應(yīng)琛

胡亦邦，64歲，原上海長(zhǎng)江新成計(jì)算機(jī)系統(tǒng)集成有限公司總經(jīng)理。其職務(wù)犯罪案已于去年11月一審宣判。因構(gòu)成職務(wù)侵占罪、非法挪用資金罪，原審法院以數(shù)罪并罰，判其入獄8年。

這也使他成為繼焦自純（集團(tuán)董事長(zhǎng)）、李之紅（集團(tuán)子公司總經(jīng)理）之后，上海長(zhǎng)江計(jì)算機(jī)（集團(tuán)）公司系統(tǒng)內(nèi)第三個(gè)站上被告席的“長(zhǎng)江系”高管。

和“長(zhǎng)江系”的前兩名獲罪高管不同，焦、李二人因身份被定義為國(guó)家工作人員，所以罪名分別為貪污罪和受賄罪。而一審法院查明，胡亦邦因?yàn)椴痪邍?guó)家工作人員身份，所以他并不構(gòu)成原先被控的貪污罪、挪用公款罪，這也導(dǎo)致了宣判罪名的變化。

事實(shí)上，早在去年11月26日，胡亦邦已親筆簽收了一審法院的判決書。按照“自收到判決書第二日起的十日內(nèi)”的法定上訴期限，如果有明確的上訴意愿的話，胡應(yīng)當(dāng)在12月6日之前，就完成遞交上訴狀的行為?？上?，他的律師卻直到12月8日才將上訴狀寄出。正常情況下，胡的上訴請(qǐng)求，理應(yīng)被二審法院駁回。但胡提出，造成上訴逾期的原因，是他的一審辯護(hù)律師犯了低級(jí)錯(cuò)誤。為了爭(zhēng)取上訴的權(quán)利，胡亦邦在第一次庭審中，緊急更換辯護(hù)人——華東政法大學(xué)法律學(xué)院院長(zhǎng)、上海市刑法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)劉憲權(quán)教授以及上海市新文匯律師事務(wù)所富敏榮律師。

通過(guò)律師辯護(hù)，以及二中院討論認(rèn)為，胡的上訴請(qǐng)求確已超過(guò)上訴期限，但在上訴有效期內(nèi)他確實(shí)表達(dá)過(guò)上訴意愿，所以認(rèn)定他上訴請(qǐng)求有效。至此，胡亦邦案，在尚未進(jìn)入案件實(shí)體審理的階段，就已開創(chuàng)了近年來(lái)申城司法界的一宗先例——雖然超過(guò)了上訴時(shí)效，但仍然被二審法院同意上訴。

4月8日，此案由上海市第二中級(jí)人民法院再次開庭審理。出現(xiàn)在庭審現(xiàn)場(chǎng)的胡亦邦已是滿頭白發(fā)，裹著長(zhǎng)款的軍用大衣，外面套著的看守所紅色馬甲顯得特別刺眼。戴著金絲眼鏡的他步履蹣跚，一走進(jìn)法庭就向旁聽席張望，尋覓家屬的身影，他希望能在上訴中獲得輕判。

此次庭審，胡亦邦辯護(hù)律師劉憲權(quán)和富敏榮認(rèn)為，一審法院在對(duì)胡亦邦職務(wù)侵占罪和挪用資金罪兩項(xiàng)罪名上都存在爭(zhēng)議并且量刑明顯過(guò)重，同時(shí)在合并執(zhí)行的刑期上也顯得過(guò)重。

侵占還是挪用？

胡亦邦于1996年8月至2000年8月分別被委派擔(dān)任上海長(zhǎng)江計(jì)算機(jī)系統(tǒng)集成公司、上海東海電腦股份有限公司系統(tǒng)集成分公司總經(jīng)理。

2000年，上海長(zhǎng)江計(jì)算機(jī)(集團(tuán))公司將下屬東海電腦公司的部分資產(chǎn)剝離，經(jīng)過(guò)資產(chǎn)重組后以上海長(zhǎng)江計(jì)算機(jī)有限公司(國(guó)有企業(yè))與胡亦邦等10位自然人共同投資組建上海新成計(jì)算機(jī)系統(tǒng)集成有限公司（以下簡(jiǎn)稱“新成公司”），胡亦邦擔(dān)任總經(jīng)理至案發(fā)。

根據(jù)一審《2010靜刑初字第321號(hào)刑事判決書》顯示，有關(guān)其“職務(wù)侵占罪”的犯罪事實(shí)為：2005年12月，胡亦邦利用其全面管理上海新成計(jì)算機(jī)系統(tǒng)集成有限公司工作的職務(wù)便利，指使公司財(cái)務(wù)部經(jīng)理舒某將公司原副總經(jīng)理沈某上繳公司的人民幣33萬(wàn)元受賄款存于公司賬外予以隱匿。2007年3月，胡亦邦為購(gòu)買本市的一套商品房，要求舒某將上述錢款中的人民幣30萬(wàn)元存入其個(gè)人賬戶中，并于同年4月支付部分房款予以侵吞。2008年11月，胡亦邦得知沈某涉嫌受賄案件被立案?jìng)刹楹?，為掩蓋其侵吞公司錢款的行為，與舒某等人湊齊人民幣33萬(wàn)元放入公司財(cái)務(wù)保險(xiǎn)柜，并向長(zhǎng)江計(jì)算機(jī)（集團(tuán)）公司謊稱其副總上繳的受賄款一直存放在公司保險(xiǎn)柜中，后將該錢款予以上交。

但在庭審中，劉憲權(quán)認(rèn)為，胡亦邦在收到沈某的錢款時(shí)，至少存在3個(gè)知情者，因此并不存在隱匿的事實(shí)。而將33萬(wàn)元放在舒某個(gè)人賬戶上，也是因?yàn)榭陀^原因所做出的無(wú)奈之舉。同時(shí)，在2008年11月胡亦邦就已經(jīng)將挪用的30萬(wàn)元以現(xiàn)金形式歸還入新成公司的保險(xiǎn)柜內(nèi)。

劉憲權(quán)表示，胡亦邦正式案發(fā)被拘留時(shí)為2009年的7月，其間相距了近8個(gè)月的時(shí)間，可以說(shuō)胡亦邦并不存在侵占這筆錢的主觀故意，“職務(wù)侵占罪案件中不可能有人會(huì)在在案發(fā)前那么久，將錢如數(shù)歸還”。

“胡亦邦之所以謊稱，并不是為了掩蓋其侵吞錢款的目的，而是為了掩蓋其挪用該筆資金的目的。”劉憲權(quán)告訴記者，胡的還款是他向朋友借來(lái)的，在這種情況下，認(rèn)定為職務(wù)侵占值得商榷。

但公訴人反駁稱，在職務(wù)侵占這節(jié)事實(shí)中胡亦邦實(shí)際上有過(guò)兩筆33萬(wàn)元的資金操作，他故意混淆了這兩筆金額相同但性質(zhì)不同錢的去向。公訴人認(rèn)為，胡亦邦之后放入保險(xiǎn)柜中的33萬(wàn)元是之前以紅利形式分走的33萬(wàn)元，但是沈某歸還的33萬(wàn)元中的30萬(wàn)元始終沒(méi)有歸還，事實(shí)上一直被其實(shí)際占有著，因此胡亦邦侵占的事實(shí)是存在的。

富敏榮在接受《新民周刊》采訪時(shí)表示，本節(jié)事實(shí)中只存在一筆33萬(wàn)元的錢款，而且僅僅是被挪用并不是被侵占的，“這兩筆33萬(wàn)元，完全是兩個(gè)概念，公訴人表述的第一個(gè)33萬(wàn)元完全是屬于正常的公司分紅，而第二個(gè)33萬(wàn)元?jiǎng)t是胡亦邦挪用的錢款，并且上訴人胡亦邦在案發(fā)前，已經(jīng)通過(guò)借錢湊齊，并將錢款放入保險(xiǎn)柜內(nèi)?！?/p>

量刑過(guò)重？

除了職務(wù)侵占，胡亦邦還涉嫌挪用470萬(wàn)元資金。一審判決顯示，2004年1月至2月，胡亦邦在新成公司改制為自然人控股公司的過(guò)程中，為達(dá)到個(gè)人增資擴(kuò)股的目的，指使公司財(cái)務(wù)部經(jīng)理舒某、商務(wù)部經(jīng)理朱某，采用虛構(gòu)工程項(xiàng)目合同的手法，將新成公司資金470萬(wàn)元?jiǎng)澣胫炷硞€(gè)人參股的聯(lián)積公司，并由朱某通過(guò)某證券公司套換出現(xiàn)金。

2004年2月，以向胡亦邦個(gè)人借款的名義，舒某將上述470萬(wàn)元陸續(xù)打入新成公司賬戶，作為胡亦邦、舒某、朱某等9名自然人股東增資的部分股本金。同時(shí)，胡亦邦還分別與其他自然人股東簽訂借款協(xié)議，并約定以股權(quán)紅利來(lái)歸還借款。

2004年6月至2007年1月，新成公司在改制后累計(jì)分配自然人股東紅利576萬(wàn)余元，胡亦邦指使舒某將股東紅利全部解入新成公司小金庫(kù)賬戶內(nèi)以歸還上述挪用款。法院認(rèn)為，胡亦邦的上述行為構(gòu)成挪用資金罪。

對(duì)此項(xiàng)罪名，富敏榮自有一套獨(dú)特的看法。他表示，新成公司自成立以來(lái)，長(zhǎng)江集團(tuán)只在初創(chuàng)期以無(wú)形資產(chǎn)投入了80萬(wàn)元，后期增資擴(kuò)股中的800萬(wàn)元注資，也在工商登記后被抽走；既然國(guó)有企業(yè)的資金從未真實(shí)進(jìn)入過(guò)新成公司，那么新成公司也就不應(yīng)當(dāng)屬于國(guó)有企業(yè)參股的公司；沒(méi)有國(guó)有企業(yè)實(shí)際參股的話，新成公司的470萬(wàn)元資金，其實(shí)就是自然人股東的錢；胡亦邦用股東們的錢，為全體股東增資，實(shí)質(zhì)上是為了偷逃稅收，沒(méi)有侵害到國(guó)有企業(yè)的利益。

“上訴人胡亦邦走賬的行為是錯(cuò)誤的，但是根據(jù)公司的資金實(shí)際組成情況，以及挪用錢款之后的用途，不應(yīng)當(dāng)對(duì)其用刑事犯罪來(lái)處罰?！备幻魳s表示，“從我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的角度考慮，以及綜合本案的客觀事實(shí)，胡亦邦說(shuō)到底是代表公司全體股東挪用了股東的錢，并且用挪用的錢為公司增資擴(kuò)股，充實(shí)資金。其行為雖然不對(duì)，但其主觀惡性很小，社會(huì)危害性很輕，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪?！?/p>

對(duì)此，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院刑事法研究所所長(zhǎng)張紹謙教授認(rèn)為，胡亦邦案侵犯的客體是存在的，是公司對(duì)于財(cái)產(chǎn)的使用支配的權(quán)利，“即使所有股東最后達(dá)成協(xié)議，也不能說(shuō)就能用公司的錢。但從本案來(lái)看，挪用的行為是使公司注冊(cè)資金由虛到實(shí)的過(guò)程，本質(zhì)上沒(méi)有損害公司的利益”。

而一審法院就上訴人胡亦邦犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑4年；犯挪用資金罪，判處有期徒刑4年半，決定合并執(zhí)行8年。兩位律師均在庭審中提出，一審法院在這兩個(gè)罪名的量刑上都是過(guò)重的。

根據(jù)刑法的規(guī)定，合并執(zhí)行的刑罰應(yīng)當(dāng)在4年半至8年半的區(qū)間范圍內(nèi)，法院最終選取的為8年這一刑期，可以發(fā)現(xiàn)比總刑期僅僅只少了半年，過(guò)于靠近了總刑期。劉憲權(quán)認(rèn)為，這一選擇可以說(shuō)完全沖淡了上訴人胡亦邦的自首的減輕情節(jié)和多個(gè)從輕情節(jié)，不能很好地體現(xiàn)《刑法》中罪刑相適應(yīng)的原則。

胡亦邦的罪名究竟該如何認(rèn)定？他的刑期又會(huì)是多少？法院將擇日宣判?！?/p>