《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》(ECFA)簽訂后，兩岸交往中一系列影響兩岸民生的問題，都需要以務(wù)實(shí)和理性的態(tài)度多角度來構(gòu)建兩岸糾紛解決的法律機(jī)制。

2011年最高人民法院關(guān)于《審理涉臺(tái)民商事案件法律適用問題的規(guī)定》從實(shí)體上和程序上對兩岸的法律適用問題進(jìn)行解釋，明確了訴訟雙方的法律地位、糾紛解決的程序，從而進(jìn)一步完善了兩岸民商糾紛的解決機(jī)制，務(wù)實(shí)地推進(jìn)了兩岸民商司法互助。

此前最高法院已在江蘇、天津、福建、廣東等臺(tái)商比較集中的地方設(shè)立專門的涉臺(tái)案件審判庭或合議庭，并嘗試選擇由長期在大陸生活的臺(tái)灣居民擔(dān)任陪審員。同時(shí)2010年12月29日，最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于審理涉臺(tái)民商事案件法律適用問題的規(guī)定》（以下簡稱《法律適用問題》)，明確了涉臺(tái)民商事案件的法律適用規(guī)則，當(dāng)事人可以選擇臺(tái)灣地區(qū)民商事規(guī)則，明確承認(rèn)了臺(tái)灣地區(qū)民商事法律地位，這對于人民法院準(zhǔn)確適用法律，正確審理涉臺(tái)民商事案件，切實(shí)維護(hù)兩岸當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益及其建立更現(xiàn)實(shí)可行的爭端解決機(jī)制具有重要意義。

爭端解決機(jī)制的現(xiàn)實(shí)性

中華人民共和國現(xiàn)行憲法為實(shí)現(xiàn)兩岸和平統(tǒng)一的前景提供了基本的法律框架，兩岸關(guān)系和平發(fā)展的法律框架涉及三個(gè)層次，即規(guī)則（在法律體系內(nèi)表現(xiàn)為憲法、行政法、民商法、訴訟法、環(huán)境法等多個(gè)部門法體系為支撐的內(nèi)在統(tǒng)一的多元形態(tài)）、法的價(jià)值、法的適用。規(guī)則在兩岸法律合作框架下是不可或缺和必要的，但不是框架內(nèi)的唯一形態(tài)；法的價(jià)值因其較寬的覆蓋面和宏觀的指導(dǎo)性有助于維護(hù)框架內(nèi)法本身運(yùn)行的靈活性；法的適用則將規(guī)則、價(jià)值適用于兩岸具體的法律職業(yè)人的行為中。

兩岸通過ECFA的簽署建立起制度化的經(jīng)貿(mào)合作框架，通過“兩會(huì)”建立起協(xié)商性談判機(jī)制。從1990年“海峽兩岸紅十字會(huì)組織有關(guān)海上遣返協(xié)議”到2010年6月簽訂ECFA，海峽兩岸共簽訂22個(gè)協(xié)議，但必須看到“兩會(huì)”機(jī)制受臺(tái)灣政局變化的影響很大，ECFA簽訂后尚需一系列后期協(xié)商，兩岸交流的日益頻繁和立體化需要完善許多制度，存在兩岸協(xié)商后制度供給的嚴(yán)重不足，因此進(jìn)一步完善ECFA后的爭端解決機(jī)制意義重大。

首先，完善我國法律體系的需要。由于歷史原因我國事實(shí)上存在四法域的獨(dú)特構(gòu)成，社會(huì)主義法律體系是一個(gè)逐步完善、開放與發(fā)展的體系，兩岸四地區(qū)際法律適用問題由于區(qū)際私法的特殊性和復(fù)雜性而顯示出在進(jìn)一步完善法律體系特殊的研究價(jià)值。

其次，實(shí)現(xiàn)國家統(tǒng)一的需要。我國區(qū)際法律沖突是國際政治經(jīng)濟(jì)法律沖突的集中體現(xiàn)，是實(shí)現(xiàn)國家統(tǒng)一的重要步驟。建立何種區(qū)際法律適用模式，各法域有平等的協(xié)商權(quán)，但這種協(xié)商模式也不是最終實(shí)現(xiàn)國家司法權(quán)統(tǒng)一的最后模式，需要前瞻性的進(jìn)一步探討實(shí)現(xiàn)國家司法管轄權(quán)統(tǒng)一的最后模式；而且兩岸四地法律適用問題不僅涉及到公法問題，也涉及到私法問題，而且政治因素也將成為影響兩岸四地法律適用的重要杠桿，研究此問題關(guān)乎兩岸四地的民生問題，也關(guān)乎國家統(tǒng)一問題，對此問題的研究無疑具有很強(qiáng)的挑戰(zhàn)性，是一個(gè)從技術(shù)細(xì)節(jié)介入國家統(tǒng)一的戰(zhàn)略性視角。

再次，建立兩岸更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的要求增加了建立爭端解決機(jī)制的緊迫性。兩岸四地經(jīng)貿(mào)往來日益頻繁，產(chǎn)生越來越多的法律爭端，而這種跨越不同法域的爭端涉及到法律適用問題。兩岸交往中一系列影響兩岸民生的問題，都需要以務(wù)實(shí)和理性的態(tài)度多角度來構(gòu)建兩岸爭端解決的法律機(jī)制。

爭端解決機(jī)制的條件已經(jīng)成熟

最高人民法院關(guān)于《法律適用問題》從實(shí)體上和程序上對兩岸的法律適用問題進(jìn)行解釋，明確了訴訟雙方的法律地位、爭端解決的程序，從而進(jìn)一步完善了兩岸民商爭端的解決機(jī)制，務(wù)實(shí)地推進(jìn)了兩岸民商司法互助。

《法律適用問題》賦予民商事當(dāng)事人同等法律地位。新規(guī)定務(wù)實(shí)而理性地賦予了兩岸民商事案件當(dāng)事人在民事訴訟中享有同等地位。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，臺(tái)灣地區(qū)當(dāng)事人在人民法院參與民事訴訟，與大陸當(dāng)事人有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)，其合法權(quán)益受法律平等保護(hù)。根據(jù)大陸民事訴訟法規(guī)定，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)平等，外國人在訴訟中也享有同中國公民同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)，而臺(tái)灣同胞作為中國特殊地域的居民，在訴訟中當(dāng)然具有與大陸當(dāng)事人同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)，充分體現(xiàn)了兩岸擱置爭議，共謀兩岸民生福祉的精神。

《法律適用問題》臺(tái)灣民事規(guī)范可在判決中援引。根據(jù)2010年12月最新司法解釋，涉臺(tái)民商案件當(dāng)事人可選擇適用法律的規(guī)則，如確定適用臺(tái)灣地區(qū)民事法律的，人民法院則予以適用，在審判中予以援引，承認(rèn)其效力，從規(guī)范選擇的實(shí)體角度明確了臺(tái)灣民事法律地位，客觀上承認(rèn)了臺(tái)灣民事規(guī)范的地位。根據(jù)該司法解釋和最高人民法院所作的說明，兩岸發(fā)生民事爭端可選擇適用大陸的民事規(guī)范，也可選擇適用臺(tái)灣地區(qū)的民事規(guī)范，當(dāng)然也包括兩岸雙邊的民事規(guī)范，同時(shí)也包括其他有關(guān)國家或地區(qū)的法律，從而使民事爭端選擇規(guī)范的層次和外延不斷得以延伸，大陸方面在事實(shí)上已經(jīng)有條件地承認(rèn)或默認(rèn)臺(tái)灣民商法的域內(nèi)效力和域外效力。該司法解釋明確了兩岸當(dāng)事人選擇適用法律規(guī)范的程序要件。根據(jù)司法解釋的精神和最高人民法院所作的說明，所謂的“選擇適用法律的規(guī)則”，是依據(jù)民法通則第八章以及全國人大常委會(huì)2010年10月通過的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的法律沖突規(guī)則。臺(tái)灣作為中國一個(gè)特殊的法域，在兩岸民商案件中可以根據(jù)沖突規(guī)范的基本原則適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律，兩岸當(dāng)事人對民事權(quán)利享有處分權(quán)，包括當(dāng)事人可以選擇適用的法律。

《法律適用問題》同時(shí)規(guī)定了當(dāng)事人選擇適用法律的限制。最高人民法院的司法解釋為兩岸爭端解決機(jī)制的完善起到了一個(gè)樣板作用。兩岸民事法律適用問題屬區(qū)際法律適用的范疇，該司法解釋在承認(rèn)臺(tái)灣地區(qū)民事法律的同時(shí)，確立了區(qū)際公共秩序保留制度，即凡臺(tái)灣地區(qū)民事法律的規(guī)定違反大陸法律的基本制度、原則，違反法律禁止性、強(qiáng)制性的規(guī)定，違反中華人民共和國憲法“一國兩制”的原則和精神均不具域外效力，適用有關(guān)法律違反國家法律的基本原則或者社會(huì)公共利益的，不予適用，而應(yīng)該根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的原則適用大陸的相關(guān)法律，且如“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)直接適用”。

爭端解決機(jī)制的兩個(gè)層面

ECFA簽訂后，在兩岸累計(jì)互信的基礎(chǔ)上，爭端解決機(jī)制將在以下兩個(gè)層面推進(jìn)：

兩岸司法互助層面

完善兩岸刑事司法協(xié)助機(jī)制。可以借鑒粵港澳執(zhí)法合作的辦案模式，通過建立兩岸執(zhí)法合作聯(lián)絡(luò)或聯(lián)系機(jī)制，或者借助港澳力量間接開展兩岸執(zhí)法合作和個(gè)案協(xié)查，也可通過與兩岸執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)均有聯(lián)系的國際刑事警察組織、國際檢察官聯(lián)合會(huì)和國際反貪局聯(lián)合會(huì)等開展執(zhí)法合作、個(gè)案協(xié)助或司法互助，繼續(xù)發(fā)揮兩岸紅十字會(huì)組織在遣返刑事犯方面的作用，推動(dòng)兩岸司法互助健康有序地進(jìn)行。大陸海協(xié)會(huì)和臺(tái)灣?；鶗?huì)應(yīng)當(dāng)設(shè)立兩岸司法事務(wù)協(xié)調(diào)專門機(jī)構(gòu)，就打擊共同刑事犯罪和互涉刑事犯罪等議題進(jìn)行協(xié)調(diào)。

完善兩岸民事司法協(xié)助和仲裁機(jī)制。包括臺(tái)灣對大陸法院離婚判決的認(rèn)可、臺(tái)灣法院對大陸法院管轄權(quán)的審查、大陸法院對臺(tái)灣法院管轄權(quán)的審查、訴訟文書的送達(dá)、證據(jù)的調(diào)查等。在現(xiàn)有單向立法模式基礎(chǔ)上，兩岸應(yīng)進(jìn)一步完善相關(guān)規(guī)定，充分利用民間途徑，完善或增加民間司法協(xié)助內(nèi)容，嘗試建立兩岸司法機(jī)構(gòu)的直接司法合作機(jī)制。

兩岸區(qū)際法律沖突層面

一般認(rèn)為，區(qū)際法律沖突（Interregional Conflict of Laws）是指一個(gè)國家內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的法律沖突，或者說是在一個(gè)國家內(nèi)部不同屬地性法域之間的法律沖突。區(qū)際法律沖突包括三方面的內(nèi)容，即區(qū)際管轄權(quán)、區(qū)際法律適用和區(qū)際司法協(xié)助。大陸正在大力進(jìn)行市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)，積極參與國際經(jīng)濟(jì)合作，臺(tái)灣也同樣是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)。兩岸在長期的經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易交往中必然產(chǎn)生諸多爭端，產(chǎn)生法律適用與執(zhí)行的沖突。兩岸之間產(chǎn)生的法律沖突表現(xiàn)在不同的層面，本質(zhì)上是一種區(qū)際法律沖突。區(qū)際法律沖突，是解決統(tǒng)一國家內(nèi)部因不同地區(qū)的民法不一致所造成的法律沖突的法律，這種法律沖突多見于復(fù)合法域的國家，又稱多元法域，目前在我國臺(tái)灣、香港、澳門和中國大陸便存在著一國四法域的現(xiàn)實(shí)構(gòu)成。

解決區(qū)際法律沖突可以采取靈活多樣的區(qū)際私法統(tǒng)一模式，不必囿于法典化的模式。當(dāng)然我們在兩岸區(qū)際私法謀求統(tǒng)一的過程中，追求全面的法典化，在一部廣泛、系統(tǒng)和優(yōu)美的法典中實(shí)現(xiàn)每一部區(qū)際私法的統(tǒng)一曾是許多法學(xué)家的夢想，但是采取這樣的形式，難度很大且受制于兩岸政治議題的統(tǒng)一和進(jìn)度，成效甚微且不適應(yīng)快速發(fā)展的兩岸交流實(shí)際和國際社會(huì)發(fā)展的需要。靈活、多樣不拘泥于法律體系的區(qū)際私法便成為兩岸構(gòu)造兩岸民商交往統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)的基本原則，為此適用區(qū)際法律沖突模式處理兩岸法律問題，可漸進(jìn)的分為3個(gè)步驟：兩岸各自以域內(nèi)沖突法調(diào)整法律沖突；統(tǒng)一區(qū)際沖突法調(diào)整，兩岸相互諒讓，共同制定統(tǒng)一區(qū)際沖突法；統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范調(diào)整。兩岸出于同一文化母體，具有極強(qiáng)的民族親合力，兩岸實(shí)現(xiàn)高度統(tǒng)一，法律差異逐漸消除并漸趨一致，最終過渡到統(tǒng)一實(shí)體法階段，也將是兩岸法律沖突解決的最終走向。

問題及建議

確立爭端解決機(jī)制的重點(diǎn)

兩岸爭端解決機(jī)制的重點(diǎn)在貿(mào)易及投資領(lǐng)域。依據(jù)《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》第10條之規(guī)定，建立適當(dāng)?shù)臓幎私鉀Q程序，其適用范圍在于解決任何關(guān)于本協(xié)議解釋、實(shí)施和適用的爭端。依據(jù)第13條之規(guī)定，本協(xié)議的附件及根據(jù)本協(xié)議簽署的后續(xù)協(xié)議，構(gòu)成本協(xié)議的一部分。另據(jù)第3、4、5條之規(guī)定，除爭端解決程序協(xié)議外，雙方后續(xù)至少還應(yīng)盡速達(dá)成貨物貿(mào)易協(xié)議、服務(wù)貿(mào)易協(xié)議以及投資保護(hù)機(jī)制協(xié)議這三個(gè)協(xié)議。由此可見，ECFA爭端解決機(jī)制在適用范圍方面也設(shè)定在貿(mào)易及投資領(lǐng)域所產(chǎn)生的爭端。

在ECFA簽訂后，特別值得一提的是陸資赴臺(tái)仍存在法律缺失，兩岸尚未簽訂《雙邊投資保障協(xié)定》、《避免雙重征稅協(xié)定》、《爭端解決機(jī)制》等，而且兩岸對陸資入臺(tái)所給予的法律保護(hù)還不夠周密完備。臺(tái)灣當(dāng)局應(yīng)該修改“兩岸人民關(guān)系條例”中束縛兩岸經(jīng)貿(mào)關(guān)系發(fā)展和限制陸資入島的內(nèi)容，及早制定并頒布大陸企業(yè)赴臺(tái)投資的總體規(guī)劃和配套措施，還應(yīng)以法律的形式對大陸企業(yè)的合法利益進(jìn)行保護(hù)；而且大陸對陸資赴臺(tái)給予法律支持，應(yīng)當(dāng)給予優(yōu)惠的稅收、優(yōu)惠的金融政策和法規(guī)，以及信息、技術(shù)和人才援助的法規(guī)等方面的支持，兩岸應(yīng)該盡快簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定。

磋商前置及其明定程序時(shí)間表

可以借鑒WTO爭端解決機(jī)制方式，爭端當(dāng)事方的磋商是爭端解決的第一步，也是必經(jīng)的一步，即磋商是請求成立專家組的前置程序。WTO爭端解決的四道基本程序——磋商、專家組審理、上訴機(jī)構(gòu)審理及裁決的執(zhí)行與監(jiān)督均規(guī)定了嚴(yán)格明確的時(shí)限，明確時(shí)間表，保證了爭端解決的效率，并確保能及時(shí)糾正違反協(xié)定或協(xié)議的措施，使受害方的權(quán)利獲得及時(shí)救濟(jì)，從而建立起.投資爭端解決機(jī)制、一般性爭端解決機(jī)制、反傾銷與反補(bǔ)貼爭端解決機(jī)制。

政治與法律方法相結(jié)合，建立多元爭端解決機(jī)制

國際及其區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織一般采用的爭端解決方式包括磋商、專家組和上訴機(jī)構(gòu)審理以及在當(dāng)事方自愿基礎(chǔ)上的仲裁、斡旋、調(diào)解或調(diào)停，結(jié)合了爭端解決的政治方法與法律方法，體現(xiàn)了綜合性爭端解決機(jī)制，采用了多種爭端解決方式，由于兩岸關(guān)系受島內(nèi)政局影響大，在爭端解決時(shí)應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)政治方法與法律方法相結(jié)合。

充分發(fā)揮法學(xué)專家的力量，特別是民間力量和法學(xué)專家的力量，建立替代性爭端解決機(jī)制（ADR）。建立兩岸專家的溝通和協(xié)調(diào)機(jī)制，兩岸的民商法學(xué)家應(yīng)該發(fā)揮重要力量，由兩岸法律專家共同研究，起草有關(guān)經(jīng)貿(mào)方面的法律，供兩岸立法機(jī)關(guān)參考使用，減少兩岸法律沖突；兩岸經(jīng)貿(mào)法律研究機(jī)構(gòu)建立交流機(jī)制，相互通報(bào)有關(guān)立法、司法信息及典型案例審判情況，也可以探討建立聯(lián)合仲裁機(jī)構(gòu)，兩岸選派專業(yè)人士組成，共同解決經(jīng)貿(mào)往來中的爭端。爭端解決機(jī)制除了通過訴訟以外（訴訟需要公權(quán)力的介入），還事實(shí)上存在著替代性爭端解決機(jī)制（Alternative Dispute Resolution）。這些替代性爭端解決機(jī)制主要包括協(xié)商、調(diào)解和仲裁三種基本類型，為促進(jìn)兩岸爭端解決機(jī)制的建立，可以在ECFA框架下建立廣泛的ADR法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，兩岸熟悉ADR爭端解決的律師可以通過ADR平臺(tái)介入爭端解決。

ADR以妥協(xié)而不是對抗的方式解決爭端，有利于維護(hù)兩岸的商業(yè)關(guān)系和人員往來；ADR更快捷，更簡易和直接，避免了送達(dá)、執(zhí)行和取證難的諸多不便；在兩岸規(guī)則對接相對滯后的情況下，ADR不必局限于規(guī)則的條條框框，允許當(dāng)事人自主選擇適用的實(shí)體規(guī)范，如地方慣例、行業(yè)習(xí)慣和標(biāo)準(zhǔn)或者WTO條款等，作出的結(jié)果更加符合商業(yè)慣例和道德標(biāo)準(zhǔn)，在目前情況下，可以通過具有普通法律傳統(tǒng)的香港建立ADR機(jī)構(gòu)。因?yàn)橄愀鄯傻墓允車H公認(rèn)，可以建議在香港由臺(tái)灣律師、香港律師、大陸律師或法律工作者聯(lián)合組成一個(gè)ADR機(jī)構(gòu)，由當(dāng)事人來選相關(guān)律師，建立公正、有公信力的解決機(jī)制，大量的法律事務(wù)可以通過兩岸的律師進(jìn)行解決。由律師專門負(fù)責(zé)提供臺(tái)灣民眾進(jìn)入大陸后或大陸人員去臺(tái)后的法律咨詢，代理各種民事、商事的法律事務(wù)；有關(guān)法律事務(wù)文書由兩岸律師和律師事務(wù)所根據(jù)協(xié)議進(jìn)行傳遞等。

完善爭端解決機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)

依ECFA成立的兩岸經(jīng)濟(jì)合作委員是負(fù)責(zé)爭端解決的常設(shè)性機(jī)構(gòu)，解決任何關(guān)于本協(xié)議解釋、實(shí)施和適用的爭端，不應(yīng)限于協(xié)調(diào)兩岸的貿(mào)易爭端問題，在爭端解決各程序中，負(fù)責(zé)各種文書的傳達(dá)、請求的受理及提供各種法律支持等；在執(zhí)行程序的設(shè)計(jì)上建議可在借鑒WTO爭端解決機(jī)制的跟蹤執(zhí)行監(jiān)督機(jī)制，建立兩岸經(jīng)濟(jì)合作委員會(huì)作為裁決的跟蹤執(zhí)行監(jiān)督機(jī)構(gòu)，以爭端解決機(jī)構(gòu)會(huì)議制度的方式審議爭端。

兩岸交往越來越密切，但同時(shí)也帶來了一系列的問題，需要爭端解決機(jī)制為此保駕護(hù)航。最高人民法院《關(guān)于審理涉臺(tái)民商事案件法律適用問題的規(guī)定》從實(shí)體上和程序上對兩岸的法律適用問題進(jìn)行解釋，明確了訴訟雙方的法律地位、糾紛解決的程序，從而進(jìn)一步完善了兩岸民商糾紛的解決機(jī)制，務(wù)實(shí)地推進(jìn)了兩岸民商司法互助。