田 珅

(南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300071)

從實(shí)證主義看“洞穴奇案”

田 珅

(南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300071)

“洞穴奇案”是一個(gè)法律領(lǐng)域富有爭(zhēng)議的問(wèn)題，其版本很多，解決方法多種多樣，而且代表學(xué)說(shuō)甚多，因此是非不論。實(shí)證主義主要強(qiáng)調(diào)從實(shí)定法的角度來(lái)討論法律的效力問(wèn)題。因此從實(shí)證主義的角度來(lái)探討這個(gè)問(wèn)題更加符合中國(guó)社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)，即:法制漸趨公平正義。

罪刑法定;嚴(yán)格執(zhí)法;自由裁量;目的性解釋

在紐卡斯國(guó)境內(nèi)，五位探險(xiǎn)隊(duì)員在洞穴探險(xiǎn)中發(fā)生山崩被困，由于沒(méi)有按時(shí)回家，故營(yíng)救幾乎是立即展開，營(yíng)救途中有十個(gè)營(yíng)救人員死亡，探險(xiǎn)者只帶有勉強(qiáng)的食物，在被困的第二十天，營(yíng)救人員與他們?nèi)〉脽o(wú)線電聯(lián)絡(luò)，被困者知道尚有最少十天方得被救，專家告訴他們?cè)跊](méi)有食物的情況下再活十天是不可能，八個(gè)小時(shí)后，被困者再問(wèn)專家，如果他們吃掉其中一個(gè)人是否可再活十天，得到的答案是肯定的，被困者問(wèn)以抽簽的形式?jīng)Q定誰(shuí)該死亡是否可行，包括醫(yī)學(xué)家、法官、政府官員、神學(xué)家在內(nèi)的人都保持緘默，之后他們自愿關(guān)上了無(wú)線電，在第二十三天，其中一名同伴被殺死吃掉，被殺害的人是最先提出吃人及最先提出抽簽的人，大家曾反復(fù)討論抽簽的公平性，在擲骰子前，最先提出抽簽的人(即之后的被害者)撤出約定，期望再等一星期其他同伴只詢問(wèn)他是否認(rèn)為擲骰是公平，受害者并無(wú)異議，其他人替他擲骰，結(jié)果是對(duì)被害者不利。

一、嚴(yán)格遵守罪刑法定原則

罪刑法定原則是刑法的核心原則。罪刑法定原則是指:“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。”

法律是人們?cè)谏鐣?huì)歷史發(fā)展中逐漸形成的一般規(guī)范且具有約束力。在人類的社會(huì)中具有普遍約束力的一為法律，二為道德，前者為人所觸犯，將會(huì)導(dǎo)致對(duì)違犯人之處罰;后者為人觸犯，當(dāng)事人則不會(huì)遭到國(guó)家強(qiáng)制力的處罰，但如果違犯了最低的道德即法律，則也會(huì)導(dǎo)致國(guó)家法律對(duì)其進(jìn)行的處罰。法官在懲治犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序的時(shí)候，在對(duì)犯罪進(jìn)行審判的時(shí)候，必須依據(jù)國(guó)家現(xiàn)行的法律或者現(xiàn)存的具有判決效力的判例，如果沒(méi)有法律或者判例可以遵循，那必須依靠法官遵循法律的目的所進(jìn)行的造法，也就是法官造法。在這個(gè)案件中，法官?zèng)]有現(xiàn)行的判例進(jìn)行支持或者依靠，依據(jù)現(xiàn)行的法律又考慮到這四人所處的極端情況而存在判決的憂慮。那么，我們應(yīng)該如何是好?我的答案是:立法者創(chuàng)建了制度和法律，法律在社會(huì)中被社會(huì)成員所執(zhí)行，執(zhí)行的結(jié)果則是為了維護(hù)社會(huì)成員的利益。此案件發(fā)生在紐卡斯國(guó)境內(nèi)，為該國(guó)的法律所界定和調(diào)整，不能因?yàn)榇怂娜颂幱谂c外界隔絕的洞中而存在例外(況且也不是完全的隔絕，有無(wú)線電的通信)，就算是該私人物理上處于與世隔絕的地步，但是其仍然處于紐卡斯國(guó)的國(guó)境之內(nèi)，受紐卡斯國(guó)的法律的調(diào)整，況且也可以想象由于其頭腦中的思想，此四人依然具有著紐卡斯國(guó)社會(huì)的道德準(zhǔn)則而沒(méi)有完全的處于原始社會(huì)的狀態(tài)之中，因而不可能想象他們完全處于自然法的調(diào)整之中。法律是一國(guó)社會(huì)成員所應(yīng)遵守的準(zhǔn)則，并且不應(yīng)該有超出法律的管轄范圍之人以及之事，既然此四人依然處于紐卡斯國(guó)的國(guó)境之內(nèi)，他們的行為必然應(yīng)該以紐卡斯國(guó)的法律所調(diào)整。嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，況且紐卡斯國(guó)的法律對(duì)于故意殺人罪有所規(guī)定，如果我們因此假定其處于自然狀態(tài)下(此四人不完全處于自然法狀態(tài)之下)而避開現(xiàn)行法律不用，那么在以后的審判中，法官則陷入了一種可能為壞的境地，法官有可能以法律的目的或者本質(zhì)為理由而越過(guò)由民意機(jī)關(guān)所制定的法律以個(gè)人的意志為抉擇基礎(chǔ)來(lái)判決案件，這將是不可想象的，并且不嚴(yán)格遵守罪刑法定原則將會(huì)逐步帶來(lái)法制的崩潰，法官的獨(dú)裁將會(huì)逐步建立，并且構(gòu)成對(duì)于社會(huì)成員的民主、人身、社會(huì)權(quán)利的侵犯，這將是不可想象的。法官不能因此失彼，喪失了睿智的頭腦，違背了基本的原則。

二、不能為了一個(gè)良好的目的而去使用為法律所禁止的手段

自然狀態(tài)下的惡法亦法是不可想象的。在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)中，經(jīng)常會(huì)有社會(huì)成員以一個(gè)良好的目的為理由而去做為法律所禁止的行為，實(shí)際上這個(gè)好的目的也因?yàn)槭褂昧艘粋€(gè)為法律所禁止的手段而變換性質(zhì)，而成為為法律所詬病的目的。在本案件中，這四個(gè)人在極端苦難的情況下，為了一個(gè)良好的目的——大多數(shù)人的生存，而做出了一個(gè)錯(cuò)誤的選擇，通過(guò)抽簽來(lái)決定吃掉其中的一個(gè)人而使其他人生存下來(lái)，這不符合法律的本質(zhì)目的，而且因?yàn)檫@四個(gè)人使用的是為法律所禁止的手段去使自己生存下來(lái)，所以他們的目的因?yàn)檫@個(gè)手段而變得邪惡，并且應(yīng)該受到法律的制裁。“不能為了一個(gè)良好的目的而去使用為法律所禁止的手段”這則古老的法律諺語(yǔ)所體現(xiàn)的是法律的本質(zhì)目的之一，一個(gè)社會(huì)的法律應(yīng)該是目的論的而不是手段論的，如果將社會(huì)的法律確定為目的論的，那么這個(gè)社會(huì)將會(huì)在法律的保駕護(hù)航中徑直向著真正正確的目標(biāo)前進(jìn)?，F(xiàn)在，讓我們?cè)O(shè)想如果我們可以為了一個(gè)良好的目的而去使用為法律所禁止的手段，那么我們有理由去懷疑如果行政機(jī)關(guān)為了一個(gè)很好的目的去限制公民的人身保護(hù)權(quán)，那么這樣就會(huì)導(dǎo)致社會(huì)成員在一個(gè)沒(méi)有保障的社會(huì)中運(yùn)行自己的事業(yè)，而沒(méi)有保障的人身保護(hù)權(quán)等就會(huì)在這樣的手段下，在不久的將來(lái)有遭受失敗的危險(xiǎn)。我們也有理由去懷疑如果司法機(jī)關(guān)為了一個(gè)很好的目的做出了違背法律明文規(guī)定的裁判，這樣錯(cuò)誤的判決會(huì)在社會(huì)成員中間生根發(fā)芽，為以后社會(huì)的發(fā)展帶來(lái)巨大的危機(jī)。在根植于英美的憲政主義原則中，個(gè)人主義原則是一個(gè)重要的原則，個(gè)人的民主、自由、社會(huì)權(quán)利不容侵權(quán)，那么我們可以認(rèn)可，在山洞中的人們并沒(méi)有自由去以自己的意志來(lái)決定他人的生命權(quán)是否應(yīng)該被剝奪。在洞穴中的案件，當(dāng)事人就是依據(jù)為了一個(gè)良好的目的，假定了一個(gè)絕對(duì)較高的價(jià)值做出了公意去剝奪少數(shù)派的生命權(quán)，在社會(huì)中法律的一個(gè)目的就是要盡量追求社會(huì)的公平和正義，而正義的一個(gè)最突出的表現(xiàn)就是看團(tuán)體對(duì)待少數(shù)派的態(tài)度。在洞穴中，雖然可以說(shuō)當(dāng)事人擬定了一個(gè)契約，但是這個(gè)契約在對(duì)待少數(shù)派的態(tài)度方面是十分不公正的，因而洞穴奇案中幸存的當(dāng)事人不應(yīng)該被判處無(wú)罪。

三、不存在期待當(dāng)事人不能做出合乎法律規(guī)定的行為的可能

期待可能性事件是指:“在極端的情況下，法律不能期待當(dāng)事人做出合乎法律規(guī)定的行為，那么當(dāng)事人所作出的不符合法律規(guī)定的違法甚至犯罪行為，不應(yīng)該受到法律的制裁?！逼诖赡苄允菫楫?dāng)事人在極端情況下所作出的違法甚至犯罪行為免除刑事處罰的事件，但是這并不能免除當(dāng)事人的刑事責(zé)任，并且當(dāng)事人也應(yīng)該為自己做出的行為擔(dān)負(fù)一定的后果，盡管這些后果相對(duì)于其刑事責(zé)任是微乎其微的。我們可以看到在洞穴中，當(dāng)事人并不符合期待可能性事件所預(yù)設(shè)的前提假設(shè)，當(dāng)事人依然可以通過(guò)其他方法使自己的生命得以延續(xù)，例如:當(dāng)事人可以自行損害自身的身體以滿足自身的生命延續(xù)，但這樣的傷害的限度應(yīng)該限定在不造成重傷當(dāng)又可以是自己生命得以延續(xù)的程度。我們知道，未經(jīng)法律的許可，一個(gè)社會(huì)成員不能夠非法剝奪他人的生命權(quán)利，這也是期待可能性事件的界限，洞穴中的當(dāng)事人可以采取應(yīng)急措施去使自己的生命權(quán)得到緊急的保障，但是這不能以他人的人身權(quán)利遭到損害為代價(jià)，因?yàn)檫@并不符合法治社會(huì)中的平等原則。在山洞中，當(dāng)事人之間并不存在緊急避險(xiǎn)或者是正當(dāng)防衛(wèi)的前提假設(shè)，當(dāng)事人并不是因?yàn)椴豢煽沽Φ囊蛩乇仨毱仁蛊湓诶嬷g進(jìn)行抉擇;當(dāng)事人因?yàn)闆](méi)有面臨當(dāng)時(shí)的危害其生命的危害力，迫使其作出正當(dāng)防衛(wèi)的決斷，他們不是必須立刻餓死，當(dāng)事人之間還進(jìn)行了幾個(gè)小時(shí)的商量，并且初步的達(dá)成了協(xié)議，那么我們可以認(rèn)為，當(dāng)其余幾人要對(duì)威特摩爾痛下殺手時(shí)，他的反抗應(yīng)該被認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。因此當(dāng)事人雖然處于困難的情況下，但是他們并沒(méi)有滿足期待可能性事件的前提，所以其非法的行為應(yīng)該遭受法律的追究。

四、特殊的情勢(shì)下的法官的自由裁量是維護(hù)正義的題中之意

筆者認(rèn)為:在洞穴中的此案件，特殊的情勢(shì)是指探險(xiǎn)隊(duì)員處于極度的困難之中，但并不是處于“期待可能性事件”所設(shè)定的獨(dú)特的情勢(shì);法官在對(duì)案件進(jìn)行裁決的時(shí)候必須面對(duì)沒(méi)有判例進(jìn)行支持的局面，法官不得不進(jìn)行一次造法;法律的正義和實(shí)質(zhì)的正義的取舍對(duì)法官造成了一個(gè)二難的推理，如何解決這個(gè)窘境是對(duì)法官素養(yǎng)的重大的挑戰(zhàn)。

法律既然被主權(quán)者所制定，就是人讓法律具有了效力，尊重既產(chǎn)生效力的法律所產(chǎn)生的后果無(wú)疑是正義的。但是，在人們的心目中常常會(huì)出現(xiàn)“正當(dāng)殺人”的情形出現(xiàn)，尤其是在證據(jù)的排除以“排除合理懷疑”為標(biāo)準(zhǔn)的英美法系國(guó)家，常常會(huì)出現(xiàn)犯罪嫌疑人因?yàn)樽C據(jù)的證明力受到限制而被無(wú)罪開釋，但非常可惜這些被無(wú)罪釋放的犯罪嫌疑人有些是真正的犯罪人，這樣就導(dǎo)致了一些司法工作人員因?yàn)樽非髮?shí)質(zhì)正義而越過(guò)了司法程序?qū)υ擃惾诉M(jìn)行執(zhí)法，這樣在大眾的心里產(chǎn)生了所謂的“合理殺人”。在此案件中，初看在洞穴中的數(shù)人貌似像是由于極端的困難情況而殺人以謀求自己的生存，但實(shí)質(zhì)上這是違反了正義的準(zhǔn)則的，必須通過(guò)司法程序進(jìn)行懲罰?，F(xiàn)行的法律明確的規(guī)定了故意殺人罪，但是此案件十分特殊并且沒(méi)有判決先例的支持，這無(wú)疑擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，法官不得不再一次的造法，而造法的標(biāo)準(zhǔn)必須遵循法律的本質(zhì)目的“公平和正義”，在這個(gè)洞穴奇案中，為營(yíng)救這幾名探險(xiǎn)隊(duì)員犧牲了十幾名搜救人員，生命的價(jià)值不應(yīng)該進(jìn)行對(duì)比和衡量，但是在結(jié)果已經(jīng)發(fā)生的情況下，如果我們執(zhí)意執(zhí)行死刑，無(wú)疑是違法公正，不符合價(jià)值論的。在法律的正義和實(shí)質(zhì)的正義之間，其實(shí)絕大多數(shù)時(shí)候并沒(méi)有間隙，但是在此項(xiàng)案件中兩者的矛盾變得顯而易見，如果遵照法律這幾名幸存者將會(huì)被判死刑，但如果考慮為營(yíng)救他們而犧牲的生命，他們又不應(yīng)該被執(zhí)行死刑，這時(shí)我們應(yīng)該遵循法律最本質(zhì)的價(jià)值——“正義”進(jìn)行裁決。

本人認(rèn)為洞穴謀殺案中對(duì)威特摩爾實(shí)施剝奪生命行為的當(dāng)事人應(yīng)該被判有罪，構(gòu)成故意殺人罪(或者謀殺罪)，但考慮案件的具體情況，在此應(yīng)提請(qǐng)?jiān)搰?guó)最高立法機(jī)關(guān)特赦，在量刑幅度內(nèi)不執(zhí)行死刑，僅象征性懲罰或者免于懲罰，隨后經(jīng)該國(guó)最高國(guó)家元首宣布。

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A

1003－4145［2011］專輯－0145－02

(責(zé)任編輯:宋緒芬)