李 寧， 姜 巖

(1. 遼寧師范大學 海華學院， 沈陽 110167； 2. 遼寧社會科學院 WTO法律研究所， 沈陽 110031)

公司資本制度作為《公司法》的支撐性制度之一，與公司治理制度共同架構(gòu)了《公司法》制度的主干。公司資本制度的安排直接決定著一國的公司法是否現(xiàn)代化，決定著一國的經(jīng)濟是否具有國際競爭力[1]2。因而，在2005年我國《公司法》修訂的討論中，公司資本制度改革是爭論最為激烈的話題。新《公司法》順應時代潮流，較大程度上修正了《公司法》中的資本制度，對公司資本的管制已經(jīng)大為放松[2]15-59。但從現(xiàn)行《公司法》來看，仍只是法定資本制下的分期繳納。一些學者認為這只是一個“未完成的改革”，今后我國公司資本制度還可能隨著社會經(jīng)濟環(huán)境的變化，進一步向授權資本制演進[3]。

就法定資本制、授權資本制二者的比較而言，法定資本制以防弊為其核心，目的是為了平衡公司股東的“有限責任”。但是，法定資本制忽略了公司營利的特性，因而在實際運作中其弊端表現(xiàn)為不適應市場競爭對公司提出的要求。同時，法定資本制所架構(gòu)的資本制度建立在資本信用的基礎上，其對債權人利益的保護也被證明具有虛幻性[4]233。而授權資本制則滿足了公司營利的本性，在對債權人的保護方面，公司法之內(nèi)與之外的制度配套，提供了現(xiàn)實的、強勢的、實質(zhì)性的保障[1]74。

在我國2005年《公司法》修訂的過程中，公司資本制的改革是很大的，學者歸納了如下方面：大幅下調(diào)最低公司注冊資本，法定資本制項下的股東分期繳納出資制度，股東出資方式的多元性與安全性，簡化股份有限公司設立制度，廢除對技術出資比例的限制，要求貨幣出資金額不得低于公司注冊資本的30%，通往證券市場的融資門檻大幅降低，徹底廢除了公司轉(zhuǎn)投資限制，明確規(guī)定公司的對外擔保行為，公司回購自己股份的權利范圍擴大，股東有權退出公司等[5]1-45。這表現(xiàn)出新《公司法》鼓勵投資興業(yè)的特性，但在資本形成制度中仍采用法定資本制項下的股東分期繳納制。

股東出資分期繳納制度在適用中仍可能會出現(xiàn)一些問題[5]11-12，加之授權資本制自身所具有的優(yōu)點及其在世界范圍被采納，很多學者建議我國也應采用授權資本制。朱慈蘊在比較授權資本制與現(xiàn)行的分期繳納制時指出，既然兩種制度都有避免嚴格的法定資本制下公司資本閑置浪費的這樣一種優(yōu)勢，那么為什么不取后一種授權資本制，由此可以避免因分期繳納延伸的很多不必要的糾紛[6]。如上所言，分期繳納制度與授權資本制在功能上具有一定的替代性，分期繳納制度是一種資本繳納制度，而授權資本制是一種資本發(fā)行制度。兩種制度在立法理念上的不同上文已有分析，授權資本制體現(xiàn)了一種私法自治的理念，資本的發(fā)行由董事會根據(jù)市場以及公司的自身發(fā)展加以決定。很顯然，法定資本制項下的分期繳納制度依然是一種管制的理念，盡管相對于原先嚴格的法定資本制有所緩和，但從立法者角度來說仍然抱有一種防弊心態(tài)。筆者以為，從世界公司法的發(fā)展趨勢來看，授權資本制是必然之路。但是，需要思考為什么我國《公司法》在修訂中未能采納授權資本制度?在我國實行授權資本制有哪些制約因素尚需克服?本文即結(jié)合新《公司法》對我國走向授權資本制可能面臨的制約因素作一些探討。

一、公司治理模式的制約

Jeffrey N.Gordon和Mark J.Roe在探討公司法功能趨同和形式趨同的基礎上，指出功能趨同與“互補性”之間的緊張關系：一些關鍵的公司制度之間互為基礎，并且在彼此的相互作用中實現(xiàn)了自身的價值，因此改變一種制度而不改變其他制度是非常困難的。當互補性的程度很高時，趨同就更加困難，因為許多制度都需要進行同等轉(zhuǎn)變。如果日益增多的、小規(guī)模的適應破壞了構(gòu)成制度的諸元素之間有效的一體化(即破壞了互補性)，那么功能趨同就會被拖延。如果破壞諸元素之間的互補性所帶來的成本過高，那么即使參與者開始的時候會考慮逐步改變某種制度，但是他最終也會拒絕改變該制度[7]6。從公司制度的發(fā)展歷程來考察，法定資本制的實行往往是與公司治理結(jié)構(gòu)中的股東大會中心主義相關聯(lián)的，而授權資本制的實行則與公司治理結(jié)構(gòu)中的董事會中心主義相關聯(lián)，二者之間具有某種制度上的互補性。這次在新《公司法》中將資本制度改為分期繳納制度，正是一種小規(guī)模的適應。

正如傅穹所指出的，一個行之有效的授權資本制度模式不可欠缺的兩項制度鏈條是：完善的公司治理結(jié)構(gòu)下的董事信義義務安排，司法能動回應機制下的審查與救濟機制。因而，在構(gòu)建公司資本制度時也需要結(jié)合公司治理結(jié)構(gòu)進行考慮。新《公司法》引進了董事的勤勉義務并完善了董事的忠實義務，但卻沒有進一步規(guī)定勤勉義務的審查標準，這必然導致司法執(zhí)行上的困難。雖然其中完善了忠實義務的規(guī)定，但仍嫌太過簡單。譬如，對于自我交易、利用公司商業(yè)機會、競業(yè)限制等問題既沒有法律界定，也沒有司法審查標準，必然導致今后司法上的執(zhí)行困難。就受信義務的執(zhí)行而言，新《公司法》對派生訴訟的規(guī)定也存在問題[2]15-59。就整個治理結(jié)構(gòu)而言，新《公司法》雖然對舊有的公司法律制度進行了脫胎換骨的改革，但基本上仍未擺脫股東大會中心主義的主流基調(diào)，尚未采行董事會中心主義的立法態(tài)度。在這種情況下，既然股東并不信賴董事會，并未明確將某一事項的決策權移交董事會，則可以解釋為該事項的決策權仍然操諸于股東大會之手[5]367-368。

另外，我國公司經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中存在國有股一股獨大的現(xiàn)象。雖然在本次修改中已經(jīng)將原《公司法》第四條第三款“公司中的國有資產(chǎn)所有權屬于國家”的規(guī)定刪除，但是股權結(jié)構(gòu)可能也會對公司治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響，特別是我國國有股的一股獨大，可能會對董事會中心主義的形成產(chǎn)生一些影響。因而，要走向授權資本制，我國的公司治理理念尚需更新，否則將會影響授權資本制的有效實施。

二、立法技術與司法傳統(tǒng)的制約

授權資本制度的實行尚需司法能動回應機制下的審查與救濟機制，這也就要求公司法具有可訴性，并賦予債權人和股東以救濟權。但大陸法系傳統(tǒng)的立法技術與司法傳統(tǒng)也帶來了一些難題。大陸法系國家的法典編纂追求一種形式理性，法典的體系基礎往往是依形式邏輯的規(guī)則建構(gòu)的抽象、一般概念式的體系。這種立法技術與司法機制和《公司法》所調(diào)整的公司需要面對的市場經(jīng)濟中千變?nèi)f化的信息產(chǎn)生了一些矛盾，這也許與法典化所導致的僵化有一定的關系。而英美法系的判例法即有其優(yōu)點。對董事違反受信義務如何適用法律?如何引進英美法中的“business judgement rules”?如何適用“法人格否認”?姜天波認為，制度的選擇與兩大法系的司法傳統(tǒng)不可分割，當制定法為唯一的法源時，要求立法縝密；當法官具有造法權，判例可以彌補成文法的不足時，立法相對靈活。

從更深層次來考慮的話，則與我國的法律移植有關系。眾所周知，我國繼清末以來變法圖強，即開始繼受外來法律。從一開始我國即繼受大陸法系的法律，改革開放以來，隨著《民法通則》、《合同法》、《物權法》等民事法律的頒布，現(xiàn)在我國基本形成了以德國民法潘德克頓體系為基準的民法概念體系。我國在制度的繼受中也繼受了一些英美法系的制度，如合同法中的預期違約制度，物權法中的浮動抵押、動產(chǎn)抵押等制度，這同樣也影響了我國的司法模式。而在商事法律方面，由于美國強大的經(jīng)濟政治實力，其商事法律制度得以在全世界范圍內(nèi)廣泛傳播，如亞洲的日、韓等國皆采用美國的公司證券制度。從我國來看，在商事領域也是繼受美國的公司證券制度，而并非繼受大陸法系的商事制度，有人認為這是一種混合繼受。就這種繼受來說，在民法領域，已有學者指出預期違約制度與大陸法系的不安抗辯權制度存在難以協(xié)調(diào)的矛盾；同樣，物權法中浮動抵押等制度的效果如何還需拭目以待，如浮動抵押的設置在同是大陸法系的日本就是失敗的。雖然在制度上我國繼受美國法，但是在司法模式上卻依然踐行著大陸法系的司法模式，而英美法系與大陸法系的法官在發(fā)現(xiàn)法律的方法與訴訟程序上是不同的，由此矛盾便產(chǎn)生了[8]375。當法人格否認制度成文化以后，應該如何適用?滿足哪些要件就構(gòu)成法人格否認制度的適用?對這些要件，從立法技術上卻無法將其抽象出來，以供法官在司法時運用涵攝的技術加以利用。在董事違反受信義務時，應如何司法?將商業(yè)判斷規(guī)則引入后，能不能成功地發(fā)揮其功能?這些都尚需實踐的檢驗。

同時，法定資本制的設計相對僵化，立法上多采用強制性規(guī)范，而授權資本制在立法上則多采用任意性規(guī)范。如此，在司法和立法上，授權資本制自然要比法定資本制更為復雜。因而，立法技術和司法傳統(tǒng)也成為我國公司資本制走向授權資本制時需要考量的一個因素。

三、立法觀念的制約

立法部門觀念的保守也是走向授權資本制的一個制約因素。先分析一下這次《公司法》修訂中立法機關的態(tài)度：第一，采納分期繳納制度主要是回應市場的發(fā)展需求，達到一種效率上的目的，以緩解嚴格的法定資本制所帶來的公司設立門檻過高、設立后資金閑置的弊端[9]41-43。第二，立法指導思想上采取“既積極又慎重”的原則?！皩τ谝恍拈L遠看有一定道理，但目前修改的時機和條件尚不成熟的，按照黨的十六大關于‘把改革的力度、發(fā)展的速度和社會可接受的程度統(tǒng)一起來’的精神，這次沒有作修改；對于有關方面爭議比較大的一些問題，我們考慮還需要深入調(diào)查研究，這次也未作修改?！盵10]第三，管理上的考慮。姜天波的論述體現(xiàn)得比較明顯：《公司法》修改是一個利益平衡的過程，包括政府利益、出資者利益、股東利益、債權人利益、經(jīng)營者(董事會、經(jīng)理)利益、職工利益等，應堅持“既要放得開，又要管得住”的原則[11]。

盧西恩·拜伯切克和馬克·J·羅在論述公司所有權與公司治理時運用了路徑依賴的理論。本文認為，該理論在此同樣可以解釋我國資本制度的形成?！耙坏┮环N結(jié)構(gòu)在很久以前就得以建立，那么它將傾向于存續(xù)，盡管按照今天的標準并不會建立這種結(jié)構(gòu)。從最為根本的經(jīng)濟方面考慮，保持這種結(jié)構(gòu)可能是有效率的，因為破除這些結(jié)構(gòu)并且重建新結(jié)構(gòu)的成本，可能會超過新結(jié)構(gòu)所帶來的價值。此外，這些結(jié)構(gòu)之所以得以存續(xù)，主要源于兩種力量，即公司內(nèi)部和政治內(nèi)部的尋租活動(rent-seeking)。這兩種力量意味著，盡管一些結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出趨同，但是其他舊有結(jié)構(gòu)卻依然存續(xù)，其中一些結(jié)構(gòu)在某種維度上緩慢改變，而另一些根本就沒有改變?！盵7]12我國已有學者針對未修訂前的《公司法》認為，在公司制度生成的路徑選擇上，《公司法》采取了主要依賴強制性規(guī)范推行國家意志的建構(gòu)主義路徑，國家在公司制度的形成過程中發(fā)揮主導、主動作用，是制度的主要供給者。對國家建構(gòu)的路徑依賴一直是中國公司制度發(fā)展的主線，并構(gòu)成了建立現(xiàn)代企業(yè)制度的主要制約因素。建構(gòu)主義傳統(tǒng)是今天思考中國公司制度首先必須面對的現(xiàn)實，也是必須自覺擺脫的依賴性路徑[12]。依此可以看到，現(xiàn)行《公司法》法定資本制下的分期繳納制仍是建構(gòu)主義路徑依賴的一種產(chǎn)物，當然我們知道改革開放本身即是自上而下的過程。不過應當看到，對于三資企業(yè)中的分期繳納充滿了行政管制，而現(xiàn)行《公司法》卻是在放松管制的思想下修訂的，因而也就造成了制度供給上的缺陷，即只給出了分期繳納的原則性規(guī)定，卻沒有制定足夠的任意性規(guī)范供當事人意思闕如時適用。因而，《公司法》要走向授權資本制，尚需要立法機關擺脫建構(gòu)主義傳統(tǒng)下的路徑依賴，立法也不可過于保守。

四、結(jié) 語

從上述分析可知，授權資本制的采納不僅是資本形成制度中某幾個條文設計的問題，其直接關系著與之相關聯(lián)的制度設計。同時，欲采納授權資本制，可能還需要在公司的治理結(jié)構(gòu)、立法技術等問題上進行更進一步的探索，我國公司股權結(jié)構(gòu)的改革、司法傳統(tǒng)等也都是采納授權資本制時需要考慮的因素。黨中央、國務院積極支持中小企業(yè)采取“走出去”的發(fā)展戰(zhàn)略，但我國是一個新興的發(fā)展中國家，參與國際經(jīng)濟競爭的時間不長、經(jīng)驗欠缺[13]，這就要求盡快使我國的《公司法》與世界接軌，順應市場經(jīng)濟的發(fā)展潮流及我國的現(xiàn)實狀況，采取積極的、切合實際的修改措施，及早地克服推行授權資本制的制約因素。只要不斷努力，我國走向授權資本制的道路也許已不再遙遠。

參考文獻：

[1]傅穹.重思公司資本制原理 [M].北京：法律出版社，2004.

[2]施天濤.新公司法是非評說 [C]//王文杰.月旦民商法研究：第11輯.北京：清華大學出版社，2006.

[3]彭冰.公司變法路徑：未完成的改革：以股東分期繳付出資制度為例 [J].華東政法學院學報，2006(1)：98-105.

[4]趙旭東.企業(yè)與公司法縱論 [M].北京：法律出版社，2003.

[5]劉俊海.新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點 [M].北京：法律出版社，2006.

[6]趙旭東，劉俊海，朱慈蘊.《公司法》的“新”、“好”、“難” [J].中國律師，2006(4)：5-10.

[7]杰弗里·N·戈登，馬克·J·羅.公司治理：趨同與存續(xù) [M].趙玲，劉凱，譯.北京：北京大學出版社，2006.

[8]K·茨威格特，H·克茨.比較法總論 [M].潘漢典，米健，高鴻鈞，等譯.北京：法律出版社，2003.

[9]王保樹.轉(zhuǎn)型中的公司法的現(xiàn)代化 [M].北京：社會科學文獻出版社，2006.

[10]曹康泰.關于《中華人民共和國公司法(修訂草案)》的說明 [EB/OL].[2005-02-25].http：//vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=bleg&Gid=553648968.

[11]姜天波.公司法修改的若干理論問題 [J].人民司法，2005(4)：4-9.

[12]蔡立東.論公司制度生成的建構(gòu)主義路徑依賴 [J].法制與社會發(fā)展，2002(6)：85-91.

[13]姜巖.國際反補貼制度下中小企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略研究 [J].沈陽工業(yè)大學學報：社會科學版，2009(4)：326-330.