季衛(wèi)東

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院,上海 200240)

依法風(fēng)險管理論

季衛(wèi)東

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院,上海 200240)

隱約可見的、人為的風(fēng)險的來臨,沖擊了原有的法治理念和制度構(gòu)造,提出了新的挑戰(zhàn)和要求。在分析了盧曼的風(fēng)險管理理論和叫停自助透析事件之后,筆者認(rèn)為我國不僅需要重建法治理論,通過制度的合理化和新技術(shù)的導(dǎo)入來減少風(fēng)險,而且需要構(gòu)建以風(fēng)險意識為前提的信息系統(tǒng),用風(fēng)險的理念和完善的制度大廈來抵制風(fēng)險的侵蝕。

風(fēng)險;法治;依法管理;信息系統(tǒng)

一、問題的界定

眾所周知,起源于次貸的美國金融危機(jī),已經(jīng)劇烈沖擊了浙江民間企業(yè)以及中國的實(shí)體經(jīng)濟(jì),減少了大學(xué)生就業(yè)的機(jī)遇。起源于墨西哥的甲型H1N1流感疫情,導(dǎo)致醫(yī)藥產(chǎn)品價格的大幅度波動,進(jìn)而在感染區(qū)域內(nèi)誘發(fā)旅游業(yè)的蕭條或者迫使某些大型學(xué)術(shù)會議改期。顯然,一旦像波斯納所說的那種“災(zāi)異”②See Richard A.Posner,Catastrophe:Risk and Response(Oxford:Oxford University Press,2004).或者噩夢似的風(fēng)險成為現(xiàn)實(shí),實(shí)際上我們根本無法逃避,對應(yīng)的手段也很有限。因此,預(yù)防性的風(fēng)險管理必須提上立法的議程。③我國法學(xué)界從1990年代開始注意有關(guān)問題,近期的代表性文獻(xiàn)可以舉出馬懷德的《應(yīng)急反應(yīng)的法學(xué)思考:“非典”法律問題的研究》(中國政法大學(xué)出版社2004年版)、應(yīng)松年的《突發(fā)公共事件應(yīng)急處理法律制度研究》(國家行政學(xué)院出版社2004年版)、韓大元、莫于川主編的《應(yīng)急法治論:突發(fā)事件應(yīng)對機(jī)制的法律問題研究》(法律出版社2005年版)等。

另外,在繁華街道的十字路口,四處穿行的匆忙過客、高速小轉(zhuǎn)彎的轎車、不受信號燈支配的摩托和自行車等構(gòu)成了環(huán)生的險象,置身其間你會感到交通事故隨時都可能發(fā)生。在手機(jī)與電腦進(jìn)行數(shù)據(jù)交換的時候,你也不得不面對病毒軟件的隨時突襲。諸如此類的大量事例都充分證明:隨著產(chǎn)業(yè)化、城市化、全球化、網(wǎng)絡(luò)化程度的提高,中國已迅速進(jìn)入風(fēng)險社會,安全隱患無所不在。我們無法再以絕對性、確定性、統(tǒng)一性、可計測性為前提來構(gòu)想生活空間和秩序。無論是政府還是個人,都不得不以瞬息萬變、相對化為前提來進(jìn)行各種各樣的判斷和決策。④Cf.Jenny Steele,Risk and Legal Theory(Oxford:Hart PublishingLimited,2004).

從大禹治水的歷史傳說開始,中國文明就始終包括兩種基本的價值內(nèi)涵,即:與自然災(zāi)害進(jìn)行不屈不撓的斗爭,以消除危險;對破壞性力量逐漸加以馴服和控制,以增加安全。在科技革命和產(chǎn)業(yè)革命之后,自然災(zāi)害的影響日益得到有效的限制,人類駕馭破壞性力量的手段也日益發(fā)達(dá),聽天由命的世界觀已經(jīng)瓦解。但是,在危險退去的地方,風(fēng)險出現(xiàn)了。在安全加強(qiáng)的同時,又產(chǎn)生了新型的甚至更大規(guī)模的不安——例如對遺傳基因的操作引起生命倫理體系的動搖、大氣溫室效應(yīng)不斷惡化著人類生存的地球環(huán)境。既然我們面臨如此嚴(yán)重的風(fēng)險和不安,應(yīng)急系統(tǒng)的構(gòu)建和危機(jī)管理就成為社會的一個焦點(diǎn)問題,于是卡爾·施密特的決斷主義式的“例外”①關(guān)于例外和決斷主義的關(guān)系,George Schwab,The Challenge of the Exception;An Introduction to the Political Ideas of Carl Schm ittBetween1921 and1936(2nded.,New York:Greenwood Press,1989)里進(jìn)行了精辟的分析。從規(guī)范的角度來看,季衛(wèi)東的《施密特憲法學(xué)說的睿智與偏見》(《二十一世紀(jì)》總第94期)亦可印證。與漢斯·凱爾森的純粹法學(xué)式的“日?！雹趨㈤喠簳詢€:《凱爾森法律效力論研究——基于法學(xué)方法論的視角》,山東人民出版社2005年版。之間的界限勢必流動化。

二、風(fēng)險社會對法治的挑戰(zhàn)

什么叫風(fēng)險?不希望出現(xiàn)的事實(shí)導(dǎo)致不希望出現(xiàn)的結(jié)果,這種狀況在根本無法預(yù)期的時候被稱為天災(zāi)或者危害,在隱約可以預(yù)期的時候被稱為人禍或者風(fēng)險。由此可見,風(fēng)險與蓋然性(能預(yù)期的不確定性)有關(guān),也與人為性(難體驗(yàn)的過失責(zé)任)有關(guān);在決策層面是不可能事前計測的,但又可以對相關(guān)的影響有所預(yù)期。因此,風(fēng)險屬于不可能預(yù)先防止卻可以事后歸責(zé)的范疇,具有侵權(quán)行為法上的意義,需要檢查履行注意義務(wù)的程度,與法律制度的條件設(shè)定有著極其密切的關(guān)系。即使旨在控制自然災(zāi)害或危險的科技手段和行政舉措本身,例如攔長江、筑大壩那樣的宏偉工程,③詳見應(yīng)星《三峽移民工作中的重大問題與隱患》(署名:魏沂,《戰(zhàn)略與管理》1999年第1期)、《大河移民上訪的故事》,北京三聯(lián)書店2001年版。也會帶來始料不及的風(fēng)險,并在不經(jīng)意間放大或轉(zhuǎn)換了自然災(zāi)害或危險的影響,致使風(fēng)險變得更加防不勝防,甚至?xí)纬赡撤N以風(fēng)險防風(fēng)險導(dǎo)致新風(fēng)險的循環(huán)圈。在這里,由風(fēng)險評估的差異而誘發(fā)的各種糾紛也會層出不窮,并促進(jìn)圍繞案件審判的各種壓力集團(tuán)的活動。

(一)風(fēng)險、決定以及法律責(zé)任

正因?yàn)轱L(fēng)險具有人為性,所以社會迫切要求進(jìn)行風(fēng)險管理,積極采取能及時解決問題或者防患于未然的各種舉措。這些決定必然伴隨著手段的選擇以及相應(yīng)的決策風(fēng)險,也必然伴隨著作出有風(fēng)險性決定的人們與承受風(fēng)險影響的人們之間的乖離。尤其是在決策過程不透明、群眾參與不充分的場合,進(jìn)行帶有風(fēng)險性選擇的決定者與決定的被影響者之間很容易產(chǎn)生矛盾——決定者犯錯而逍遙,被影響者無辜而遭殃,如此不公的結(jié)局當(dāng)然要讓被影響者對決定者抱有強(qiáng)烈的不安、不信任以及不滿。這樣的抵觸情緒又會反過來加大決定者的風(fēng)險、減少公共選擇的正當(dāng)性,在某些場合還會誘發(fā)被影響者的抵制行為乃至群體沖突。所以我們有必要把風(fēng)險管理納入法學(xué)研究的范圍,把所謂“風(fēng)險社會”④關(guān)于“風(fēng)險社會”的概念內(nèi)容以及理論意義,參閱烏爾里?！へ惪恕讹L(fēng)險社會》(原著1986年出版;何博聞譯,譯林出版社2004年版)、烏爾里?！へ惪恕妒澜顼L(fēng)險社會》(概念1996年提出;吳英姿、孫淑敏譯,南京大學(xué)出版社2004年版)、芭芭拉·亞當(dāng)、烏爾里?！へ惪?、約斯特·房·龍等(編著)《風(fēng)險社會及其超越:社會理論的關(guān)鍵議題》(趙延?xùn)|、馬纓等譯,北京出版社2005年版)、U.Beck,A.Giddens and S.Lash, ReflexiveM odernization:Politics,Tradition and Aesthetics in theM odern SocialOrder(Cambridge:Polity Press,1994)、土方透、阿明·納塞希(編著)《風(fēng)險——控制的悖論》(東京:新泉社,2002年)。國內(nèi)的主要研究文獻(xiàn)可以舉出楊雪冬等《風(fēng)險社會與秩序重建》(社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版)。的現(xiàn)實(shí)化作為全面落實(shí)依法治國基本方略的一個前提。

即使某項決定在現(xiàn)在被公認(rèn)為最佳的或較佳的選擇,也不能保證它能在未來世代取得共識,更不能保證它沒有弊端和不良影響。我們無法預(yù)防現(xiàn)在密封深藏的核廢料在千百年后的放射線污染,也無法斷言現(xiàn)在周密設(shè)計的匿名捐精管理體制不會造成近親繁殖的悲劇。因此,風(fēng)險管理必然是“未來指向”的,必須在各種風(fēng)險的比較權(quán)衡中作出政策性的判斷。在這個意義上,風(fēng)險以及圍繞風(fēng)險的社會溝通就可以被理解為對于某種未來可能發(fā)生的危害的現(xiàn)在預(yù)期。⑤見小松丈晃《風(fēng)險論的盧曼》(東京:勁草書房,2003年)39-43頁。法律制度雖然是“過去指向”的,在思維方式上更強(qiáng)調(diào)原理而不是政策,但僅就對某種未來可能發(fā)生的后果和責(zé)任的現(xiàn)在預(yù)期這一點(diǎn)而言,與風(fēng)險管理并不矛盾。

但是,現(xiàn)階段的全球化、市場化是鼓勵或者迫使人們進(jìn)行各種有風(fēng)險性的選擇的。在這種意義上也可以說,目前的中國社會不僅是“風(fēng)險廣布”,而且還具有很強(qiáng)的“風(fēng)險導(dǎo)向”。這就很容易引起風(fēng)險管理上的悖論,造成公共決策上的一系列兩難困境,并且使得區(qū)別合法與非法的界限難以劃清。另外,風(fēng)險社會總是與危機(jī)、事故、損害相聯(lián)系,經(jīng)常遭遇緊急事態(tài),使得“例外”反轉(zhuǎn)成“日?！?從而在不同程度上迫使法制修正既定的路線。⑥參閱莫紀(jì)宏《“非典”時期的非常法治:中國災(zāi)害法與緊急狀態(tài)法一瞥》(法律出版社2003年版)、李衛(wèi)?！毒o急狀態(tài)下的人權(quán)克減研究》(中國法制出版社2007年版)。尤其是在重大的風(fēng)險變成現(xiàn)實(shí)的那一瞬間,現(xiàn)行秩序面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn),很容易促成政府緊急事態(tài),助長決斷主義傾向。因此,關(guān)于依法治國的理論和制度設(shè)計不應(yīng)該也不可能回避日益凸顯的風(fēng)險問題。

(二)法治的基本指標(biāo)和不可忽視的變數(shù)

無論采取哪一種價值判斷,無論對法制和正義的理解有什么樣的不同,依法治國的框架都必然具備三項基本因素。第一,通過馬克斯·韋伯所說的形式合理化方式,①有關(guān)思想內(nèi)容的最佳概括和詮釋,可以舉出鄭成良的《論法律形式合理性的十個問題》,《法制與社會發(fā)展》第11卷第6期(2005年)。Cf.Reinhard Bendix,M ax W eber:An Intellectual Portrait(New York:AnchorBooks,1960)以及David Trubek,“MaxWeber on Law and the Rise of Capitalism”,W isconsin Law ReviewVol.1972 No.3 pp.720ff.或者通過尼克拉斯·盧曼所說的把“認(rèn)知預(yù)期”與“規(guī)范預(yù)期”結(jié)合起來的方式,②參閱尼克拉斯·盧曼《法社會學(xué)》(村上淳一、六本佳平譯,東京:巖波書店,1977年)49頁以下、262頁。實(shí)現(xiàn)社會的穩(wěn)定性、可計測性以及確實(shí)性。第二,通過明確的規(guī)范和程序來限制權(quán)力行使,防止決策機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)的主觀任意性。第三,與遠(yuǎn)離國家、規(guī)避法律的那種逍遙型自治或自由不同,必須通過制度化的手段和正式的救濟(jì)渠道來保障個人權(quán)利和自由。但是,在社會不斷風(fēng)險化的過程中,上述基本因素及其組合都發(fā)生了非常微妙的變化。例如,社會日益復(fù)雜而流動,穩(wěn)定性、可計測性以及確實(shí)性的要求很難實(shí)現(xiàn),“例外”或危局的頻繁出現(xiàn)給政府要求緊急權(quán)提供了大量契機(jī)或借口,在相對化的狀況下個人自我選擇和自我負(fù)責(zé)的趨勢越來越顯著,等等。由此可見,關(guān)于法治國家的理論和制度設(shè)計的確正在受到來自“風(fēng)險社會”的各種挑戰(zhàn)。

更具體地說,迄今為止的現(xiàn)代法學(xué)體系在追究行為的責(zé)任之際必須充分考慮到行為者的主觀意志和客觀控制能力,但“風(fēng)險社會”出現(xiàn)之后,因果律的作用受到極大的限制,不分青紅皂白地讓所有人都分擔(dān)損失或者無視各種情有可原的條件而對行為者嚴(yán)格追究后果責(zé)任,逐步成為司空見慣的處理方法,法律判斷的本質(zhì)已經(jīng)有所改變。如果我們同意社會心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等的決策理論把風(fēng)險定義為“對不情愿事實(shí)引起的不情愿結(jié)果的預(yù)期”的主張,相應(yīng)地就會同意把現(xiàn)象的蓋然性與結(jié)果的嚴(yán)重性以及兩者的相承關(guān)系作為評估風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn),因而也就有必要把社會系統(tǒng)如何應(yīng)對風(fēng)險、公共選擇怎樣進(jìn)行、決定的正當(dāng)性根據(jù)何在、啟動歸責(zé)機(jī)制的因素是什么等問題作為法學(xué)研究的焦點(diǎn)。顯而易見,在這里,博采各種社會科學(xué)手段、以國家與社會乃至個人的互動關(guān)系而不是規(guī)范的教義為主要考察對象的法社會學(xué)具有特別重要的意義。這意味著法律制度的認(rèn)知性或反思性需要適當(dāng)加強(qiáng),規(guī)范性需要適當(dāng)減弱,對法治主義的理念有所修正。

三、探索依法的風(fēng)險管理之道

從社會系統(tǒng)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、語境以及相機(jī)處理和功能替代物的可能性等角度來考察風(fēng)險現(xiàn)象的研究路徑,是由德國學(xué)者烏爾里希·貝克的《風(fēng)險社會》開拓的,爾后在安東尼·吉登斯的《現(xiàn)代性的后果》、③Anthony Giddens,The Consequence ofModernity(Cambridge:Polity Press,1990).尼克拉斯·盧曼的《風(fēng)險:一種社會學(xué)理論》④NiklasLuhmann,Risk,A Sociological Theory(trans.by RhodesBarrett,Berlin:Walter de Gruyter,1993).參閱小松丈晃《風(fēng)險論的盧曼》(前引)。等的理論體系中進(jìn)一步伸延、發(fā)展。尤其值得注意的是盧曼的系統(tǒng)化思想。他把風(fēng)險概念與決定機(jī)制及其正當(dāng)性密切聯(lián)系在一起,為探討風(fēng)險社會的法治究竟有什么樣的變化、應(yīng)該如何推行依法的風(fēng)險管理等相關(guān)問題群提供了重要的線索和分析框架。例如關(guān)于“不可視的風(fēng)險·不安心的溝通”、“危險·風(fēng)險·剩余風(fēng)險”、“決定者·被(決定)影響者”、“風(fēng)險非知·風(fēng)險轉(zhuǎn)換”、“規(guī)范·稀少性·風(fēng)險”、“時間維度·社會維度”等的類型化、模型化作業(yè),奠定了風(fēng)險法制的社會學(xué)研究的堅實(shí)基礎(chǔ)。

(一)風(fēng)險法制的特征——以盧曼理論為線索

在我看來,關(guān)于依法的風(fēng)險管理的盧曼理論提出的如下三大命題是特別值得重視和深入探討的。即: (1)產(chǎn)生某種損害的可能性,對決定者構(gòu)成風(fēng)險,對決定的被影響者則構(gòu)成危險。因此,未來的認(rèn)識究竟取決于“風(fēng)險”還是“危險”,會導(dǎo)致社會結(jié)合的不同形態(tài)。例如對震驚世界的切爾諾貝利核電站事故,人們究竟是理解為自己利用新能源的決定或行動的風(fēng)險,還是理解為舊蘇聯(lián)的政府管理體制的危險,會導(dǎo)致不同的群體反應(yīng)。由此可以推論,倘若決策過程缺乏風(fēng)險意識,很容易造成人們總是把可能的損害歸結(jié)到“危險”范疇這樣的事態(tài)。也就是說,在社會觀念中當(dāng)風(fēng)險反過來被轉(zhuǎn)換成一種危險來把握時,社會行動就會發(fā)生質(zhì)變,圍繞風(fēng)險性決定的爭議和抵抗也將激化或者凸顯出來。這就把風(fēng)險問題與決策機(jī)制以及法律的正當(dāng)性問題密切聯(lián)系在一起了。(2)規(guī)范可以限制隨機(jī)性,但卻不能限制風(fēng)險的隨機(jī)性。在盧曼看來,規(guī)范的本質(zhì)是在出現(xiàn)違背規(guī)范預(yù)期的現(xiàn)象之后仍然能繼續(xù)維持預(yù)期,具有對抗事實(shí)的效力,因而規(guī)范能夠限制其他的可能性,減少社會的復(fù)雜程度。⑤這是盧曼法社會學(xué)理論的最基本主張。參閱賓凱“法律如何可能:通過‘二階觀察’的系統(tǒng)建構(gòu)——進(jìn)入盧曼法律社會學(xué)的核心”《北大法律評論》第7卷第2輯(2006年)。與風(fēng)險密切相關(guān)的是信任以及有關(guān)規(guī)范的復(fù)雜性縮減機(jī)制。詳見尼克拉斯·盧曼《信賴——社會復(fù)雜性縮減機(jī)制》(原著初版1968年發(fā)行,大庭健、正村俊之譯,東京:勁草書房,1990年)。但是,風(fēng)險是因可能性的增加、擴(kuò)大而引起的,很難通過規(guī)范來解決與風(fēng)險相關(guān)的問題,兩者的時間組合方式是完全不同的。無論規(guī)范如何縮減復(fù)雜現(xiàn)象,剩余風(fēng)險總是存在的。無論系統(tǒng)如何加強(qiáng)學(xué)習(xí)功能,非知部分總是存在的。因此,規(guī)范預(yù)期不得不相對化,規(guī)范不得不通過自我反省的機(jī)制調(diào)整法律形式與客觀事實(shí)之間的關(guān)系。正是通過這種反省機(jī)制,法律條文的解釋和執(zhí)行都有可能帶上法社會學(xué)或者法政策學(xué)的色彩,規(guī)范與事實(shí)之間的裂痕也會漸次彌合。換句話說,依法的風(fēng)險管理要求一種非決定論的態(tài)度,在規(guī)范秩序中嵌入了概率論以及博弈論的契機(jī)。(3)當(dāng)今抵抗運(yùn)動的本質(zhì)是拒絕為充滿風(fēng)險的他人的決定或行為而犧牲,反對不負(fù)責(zé)任的、危險的判斷方式。根據(jù)盧曼在《風(fēng)險:一種社會學(xué)理論》中的分析,從歷史發(fā)展階段論和類型學(xué)的角度來看,風(fēng)險與法制的關(guān)系大致可以分為三種基本形態(tài),即歐洲現(xiàn)代早期出現(xiàn)的以“抵抗權(quán)”為軸心的規(guī)范沖突,在十九世紀(jì)因“分配不公”而引起的政治經(jīng)濟(jì)沖突(主要表現(xiàn)為勞工運(yùn)動和社會主義運(yùn)動),以及所謂“新的風(fēng)險”——以決定者與決定的被影響者的分裂或?qū)篂樘卣鞯母鞣N決定(也包括為回避風(fēng)險而進(jìn)行的各種決定)的風(fēng)險。①參閱小松丈晃《風(fēng)險論的盧曼》(前引)52頁。

(二)風(fēng)險的權(quán)衡與危險的決定——以叫停自助透析事件為例

上述工具性的分析框架對我們把握中國的問題也是很有用的。例如2009年3月底,北京市衛(wèi)生局對自助透析的行為發(fā)出禁令,引發(fā)了激烈的批評。②關(guān)于這一事件,從2009年3月底起發(fā)表了大量的報道和評論。對問題的來龍去脈和實(shí)質(zhì)的分析,可參閱余人月《幫自助透析想辦法遠(yuǎn)比執(zhí)法更重要》,網(wǎng)絡(luò)刊物《光明觀察》2009年3月31日(http://guancha.gmw.cn/content/2009-03/31/content_903746.htm)。這個事例就非常典型地展示了風(fēng)險管理的上述命題之間的關(guān)系。背景是這樣的:有一群腎衰末期患者,因?yàn)闊o力支付昂貴的血液透析醫(yī)療費(fèi),不得不在北京合伙購買二手機(jī)器進(jìn)行自我救濟(jì)和互助。由于此類非正規(guī)的操作和營業(yè)很容易導(dǎo)致其他疾病的感染,也有違現(xiàn)行的醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理制度,所以北京市衛(wèi)生局采取措施加以制止。但是,這意味著有關(guān)患者將不得不在到醫(yī)院高價透析與放棄有效治療之間進(jìn)行艱難的取舍,實(shí)際上無異于生與死的抉擇。該決定既然在客觀上導(dǎo)致了醫(yī)院受惠、病人受難的結(jié)果,也就難免引發(fā)許多不平之聲。

自助透析被叫停的事件,究其本質(zhì),可以理解為把病亡的蓋然性風(fēng)險轉(zhuǎn)換成了迫在眉睫的現(xiàn)實(shí)危險。正如盧曼所指出的那樣,產(chǎn)生某一損害的可能性,在決定者看來屬于風(fēng)險的范疇,但在被決定者、受決定影響者看來則屬于危險的范疇。③小松丈晃《風(fēng)險論的盧曼》(前引)47-48頁。風(fēng)險變危險,受害者就會對相關(guān)決定的作出更敏感、更怨恨。

本來,腎衰末期患者因?yàn)榕哦竟δ苷系K而面臨死亡率很高的風(fēng)險。為了防止這類風(fēng)險(目標(biāo)風(fēng)險),醫(yī)院采取了血液透析等應(yīng)對措施,但同時也誘發(fā)了新的風(fēng)險(對抗風(fēng)險)——例如因治療費(fèi)用過高而導(dǎo)致家庭破產(chǎn)。為了防止相關(guān)的新風(fēng)險(二級目標(biāo)風(fēng)險),患者采取了互助自救的權(quán)宜之計,結(jié)果卻增大了在處理過程中感染其他疾病的風(fēng)險(二級對抗風(fēng)險),如此種種,不一而足。在這里,“兩害相權(quán)取其輕”的風(fēng)險權(quán)衡替換(trade off)具有決定性意義。

然而上述“風(fēng)險vs.風(fēng)險”的螺旋形循環(huán),現(xiàn)在,在北京,已經(jīng)被市衛(wèi)生局的一紙決定給打斷了。在解散血液透析合作社之后,患者不再面對違規(guī)操作導(dǎo)致感染的風(fēng)險,但卻不得不面對要么家破、要么人亡的危險。只因?yàn)橐患埿姓ㄖ?風(fēng)險就被轉(zhuǎn)化成了危險,對于患者而言威脅更大、更直接的就不再是病毒的致命,反倒是主管部門的嚴(yán)命。在這個意義上,北京市衛(wèi)生局的決定就很容易被理解為“危險的決定”,甚至有可能在某種條件下誘發(fā)“苛政猛于虎”之類的社會聯(lián)想以及相應(yīng)的抵抗運(yùn)動——盡管主事者的初衷可謂善良。

(三)分散風(fēng)險的制度設(shè)計和技術(shù)

把蓋然性的風(fēng)險轉(zhuǎn)化成決定性的危險的事態(tài)之所以發(fā)生,暴露了制度設(shè)計上的兩大問題。第一個問題起源于現(xiàn)行的醫(yī)藥衛(wèi)生體制。由于中國的醫(yī)療保險制度還不完備、不普及,透析費(fèi)用無法報銷,經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力有限的患者只好尋求互助自救的渠道。發(fā)起人王新陽在享受城鎮(zhèn)居民醫(yī)保之后退伙的事實(shí)已經(jīng)充分證明,覆蓋全民的醫(yī)保制度是分散風(fēng)險的重要方式,可以在很大程度上防止風(fēng)險變危險的結(jié)局。

另一個問題牽扯到對各種風(fēng)險的程度以及分散風(fēng)險各種手段的成本的不同評估。對腎衰末期患者而言,在無法報銷昂貴的血透費(fèi)用的情況下,家庭破產(chǎn)的風(fēng)險顯然大于操作感染的風(fēng)險。但對醫(yī)院而言,血透機(jī)器的開動不僅可以降低患者死亡率,而且還可以收回設(shè)備投資并獲得大量利潤,患者家庭破產(chǎn)的風(fēng)險是根本不在視野之內(nèi)的。衛(wèi)生主管部門的立場又不一樣,怎樣履行醫(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)置的監(jiān)管職能、確保醫(yī)院正常運(yùn)營、防止違規(guī)操作的惡性后果引起問責(zé)才是他們關(guān)注的焦點(diǎn)。這些差異注定了對血液透析治療以及自助透析的態(tài)度也存在很大的差異,同時還注定了對北京市衛(wèi)生局禁令的意見對立。

用一紙行政命令打斷以“風(fēng)險vs.風(fēng)險”的循環(huán),目的在于限制法外的、有可能出現(xiàn)的各種選項,給社會以確定性和可計測性。但是,風(fēng)險所帶來的不確定性、不可計測性卻很難通過法律和政府舉措來縮減,更不必說消除殆盡。換句話說,無論采取何種方法來防止風(fēng)險,總會存有“剩余風(fēng)險”,所以規(guī)范預(yù)期不得不相對化,不得不以“風(fēng)險vs.風(fēng)險”的狀態(tài)為前提來考慮風(fēng)險對策以及相關(guān)的制度設(shè)計。

那么能不能干脆采取無為而治的政治指針,把醫(yī)療風(fēng)險問題統(tǒng)統(tǒng)付諸市場的自組織化原理呢?回答是:也不能。因?yàn)獒t(yī)患關(guān)系中存在特殊的力量對比,診療的決定者與被決定影響者之間的關(guān)系是極其不對稱的,很容易扭曲市場機(jī)制。據(jù)調(diào)查,血液透析的利潤空間很廣闊,使用次數(shù)越多,醫(yī)院獲益的額度也就越大。從北京的實(shí)例來看,對患者而言,在自助透析合作社做一次血透,比去醫(yī)院便宜70%-80%。為此,除了完備醫(yī)療保險制度之外,適當(dāng)限制醫(yī)院的營利動機(jī)也是風(fēng)險防范的重要環(huán)節(jié),這就要求政府主管部門適當(dāng)介入醫(yī)藥衛(wèi)生市場,提高職業(yè)倫理的水準(zhǔn)。

另一方面,血液透析合作社的初衷雖然只是患者自助,但并不排除在規(guī)模擴(kuò)大之后演化成變相的醫(yī)療機(jī)構(gòu),實(shí)行無證經(jīng)營,采取“薄利多銷”的業(yè)務(wù)方針,最終落到醫(yī)藥黑市的地步。從限制治療過程中的投機(jī)行為和悖德行為的角度來看,也要求政府主管部門的適當(dāng)介入。但必須強(qiáng)調(diào),政府介入的目的是防止黑市交易,而不是阻撓自助和互助。

實(shí)際上,以北京市衛(wèi)生局那樣無視被決定影響者的方式介入,簡單地叫停自助透析的集體選擇,很容易給人以誤解。一般而言,在決定的影響是可以感知的情況下,決定者如果無視風(fēng)險,被決定影響者就會產(chǎn)生不安和不信;決定者如果否定對抗風(fēng)險,被決定影響者則會產(chǎn)生不滿和不服。只要決定的影響的確存在,那么決定者對這種影響的無視或否定就意味著欺瞞、冷漠,進(jìn)而形成這樣的印象:政府主管部門不僅沒有把處于弱勢地位的患者從困境中解救出來,反而有偏袒醫(yī)院的嫌疑。

如果這樣的疑神疑鬼不能冰釋,甚至確有其事,那么相關(guān)的決定顯然是一種非常危險的決定,會引起決定者與被決定影響者之間的激烈沖突。當(dāng)成為某種任意決定的犧牲品的那些患者們奮起作困獸之斗的時候,醫(yī)護(hù)人員紛紛戴起鋼盔也就不足為奇了,政府主管部門也很難再挽狂瀾于既倒。

為此,在事態(tài)演化到這種地步之前,我們就應(yīng)該把法律責(zé)任從單純的因果關(guān)系中解放出來,通過醫(yī)療保險制度的健全和普及來分散風(fēng)險。在一定意義上也不妨說,享受醫(yī)保的范圍越寬廣,各種風(fēng)險轉(zhuǎn)化成危險的可能性也就變得越稀薄。另外,還有必要加強(qiáng)信息系統(tǒng)的修復(fù)功能,在預(yù)防、學(xué)習(xí)、反思以及互動的過程中依法對風(fēng)險進(jìn)行軟控制。

四、依法的風(fēng)險管理與信息系統(tǒng)重構(gòu)

從以上事例也可以清楚地看出,在目前的中國,盧曼提出的關(guān)于危險或風(fēng)險與法制之間關(guān)系的三個命題所體現(xiàn)的形態(tài)是并存和犬牙交錯的。這一復(fù)雜的狀況似乎還沒有得到思想界的充分注意或清晰描述。在法學(xué)理論方面,新自由主義開始強(qiáng)調(diào)“抵抗權(quán)”的意義,新左派更側(cè)重于“分配公正”,但令人遺憾的是,圍繞決定的風(fēng)險性增大而出現(xiàn)的社會的裂變和沖突,特別是決策過程中的“風(fēng)險意識”還沒有被納入核心價值的討論范圍之內(nèi)。換言之,展望二十一世紀(jì)的發(fā)展前景,我們不僅要考慮抑制危險的合理合法性和最小限度成本(警察比例原則),還要考慮抑制危險舉措的危險性(預(yù)先衡量義務(wù))以及防患于未然的制度設(shè)計;不僅要關(guān)注財富的分配方式,還要關(guān)注風(fēng)險的分配方式。這就要在新自由主義與新左派之外開辟第三條路線——以風(fēng)險社會為前提致力于“信息系統(tǒng)”的重構(gòu)。

我們不妨把信息系統(tǒng)理解為一種與風(fēng)險意識密切相關(guān)的制度條件。在這里,信息的收集、傳遞、反饋、公開以及參與決策的溝通行為方式,還有社會文化的語境,都具有重大意義,正是通過這些媒介因素,決定者與決定的被影響者之間的鴻溝可以縮小或跨越。一般而言,以風(fēng)險意識為前提的信息系統(tǒng)包括監(jiān)控裝置、溝通行為以及知情同意這幾個主要側(cè)面。

(一)無所不在的視線

關(guān)于監(jiān)控裝置,米歇爾·?？碌谋O(jiān)視與規(guī)范化理論、①米歇爾·?？隆兑?guī)訓(xùn)與懲罰》(劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯,三聯(lián)出版社2007年版)。大衛(wèi)·里昂的日常生活監(jiān)控論②David Lyon,Surveillance Society:M onitoring Everyday Life(Buckingham:Open University Press,2001).提供了基本的研究范式,城市里到處設(shè)置的探頭或錄像攝影機(jī)提供了基本的實(shí)證材料。就風(fēng)險社會而言,監(jiān)控?zé)o非是對抗風(fēng)險的一種條件反射或者免疫功能。但從個人自由以及憲法秩序的角度來看,監(jiān)控即使是必要的,也必須加以限制。在對風(fēng)險的監(jiān)控成為自由——把人從危險狀態(tài)解放出來——的前提條件的場合,問題會變得非常復(fù)雜。然而對風(fēng)險社會與監(jiān)控社會之間關(guān)系上的辯證法,國內(nèi)還缺乏必要的討論。

(二)溝通、知情權(quán)以及新聞自由——以封口費(fèi)事件為例

另外,在風(fēng)險社會,溝通行為的方式也會發(fā)生很大的變化,特別是政府的信息資源與應(yīng)急機(jī)制之間的聯(lián)系以及信息公開與輿論之間的相互作用對話語空間的影響越來越深刻。然而最近揭露的“封口費(fèi)”事件卻表明,知情權(quán)沒有得到充分保障的狀況會嚴(yán)重妨礙溝通的進(jìn)行,從而導(dǎo)致風(fēng)險的成倍增加,甚至?xí)龠M(jìn)風(fēng)險變危險的問題轉(zhuǎn)換,最終引起決策機(jī)制的正當(dāng)性危機(jī)。

做了見不得人的事,怕知情者揭露,就付一筆錢款——封口費(fèi)——來購買沉默。這種暗盤交易在古今中外的江湖上不勝枚舉。但是,像2008年9月25日發(fā)現(xiàn)的山西霍寶干河煤礦公然給60名真假記者發(fā)放“封口費(fèi)”那樣的消息,實(shí)在太罕見。像2009年4月28日在河北康?？h法院開庭審理的張家口市黨委宣傳部竟然提供封口費(fèi)那樣的案件,也太罕見。①參閱蕭銳《“封口費(fèi)”羞辱的豈止是新聞界》,《中國青年報》2008年10月29日;馬克昌《“封口費(fèi)”事件幕后》,《南方周末》2008年12月4日;朱弢《“封口費(fèi)”與新聞尋租鏈》,《財經(jīng)》總第237期(2009年)。封口費(fèi)由一級黨政機(jī)關(guān)來支付,封口費(fèi)能支付給如此眾多的媒體從業(yè)者,把這兩者聯(lián)系起來思考片刻,你就會對其危險的后果感到不寒而栗。

為什么封口費(fèi)發(fā)給那么多的人還能奏效?因?yàn)橹灰幸粋€職能部門打報告,只要有一家媒體如實(shí)報道,付出的所有成本都會變得毫無意義。對于支付封口費(fèi)的一方而言,風(fēng)險極大,沒有比這更容易導(dǎo)致破產(chǎn)的投資了。盡管如此,支付封口費(fèi)的行為還是不斷地、反復(fù)地出現(xiàn),表明付費(fèi)方具有勝券在握的強(qiáng)烈自信,憑什么?歸根結(jié)底,還是因?yàn)闄?quán)力集中化和只對上級負(fù)責(zé)的管理體制,使眾口鑠金的效果無法顯現(xiàn),使封口費(fèi)的作用能夠充分發(fā)揮。在這樣的情況下,如實(shí)報道的風(fēng)險太大,而抵制收買的動力太小,于是乎,出現(xiàn)真假記者排隊領(lǐng)取封口費(fèi)這樣的怪象也就不足為奇了。

如果說司法腐敗構(gòu)成司法不能獨(dú)立的理由,那么新聞腐敗則構(gòu)成新聞不能自由的原因。這就是中國的制度改革終將陷入困境的大怪圈。面對這樣的問題狀況,歸責(zé)的對象卻總是個人。在山西霍寶干河煤礦封口費(fèi)事件曝光后,涉案人員中數(shù)十人都由有關(guān)行政部門、媒體主管部門、公安機(jī)關(guān)作了處理,并對已查實(shí)的4名新聞記者給予了制裁。在張家口市黨委宣傳部封口費(fèi)事件中,負(fù)有主要責(zé)任的那位記者關(guān)鍵遭到涉嫌強(qiáng)迫交易罪的起訴。但是,有關(guān)單位以及新聞管理體制的責(zé)任卻無人追究。

記者之所以也能尋租,是因?yàn)樗麄冋莆罩捳Z權(quán),也就是埃德蒙·伯克在十九世紀(jì)后期指著國會記者席所說的“更重要的第四階級力量”,或者疆·路易·塞爾邦·舒雷貝爾在二十世紀(jì)中葉討論新聞媒體的作用和問題時所說的那種“第四權(quán)力”。如果存在自由而公平競爭的出版市場,如果社會透明度較高,新聞腐敗本來是比較容易得到遏止或預(yù)防的。但是,當(dāng)新聞業(yè)具有壟斷性或者受到限制時,信息發(fā)布的數(shù)量和范圍可以得到相當(dāng)有效的控制,話語權(quán)也就在不同程度上被絕對化了,腐敗便因而滋生。令人百思不得其解的是,張家口市黨委宣傳部封口費(fèi)案發(fā)之后,涉案記者關(guān)鍵遭到刑事起訴,但這個關(guān)鍵案的審理過程卻不允許旁聽。這樣的事實(shí)在以下雙重意義上更進(jìn)一步證實(shí)了問題的根源在于把風(fēng)險抉擇不斷轉(zhuǎn)換成危險決定的體制:(1)如果僅僅是個別記者的墮落與犯罪,沒有什么好隱瞞的,公開審判正好可以懲一儆百。既然遮遮蓋蓋,就說明我們面對的并非單純的個人行為,而是大面積的結(jié)構(gòu)性腐敗,或者說制度腐敗;(2)應(yīng)該允許旁聽的案件卻不能旁聽,也是要屏蔽公眾知情權(quán)。這樣的做法在本質(zhì)上與封口費(fèi)事件并沒有什么差異。眾所周知,新聞自由和司法獨(dú)立是社會公正的最后防線。現(xiàn)在,關(guān)鍵案把這兩項關(guān)鍵性制度的重大缺陷疊加在一起呈現(xiàn)出來,迫使我們不得不說:只要繼續(xù)以這種方式來處理問題,那么消除新聞腐敗或者司法腐敗也就俟河清之無日了。

(三)知情同意的效應(yīng)

在這樣的背景下,決定者與被(決定)影響者之間的矛盾,主要通過在知情后是否仍然同意或承認(rèn)這種制度安排來處理。迄今為止,“知情同意(infor med consent)”主要被認(rèn)為是防范醫(yī)療風(fēng)險的對策,但是,隨著信息技術(shù)的普及,知情同意權(quán)越來越成為一種普遍現(xiàn)象,具體表現(xiàn)為信息公開和問責(zé)以及公聽會、論證會等各種參與式?jīng)Q策。②例如朱芒《論我國目前公眾參與的制度空間——以城市規(guī)劃聽證會為對象的粗略分析》,《中國法學(xué)》2004年第3期。此外還有所謂“互聯(lián)網(wǎng)政治”。③參閱沈?qū)毾椤豆賳T要適應(yīng)“互聯(lián)網(wǎng)政治”發(fā)展》,《學(xué)習(xí)時報》第388期(2007年)。再加上那些面對不合理現(xiàn)實(shí)的屈服和忍耐——另類“知情同意”。

一般而言,“知情同意”的風(fēng)險管理方式意味著第三者(專家、權(quán)威機(jī)構(gòu))判斷的相對化、通過強(qiáng)制性的自由選擇來推行某種自我負(fù)責(zé)的體制。它顯然是一種分散風(fēng)險的技術(shù)或機(jī)制設(shè)計,把損害發(fā)生時的責(zé)任從決定者轉(zhuǎn)移到?jīng)Q定的被影響者、從特定的個人轉(zhuǎn)移到不特定的個人的集合體(社會),并讓一定范圍內(nèi)的每個人都承擔(dān)部分責(zé)任。但是,不得不指出,基于這種同意而作出的公共選擇本身依然充滿著風(fēng)險。顯而易見,“風(fēng)險社會”的出現(xiàn)的確對現(xiàn)代法治秩序提出了咄咄逼人的挑戰(zhàn),迫使我們重新認(rèn)識制度化的理論、管理系統(tǒng)的內(nèi)部構(gòu)成、公共選擇的實(shí)踐意義和影響以及在規(guī)范與事實(shí)之間運(yùn)作的反省機(jī)制。

五、風(fēng)險法制研究的展望——代結(jié)論

依法的風(fēng)險治理應(yīng)該從具體問題的解決和制度設(shè)計入手。在中國的城市,與公民日常生活關(guān)系最密切的風(fēng)險包括交通事故、環(huán)境污染、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、社會保障制度的不完備等等,大都屬于吉登斯所說的“人為風(fēng)險(manufactured risk)”的范疇。①Anthony Giddens“Risk and Responsibility”M odern Law ReviewNo.62(1999)pp.1ff.這些風(fēng)險是應(yīng)該也完全有可能通過嚴(yán)格責(zé)任(例如產(chǎn)品責(zé)任法、網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任條款)或分?jǐn)傌?zé)任(例如醫(yī)療事故保險制度、養(yǎng)老金國庫負(fù)擔(dān)額度)及其它法律手段加以管理的。風(fēng)險也可以因制度合理化和新技術(shù)的導(dǎo)入而減少縮小。比如說禁止汽車紅燈小拐彎,或者在允許行人橫越馬路的綠色信號與允許汽車拐彎的綠色箭頭之間設(shè)置適當(dāng)?shù)臅r間差,或者規(guī)定雙輪車也必須與四輪車同樣服從交通信號燈的指示,就可以基本上改變目前城市交通的亂象和危局。

另一方面,依法的風(fēng)險治理還需要高屋建瓴的宏大理論。既然現(xiàn)代社會充滿風(fēng)險以及因?yàn)轱L(fēng)險導(dǎo)向而帶來的大量事故、事件、危害、危機(jī),那么如何管理、應(yīng)對、控制、駕馭、化解這些風(fēng)險就是國家的重要任務(wù),“風(fēng)險法制”也就理所當(dāng)然地成為一個重要課題。但是,迄今為止的法學(xué)和公共管理學(xué)基本上是以確定性或者可預(yù)測性為基本尺度,以穩(wěn)定或者常態(tài)為研究對象,難以滿足實(shí)踐的迫切需要。而應(yīng)對風(fēng)險和危害后果的對策,也不可能囿于法律條文和行政舉措,必須把多層多樣的國家規(guī)范和社會規(guī)范、多層多樣的行為主體及其相互作用的關(guān)系乃至決定社會心理的各種因素都納入視野之中。

法學(xué)界有必要針對風(fēng)險社會的不確定性、管理困難以及“例外”的日?；蛘呔o急狀態(tài)的恒久化等問題進(jìn)行深入的學(xué)術(shù)探討,爭取確立多元的、動態(tài)的關(guān)系相機(jī)治理(relational-contingent governance)②As for the relational-contingent governance of corporation,seeMasahikoAoki,Toward a Comparative InstitutionalAnalysis(Cambridge,Mass.: M IT Press,2001)pp.291ff.模型以及相應(yīng)的法學(xué)體系,以風(fēng)險與法治為主軸確立新的法社會學(xué)理論范式,進(jìn)而創(chuàng)立“安全的法政策學(xué)”這一嶄新的法律學(xué)科領(lǐng)域和教育科目。為此,應(yīng)該推動法律學(xué)各領(lǐng)域的資源重組和協(xié)同作業(yè),把分析的重點(diǎn)集中在: (1)復(fù)雜系統(tǒng)的風(fēng)險管理與信息溝通機(jī)制、(2)等級組織和網(wǎng)絡(luò)組織在處理風(fēng)險方面的不同績效、(3)在日常狀態(tài)/緊急狀態(tài)之下的博弈與科層制里的博弈、(4)應(yīng)對危機(jī)的多部門管理方式、共同體治理方式以及全面監(jiān)控方式、以及(5)圍繞控制和規(guī)則的各種相互作用等五個層面上。在一定程度上也不妨說,“風(fēng)險法制”課題正是法社會學(xué)或者法政策學(xué)作為一門新興學(xué)科在中國獲得廣泛認(rèn)知的突破口和試金石。

從復(fù)雜系統(tǒng)的角度來把握風(fēng)險社會、法治秩序以及應(yīng)急機(jī)制,并建立一個風(fēng)險管理的綜合性框架,這是非常新穎的、具有前瞻性的研究,對于理解中國制度條件的特殊性——在我看來,中國傳統(tǒng)法實(shí)際上是始終把“例外”作為“日?！?歸根結(jié)底是以緊急事態(tài)為前提來進(jìn)行制度設(shè)計的——以及今后改革的方向也具有重大意義。如果把風(fēng)險管理視為復(fù)雜性縮減或者例外現(xiàn)象的非概率化處置,那么以復(fù)雜性和網(wǎng)絡(luò)混沌為特征的固有組織、制度就有必要重新認(rèn)識,否則難免導(dǎo)致事倍功半的結(jié)局。但是,這種深層次研究牽涉的領(lǐng)域非常廣、涉及的問題也頗棘手,需要進(jìn)行長期的認(rèn)真探索。

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126.com)

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1003—4145[2011]01—0005—07

2010-12-03

季衛(wèi)東,上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長、教授,博士生導(dǎo)師。