李 楨

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京100088）

論著作權(quán)中的思想保護

李 楨

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京100088）

面對是否對作品中作者的思想給予保護的問題，法哲學(xué)和實證法規(guī)范給出了不同的答案。從洛克的勞動財產(chǎn)權(quán)理論到黑格爾的人格理論都承認其具備保護的正當性，但實證法規(guī)范卻作出了消極的回應(yīng)。通過分析發(fā)現(xiàn)，除了思想作為抽象物所具有的屬性外，著作權(quán)立法和司法采用的實用主義價值導(dǎo)向也是原因之一。

思想；財產(chǎn)權(quán)；實用主義；抽象物屬性

“一個人對于其所發(fā)現(xiàn)或者創(chuàng)造的抽象物是否擁有某種自然的財產(chǎn)權(quán)？普通法最終沒有宣稱這樣一項權(quán)利的存在。這個問題的答案可能依然只有一個哲學(xué)上的肯定?！盵1]問題也就由此而來：對作品中的思想給予保護——這一在哲學(xué)上的肯定回答為何沒能被法學(xué)所接納？

一、法哲學(xué)層面的正當性

知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)的主題是“對思想享有財產(chǎn)權(quán)的哲學(xué)層面的正當性”，[2]或者依彼得·德霍斯所言，“在抽象物上創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)權(quán)的正當性何在”。[1]由于知識財產(chǎn)權(quán)涉及無形財產(chǎn)，因此，理論家對該問題的研究都借助于傳統(tǒng)財產(chǎn)學(xué)說。

（一）洛克的勞動財產(chǎn)權(quán)理論

洛克是以自然權(quán)利為基礎(chǔ)來論證財產(chǎn)合理性的：上帝將全世界賜予人類，“土地和土地上的一切都是屬于全人類的”。[3]任何人只要將屬于自己的勞動附加于大家共同占有的東西，并且在滿足“足夠多并同樣好”和“非浪費性”兩個條件時，他對于某物的財產(chǎn)權(quán)便產(chǎn)生了。德霍斯認為，洛克理論的真正價值在于提供了一種共有的概念。在世界上第一個財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生之前，所有的物是由全人類共有。這是洛克理論的前提，也是決定其能否適用于知識財產(chǎn)領(lǐng)域的關(guān)鍵。那么，在著作權(quán)中是否存在這樣一種共有狀態(tài)？對此問題的回答沒有任何實證性的材料，只能依靠推論：1710年《安妮法》正式頒布施行，其中對于版權(quán)保護期限的限制條款被認為是確認了共有領(lǐng)域的存在。[4]

思想所具有的非競爭性和非消耗性特征正好可以滿足洛克學(xué)說中財產(chǎn)取得的兩個限制條件：前者是指一個人對思想的占有和使用不會排除他人同樣的占有和使用；后者是指思想并不會因為使用而被耗盡，相反會因為使用使整體知識有所增加。雖然洛克的理論是以自然權(quán)利為基礎(chǔ)，通過對共有狀態(tài)的設(shè)定來完成論證的，對該理論也有許多不同版本的解讀，但在特定的語境中，其要求條件可以被滿足，因而最適合用來解釋知識財產(chǎn)權(quán)的合理性。

（二）黑格爾的人格理論

黑格爾對財產(chǎn)的關(guān)注起因于財產(chǎn)對個體自由發(fā)展的重要性，即“財產(chǎn)是人格的體現(xiàn)”?！柏敭a(chǎn)”這個概念在黑格爾這里處于一個與洛克語境不同的理論體系中。黑格爾是基于財產(chǎn)對于人格意識的重要性而討論的。

“意志”是黑格爾理論中的關(guān)鍵概念。意志實現(xiàn)需要的第一個階段就是意志認識到自身就是人格，并將自身強加于外部世界。而人格通過一些具體的形式存在，這些具體的形式即獲取占有物，對所占有之物行使“絕對權(quán)利”。這些物包括“智力上的天賦、博學(xué)、藝術(shù)才能”?！耙粋€人幾乎可以在任何物質(zhì)實體中主張自己的財產(chǎn)權(quán)?！盵1]對于哪些東西可以成為物沒有任何先驗的判定，人格可以自由馳騁。因此，思想、動植物新品種、基因類型都被認為是可能被占有之物。

黑格爾的上述論斷被視為私有財產(chǎn)正當性的證明：私有財產(chǎn)有存在的正當性基礎(chǔ)，并且其客體范圍可以延及無形物，如著作權(quán)中的思想。

二、實在法規(guī)范的消極回應(yīng)——思想表達二分法

與哲學(xué)對保護思想正當性的一貫承認不同，實證法的態(tài)度經(jīng)歷了由肯定向否定的轉(zhuǎn)變：在作為現(xiàn)代著作權(quán)法基礎(chǔ)的二分法原則之前的時代，法官在審理著作權(quán)案件時并未將思想與表達對立。在1769年的Millary v.Taylor案中，Yates法官指出：“思想是自由的，但當作者將它們限制在論文中時，這些思想就像是籠中鳥，除了作者，沒人能夠?qū)⑦@些籠中鳥放飛，在作者認為適宜公開前，這些思想一直處于他的控制之下。”在此案中，思想和表達都被認為是作者智力創(chuàng)作的成果，法官并未將思想和表達對立起來。但這種情況在1879年Baker v.Selden案中發(fā)生了改變：法官認為作品出版之后，其對這種簿記方法的描述就已經(jīng)進入了公有領(lǐng)域，著作權(quán)法應(yīng)保護表達而不延及思想。

自Baker v.Selden案之后，思想與表達二分法原則開始產(chǎn)生廣泛影響，在各國的立法和司法以及國際條約中均有體現(xiàn)。我國的《著作權(quán)法》雖然數(shù)次修改，但并未采納該原則。在現(xiàn)代的司法實踐中，這一原則始終貫穿其中，甚至在因為保護表達而導(dǎo)致間接保護思想的特殊情形中，法院也堅守該原則的精神，將處于合并情形的作品排除在法律保護范圍之外。所謂“合并情形”，是指因作品中思想和表達難以分離或者表達形式的極端有限性以至于出現(xiàn)相同或者相似的表達，這種情形的作品不能獲得著作權(quán)法上的保護。從表面上看，合并情形只是二分法原則的例外，但其實質(zhì)目的是為了避免保護思想而造成限制他人接近思想的結(jié)果。這個原則在美國的司法實踐中已得到確認。①相關(guān)案例參見：Morrissey v.Procter&Gamble Co.,379 F.2d 675,154 U.S.P.Q.(BNA)193(1st Cir.1967)。

三、法哲學(xué)與實證法層面的不同——原因追尋

實證法規(guī)范逐漸選擇以消極姿態(tài)來回應(yīng)法哲學(xué)的積極論證，其原因有兩種：第一，客觀方面，立法上的技術(shù)性原因。法律無法提供保護思想所必需的具體的有可操作性的規(guī)定，并被司法實踐運用于糾紛裁決。第二，主觀方面，出于價值導(dǎo)向的選擇，更確切地說是基于實用主義的考慮。

（一）法律上的技術(shù)性原因

著作權(quán)法保護的是表達而非思想。思想屬于無形物，即彼得·德霍斯所說的抽象物。正是抽象物的屬性使得立法者難以制定出可操作性的法律規(guī)定。

1.思想范圍界限的難以確定性

“思想作為作品素材的一個很重要特點是思想是逐漸積累的，因為思想的發(fā)展和成熟具有漸進性，一部作品中的思想可能聚合了無數(shù)人的思想?！盵1]在思想的傳播中，作者對于思想的利用只能是將被傳承的思想重新組織并進行個體化。“寫作行為制造了一個抽象物，但如何去限定那個抽象物所有權(quán)的界限”并沒有精確的原則，法律也無法提煉出一個明確而具有可操作性的規(guī)定。

與界限的難以確定性相關(guān)的另一個特性是思想表現(xiàn)形式的多樣性：同一個素材可以用來進行不同形式的個體性創(chuàng)作，個體性思想與素材相互滲透融合。而且對數(shù)個針對同一素材的個體思想進行保護，法律就要對每一份思想賦予權(quán)利。這些權(quán)利因為客體的融合滲透沒有明確界限，因而產(chǎn)生權(quán)利沖突不僅不可避免而且無法解決。

2.作為抽象物的思想具有潛在的危險性

抽象物所具有的危險性在《知識財產(chǎn)法哲學(xué)》中被作者深入地討論過。在解讀黑格爾的人格理論時，作者認為黑格爾視野中的國家由政治制度、市民制度、倫理制度所構(gòu)成。市民社會代表強大而具有危險性的個人主觀意識，倫理代表社會、公共道德、公眾態(tài)度對這種主觀意識的限制，國家的穩(wěn)定依賴于這三種制度的平衡。而“知識財產(chǎn)通過它的性質(zhì)和形式，增加了市民社會對政治國家的壓力”，使得國家對其賦予財產(chǎn)權(quán)進行保護。這樣的結(jié)果導(dǎo)致市民社會和政治社會將承受不斷增長的相互滲透，由此將會給政治國家的穩(wěn)定帶來影響。同時，作者還認為黑格爾對國家與財產(chǎn)的分析暗示了知識財產(chǎn)的演進可能會加劇貧困和經(jīng)濟發(fā)展方面的問題。

雖然這只是理論上的推演和假設(shè)，但其傳達出這樣的觀點：對思想進行財產(chǎn)權(quán)保護會對國家和競爭市場產(chǎn)生潛在的危險；盡管不是必然的關(guān)系，但至少存在這種可能性。

（二）價值導(dǎo)向上的選擇

經(jīng)濟學(xué)理論所提供的成本效益分析模式一直以來都是人們看待問題的一種視角。知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者們利用成本效益分析的方法來回答本文所提出的問題：對思想的著作權(quán)保護會產(chǎn)生三種成本，即作者生產(chǎn)該思想時的創(chuàng)作成本、作者利用他人思想時所支付的成本和限制公眾接近思想所帶來的社會成本；這三種成本的總和遠遠大于產(chǎn)生的收益?！耙簿褪钦f，社會不需要也不可能保護著作權(quán)中的思想，社會限制這些思想將會一無所獲?！盵5]

與經(jīng)濟學(xué)相關(guān)的是人的自利傾向而導(dǎo)致的實用主義?！氨窘苊鳌たㄆ仗m將實用主義透鏡對準知識產(chǎn)權(quán)時得出如下結(jié)論：那就是僅僅用‘財產(chǎn)’或‘人格’這樣的詞匯來概括著作權(quán)……用宏大的術(shù)語做理論概括似乎意義不大：我們不如直接訴諸促成特定判決或者證明其正當性的政策?！盵2]這表明實用主義已經(jīng)進入了知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者們的視野。

四、結(jié)論

對思想是否受保護這一問題的不同回應(yīng)是哲學(xué)與法學(xué)關(guān)注的價值不同而帶來的合理結(jié)果：哲學(xué)面向理論而尋求其正當性，法學(xué)則必須俯下身子去關(guān)注現(xiàn)實、規(guī)范生活。實在法的回應(yīng)既有客觀層面的原因，也是主觀上選擇實用主義所致。

[1][澳]彼得·德霍斯.知識財產(chǎn)法哲學(xué)[M].周林譯.北京:商務(wù)印書館,2008:52,16,89,93.

[2][美]賈斯丁·休斯.知識產(chǎn)權(quán)哲學(xué)[A].楊才然，張萍譯.劉春田主編.中國知識產(chǎn)權(quán)評論（第二卷）[C].北京:商務(wù)印書館,2006:2.

[3][英]約翰·洛克.政府論[M].豐俊功譯.北京:光明日報出版社,2009:123.

[4]L.Ray Patterson,Stanley W.Lindbeng.The Nature of Copyright[M].Athens:The University of Georgia Press,1991:29-31.

[5]馮曉青.著作權(quán)法中思想與表達“二分法”的法律與經(jīng)濟學(xué)分析[J].云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）,2004,17(1).

D923.4

A

1673―2391(2011)06―0054―02

2011―08―01

李楨（1986—），男，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院2010級碩士研究生，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。

【責任編校：王 歡】