王新清，高 通

(1．中國青年政治學院，北京100089;2．中國人民大學法學院，北京100872)

論非法證據(jù)排除規(guī)則的限度

王新清1，2，高 通2

(1．中國青年政治學院，北京100089;2．中國人民大學法學院，北京100872)

隨著刑事證據(jù)兩個規(guī)定的頒布，我國初步確立了非法證據(jù)的有限排除規(guī)則，并未采用非法證據(jù)的自動排除規(guī)則。當前，世界主要法治發(fā)達國家對非法證據(jù)排除規(guī)則的限制各有自己的模式，各國對非法證據(jù)排除規(guī)則態(tài)度的不同受到非法證據(jù)排除規(guī)則理論基礎、各國訴訟模式以及成本收益等因素的影響。中國在未來建立非法證據(jù)排除規(guī)則體系時，應堅持有限排除主義，嚴格限制非法證據(jù)的排除范圍。

非法證據(jù)排除規(guī)則;刑事訴訟;訴訟模式

中國早在1979年刑事訴訟就已經明確將“刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”排除出刑事訴訟，其后1996年刑事訴訟法仍沿用該條款。但相關的司法解釋則將非法證據(jù)限制為非法言詞證據(jù)，大大限制了我國非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。直到2010年《關于辦理刑事案件非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》才突破了“兩高”原有的關于排除非法言詞證據(jù)的司法解釋，擴大了排除非法證據(jù)的范圍(對于非法實物證據(jù)的排除問題作了原則性規(guī)定)。對此，學界給予高度評價，并認為我國已經初步建立了非法證據(jù)排除規(guī)則。在學界一片歡欣鼓舞之際，另外一個問題隨之而來，我們確立非法證據(jù)排除規(guī)則的限度在哪里，或者說是非法證據(jù)排除規(guī)則有哪些例外情形?縱觀上述兩個證據(jù)規(guī)定中有關非法證據(jù)排除的相關規(guī)定，可以明顯地發(fā)現(xiàn)，我國立法對完整意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則仍然心存疑慮，總體持審慎態(tài)度。站在比較法的角度來看，非法證據(jù)排除規(guī)則在世界各主要法治發(fā)達國家中遭受到越來越多的質疑和批評，即便是在其發(fā)源地美國的發(fā)展也不順利，近些年來美國聯(lián)邦最高法院也確立了越來越多非法證據(jù)排除的例外原則。因此，研究非法證據(jù)排除規(guī)則的限度即成為我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則后的重要課題。

一、域外限制非法證據(jù)排除規(guī)則適用的主要模式

非法證據(jù)排除規(guī)則源自美國，美國聯(lián)邦最高法院在1914年威克斯案中首先在美國聯(lián)邦司法體系內確立非法證據(jù)排除規(guī)則。其后經1949年沃爾夫案、1952年羅勤案以及1961年馬普案等案件，非法證據(jù)排除規(guī)則在美國聯(lián)邦和各州司法系統(tǒng)中都得到確立。后來非法證據(jù)排除規(guī)則不斷被擴展至世界各主要國家，甚至聯(lián)合國也將其作為刑事司法的一項基本準則，但各國在吸收借鑒非法證據(jù)排除規(guī)則時卻總體上持一種審慎的態(tài)度，并沒有建立美國式的非法證據(jù)自動排除規(guī)則。具體來說，當前域外對非法證據(jù)排除規(guī)則適用的限制主要存在如下幾種方式。

1.美國：判例規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則的例外情形

雖然非法證據(jù)排除規(guī)則源自美國，但其在美國的發(fā)展卻始終伴隨著質疑與批評。這首先表現(xiàn)在非法證據(jù)排除規(guī)則的“非憲法化”，如美國聯(lián)邦最高法院最近明確宣布“該規(guī)則是慎重的表現(xiàn)，但并非憲法的命令”。一些美國學者也從歷史依據(jù)、威懾作用的效果、成本收益以及其他的救濟手段等角度對非法證據(jù)排除規(guī)則的正當性提出強烈質疑。此外，美國聯(lián)邦最高法院在適用非法證據(jù)排除規(guī)則上也逐漸轉向保守的態(tài)度，首先表現(xiàn)為美國聯(lián)邦最高法院嚴格限定了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用情形，即非法證據(jù)排除規(guī)則的適用嚴格限定在“可以最有效實現(xiàn)其救濟目的的那些情形”。其次，從美國聯(lián)邦最高法院有關非法證據(jù)排除規(guī)則的判例來看，美國聯(lián)邦最高法院確立了一系列非法證據(jù)排除規(guī)則的例外原則，主要有如下幾種：一是非法證據(jù)排除規(guī)則不適用于大陪審團審理;二是確立了“善意”例外原則;三是非法證據(jù)排除規(guī)則不適用于彈劾被告人的虛假證言;四是獨立來源原則、最終必然發(fā)現(xiàn)原則以及稀釋原則對“毒樹之果”理論的限制。

2.英國：有限的非法證據(jù)排除規(guī)則

英國雖然與美國同為普通法系國家，但在非法證據(jù)的態(tài)度上卻并未采用美國的完全排除模式。依據(jù)英國1984年《警察與刑事證據(jù)法》第76條和第78條的規(guī)定，英國確立了有限排除主義，由法官自由裁量是否需要排除非法證據(jù)。如英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第78條第1款規(guī)定：“在任何程序中，法庭可以拒絕將檢察官據(jù)以作出指控的證據(jù)予以采納，如果它在考慮到包括收集證據(jù)情況在內的所有情況以后，認為采納這種證據(jù)將會對程序公正性造成不利的影響，因此不應將它采納為證據(jù)。”但英國的非法證據(jù)排除規(guī)則其實是很微弱的，非法取得的證據(jù)并不一定被排除［1］，英國式的非法證據(jù)排除規(guī)則實際上只是法官自由裁量權的一項內容。而英國對非法取證行為的懲罰主要是通過刑事制裁、民事侵權訴訟以及紀律處分等方式來實現(xiàn)。所以，英國的非法證據(jù)排除規(guī)則僅為一種有限的排除規(guī)則，而且要受到普通救濟程序的制約，大大限制了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍。

3.德國：權衡理論制約下的非法證據(jù)排除規(guī)則

德國有學者將證據(jù)的排除分為收集證據(jù)的禁止和使用證據(jù)的禁止，但德國刑事訴訟法中有關非法證據(jù)排除的規(guī)則只有136a條第三款第二句話：違反刑事訴訟法第136a條第一、二款(例如使用暴力、威脅或者欺騙方法)的禁止性規(guī)定而取得的供述，即使經被告人同意也不得使用。但法院和大多數(shù)學者都認為，不能因為在取得證據(jù)的過程中產生錯誤就自動地排除該證據(jù)，而且排除證據(jù)并不會必然地減少違法取證行為所造成的損害。因此，在德國排除非法證據(jù)需滿足四個條件：(1)違法取證行為必須損害了能從排除證據(jù)中受益的人(通常是被告人)受到法律保護的利益。(2)該證據(jù)除了使用違法手段外不能獲取。(3)證據(jù)的排除必須是為曾經被破壞的程序性規(guī)則服務的。(4)證據(jù)的排除不能與根據(jù)“真實”事實處理案件這一最高利益相沖突。［2］所以，在德國非法證據(jù)排除規(guī)則的適用受到嚴格限制，而且法庭可以盡力糾正先前發(fā)生的程序錯誤，從而“挽回”有爭議的證據(jù)。

上文論述了美國、英國以及德國法律中有關限制適用非法證據(jù)排除規(guī)則的相關規(guī)定，總體上看來，上述主要法治發(fā)達國家都沒有貫徹完全的非法證據(jù)排除規(guī)則。即便是貫徹該原則最徹底的美國近些年來也調整了相關政策，對非法證據(jù)排除規(guī)則作出諸多例外規(guī)定，以至于有學者把對非法證據(jù)排除規(guī)則的堅持視為一種“姿態(tài)”［3］380。此外，在對非法取證行為的規(guī)制上，英國、德國等更多的是從刑事制裁、民事侵權訴訟以及行政制裁等更為直接的方式來實現(xiàn)，這也在一定程度上削弱了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。

二、影響確立非法證據(jù)排除規(guī)則適用范圍的因素考量

各國在確定非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍時，主要從非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎、形式訴訟模式以及成本收益等角度進行考量。具體說來：

1.各國非法證據(jù)排除規(guī)則理論基礎上的差異

各國對非法證據(jù)排除規(guī)則態(tài)度的差異首先來自于各國建立非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎不同。下文將著重從美國、英國以及德國非法證據(jù)排除規(guī)則理論基礎的差異入手，進而分析由此導致的非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍上的差異。

美國聯(lián)邦最高法院在馬普案中闡述了確立非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎：一是威懾理論，即“通過消除漠視第四修正案的心理動機，對警察違法發(fā)揮威懾作用——或者說，以這樣一種唯一可行的方法迫使他們尊重第四修正案規(guī)定的權利”;二是“維護司法純潔性的絕對命令”。依據(jù)威懾理論，非法排除規(guī)則可以排除警察“不顧憲法規(guī)定”的動機，從而實現(xiàn)制度化的威懾效果，因此美國聯(lián)邦最高法院確立了嚴格的非法證據(jù)排除規(guī)則。如美國聯(lián)邦最高法院在Leon案中認為，“首先，排除規(guī)則旨在威懾警察違法，而不是為了懲罰法官或地方法官的錯誤;其次沒有證據(jù)表明，法官和地方法官群體中存在著漠視或敵視第四修正案的傾向，或者，存在著此類違法行為，以至于需要通過排除證據(jù)這種極端的方式來遏制;第三，更重要的是，我們也沒有理由相信——也沒有人提出這方面的證據(jù)——排除依據(jù)令狀獲得的證據(jù)，可以對簽發(fā)令狀的法官或地方法官產生實質性的威懾作用”。從上可以發(fā)現(xiàn)，美國聯(lián)邦最高法院在限制非法證據(jù)排除規(guī)則適用時，主要考慮的是該情形是否能夠產生威懾警察違法行為的效果，如果可以威懾警察違法行為則適用非法證據(jù)排除規(guī)則;如果對警察無法產生威懾效果或者威懾的對象并非警察就不適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

與美國有關非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎不同，英國法院系統(tǒng)拒絕接受使用排除證據(jù)的手段來威懾非法警察行為的理念。從1984年《警察與刑事證據(jù)法》來看，英國非法證據(jù)排除規(guī)則更關注的是程序公正性問題，只有那些“使審理不公”的證據(jù)才予以排除。至于何謂審理不公，在2001年R．v．Looseley判例中指出，“主要是審理活動中的公正性問題，例如證據(jù)的可靠性以及被告人對證據(jù)可靠性進行檢驗的能力”，也有學者指出“在不遵守程序、法官缺乏中立、采納有適當?shù)淖C據(jù)的效果超過了它的證明價值，以及違反了無罪推定原則等情況下，程序公正性就受到了破壞”［1］。所以，非法證據(jù)排除規(guī)則在英國的適用受到很大限制，只有在達到“影響程序公正性”的情況下才予以適用。

德國刑事法學理論中，較為一致的觀點是證據(jù)禁止的目的并不是為了約束法律實施機構，認為排除證據(jù)并不會必然地減少違法取證行為所造成的損害［2］。德國有關非法證據(jù)排除規(guī)則較為常見的理論基礎主要有如下三種：平衡理論、保護目的理論和掌握信息權理論，而德國判例上主要認同平衡理論。如依據(jù)德國聯(lián)邦最高法院在BGHSt(GrS)11，213判例中指出，需視“該提起上訴之人，其權利范圍是否已嚴重受到侵害或該侵害只屬次要性的或甚至無關重要而定。在做此審核時，尤須顧及該立法之正當理由及該侵害是以誰的利益考量所為”［4］。在此種理論支撐下，德國法院在作出是否排除非法證據(jù)的決定時需要“平衡”被告人的利益與執(zhí)法的利益等方面，綜合判斷是否排除非法證據(jù)。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則在德國受到的限制更為廣泛，以至于德國有關非法證據(jù)排除規(guī)則的判例實在太少。

2.刑事訴訟模式對非法證據(jù)排除規(guī)則的影響

哈伯特·L．帕克教授將現(xiàn)代刑事訴訟模式歸納為犯罪控制模式和正當程序模式，犯罪控制模式主要關注的是法律制度在抑制犯罪方面的作用，而正當程序模式更關注被告人基本人權和人格尊嚴的保障。上述兩種模式在基本理念上存在的諸多差異，反映在對非法證據(jù)排除規(guī)則的態(tài)度上也有諸多不同，影響了非法證據(jù)排除規(guī)則在不同訴訟模式下的制度構建與實際運行。

第一，兩大訴訟模式基本理念的差異是其非法證據(jù)排除規(guī)則適用范圍區(qū)別的首要因素。在犯罪控制模式下，抑制犯罪是刑事訴訟程序最重要的功能。因此，刑事訴訟中的證據(jù)并不是公訴人用來贏得案件中的手段，而是法庭履行職責查明真相的必要工具;證據(jù)損害的并不是警察或者公訴人的利益，而是刑事案件獲得公正準確判決的公共利益。但正常程序模式則認為非正式的、非司法性的事實認定程序非常容易犯錯誤，程序的目標是至少在對事實上有罪者進行判決的同等程度上，保護事實上的無辜者。所以，正當程序模式下確立了嚴格的非法證據(jù)排除規(guī)則，以保護無辜者免受不法侵害。

第二，兩者的差異還來自于是否存在有效的刑事制裁、民事侵權訴訟以及紀律處分等普通救濟措施。在犯罪控制模式下，處理警察錯誤的方式就是對那些隱私權受到不當侵害的人所遭受的實際損失進行補償，并通過紀律懲戒和教育糾正違規(guī)警察將來的行為。除了為救濟非法搜查而提起私人訴訟外，無需再規(guī)定任何特殊幫助。在任何情況下，無論證據(jù)的獲取方式如何，都沒有理由不在刑事訴訟程序中利用該證據(jù)［5］。因此，犯罪控制模式下的非法證據(jù)排除規(guī)則往往受到限制較多，而且其適用也并不常見。但與犯罪控制模式相比，正當程序模式下把侵犯財產行為的普通救濟作為保證警察遵守關于非法搜查和逮捕的規(guī)則的手段，則完全是無效的;控制非法搜查行為的唯一實際的途徑，就是剝奪由此得到的利益。如美國聯(lián)邦最高法院在米蘭達案中指出，該判例所確立的規(guī)則將一直持續(xù)下去，除非或直到一種替代性的救濟手段發(fā)展起來，這種救濟手段應該同樣有效地保護處于爭議之中的憲法價值。因此，是否存在針對非法取證行為有效的普通救濟措施，就成為兩大訴訟模式下非法證據(jù)排除規(guī)則分野的重要因素。

此外，陪審團與法官對案件了解程度的不同也影響著非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。對于陪審團等非職業(yè)法官來講，他們事先并不接觸案卷，只了解在審判中提到的事實。所以，為了防止陪審團受到非法證據(jù)的“污染”而作出有偏向的判決，確立了較嚴格的非法證據(jù)排除規(guī)則。但職業(yè)法官則不同，奉行犯罪控制模式的國家的職業(yè)法官不僅具有豐富的審判經驗，而且在審判前已經審閱過公訴人的案卷，在他們頭腦中已經形成相關的預斷。因此，在審判中將非法證據(jù)予以排除就需要刪除職業(yè)法官頭腦中已了解的特定事實，并將判決建立在一種假定的事實基礎之上，這是十分困難的。因此，在奉行職業(yè)法官審判的國家和地區(qū)中，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍往往大受限制。

3.成本收益分析方法對非法證據(jù)排除規(guī)則適用的影響

對非法證據(jù)排除規(guī)則進行成本收益分析備受美國刑事司法界的青睞。如美國聯(lián)邦最高法院認為，“除非威懾效果壓倒了由此帶來的實質性社會成本，否則，根本不會適用排除規(guī)則”。雖然成本受益分析方法本身也存在巨大的爭議，但支持與反對非法證據(jù)排除規(guī)則的學者仍然努力從此尋找有利于自己的論據(jù)。美國學者認為，非法證據(jù)排除規(guī)則的成本主要包括：一是保護了被告人，常常讓犯罪人逍遙法外;二是助長了社會公眾和刑事司法制度參與人玩世不恭的態(tài)度;三是導致了因違反第四修正案與警察的“犯罪”不成比例［3］387－393。也有學者認為，非法證據(jù)排除規(guī)則會產生巨大的政治代價，“民意調查也顯示出對于法院扮演的過于偏袒罪犯角色的巨大不滿，而非法證據(jù)排除規(guī)則正是這些不滿的原因所在”［6］。

在其他國家的刑事司法實踐中也非常重視對非法證據(jù)排除規(guī)則進行成本收益分析，但與美國有所不同。美國判例中并未規(guī)定要在個案中進行成本收益分析來決定是否適用非法證據(jù)排除規(guī)則，美國學者對非法證據(jù)排除規(guī)則的成本收益分析僅僅是一種學理討論，針對的是非法證據(jù)排除制度。而許多國家是針對具體案件進行成本收益分析，根據(jù)案件具體情況，綜合分析決定是否適用排除規(guī)則。如德國法院在衡量有關沖突的利益時，要考慮(但不限于)對被告人指控的嚴重性，違反有關程序的程度，與適用有爭議的證據(jù)對于“準確地”處理案件的需要程度等。當然，對于成本收益考量的具體因素，各國也有不同。

三、我國非法證據(jù)排除規(guī)則的限度問題

隨著2010年兩個證據(jù)規(guī)定的出臺，我國基本建立了有限的非法證據(jù)排除規(guī)則，主要是排除非法言詞證據(jù)，對于非法取得的物證和書證則規(guī)定了補正或解釋程序。只有那些無法補正或沒有合理解釋的物證、書證，才不能作為定案的依據(jù)。對于上述兩個規(guī)定，學界總體持肯定態(tài)度，但有些學者認為我們應百尺竿頭更進一步，實現(xiàn)從非法證據(jù)有限排除到自動排除的轉變。筆者認為，當前兩個證據(jù)規(guī)定對非法證據(jù)排除規(guī)則表現(xiàn)出的審慎態(tài)度是符合我國刑事司法實踐的，而且在未來的非法證據(jù)排除規(guī)則構建中，我們仍應當堅持有限排除主義，嚴格限制非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍。具體來說：

1.確立非法證據(jù)排除的“重大違法”標準

上文論述了影響非法證據(jù)排除規(guī)則適用范圍的主要因素，主要包括非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎、訴訟模式的不同以及成本收益分析等，我國在構建非法證據(jù)排除規(guī)則時也需考慮上述因素的影響。

第一，從非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎來看，我國學者對我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則理論基礎的論述更類似于美國、英國等國家維護程序公正以及威懾警察違法行為，認為是“維護憲法尊嚴，保障公民合法權利的需要;保障訴訟程序公正，防止冤假錯案的需要;有利于促進司法人員嚴格執(zhí)法，提高總體辦案水平”［7］。從上述論斷不難看出，我國學者主要是采用美國有關非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎，將非法證據(jù)排除規(guī)則予以“憲法化”，認為非法取證行為實際上構成了對公民憲法性權利的侵犯，理應給予最嚴厲的懲罰。此外，近些年來接連發(fā)生的刑訊逼供案，使社會更關注如何防范警察的刑訊逼供等非法取證行為。因此，從我國引入非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎來看，我國應采取較為寬松的非法證據(jù)排除規(guī)則。

第二，從訴訟模式的角度來分析，我國則屬于犯罪控制模式，更強調刑事訴訟中對犯罪的追訴以及刑事訴訟對社會自由的積極保障功能。雖然1996年刑事訴訟法大幅吸收當事人主義模式的特征，初步構建起了我國控辯式庭審方式，但無論從司法理念還是從訴訟程序都體現(xiàn)著強烈的犯罪控制色彩。依據(jù)犯罪控制模式的相關理論，國家確立非法證據(jù)排除規(guī)則的目的重在補救相關證據(jù)使其重新獲得證據(jù)能力，而非排除證據(jù)。這點也在我國去年頒布的兩個證據(jù)規(guī)定中有關“瑕疵證據(jù)”的規(guī)定中得到體現(xiàn)。此外，與美國缺少對非法取證行為的普通救濟程序不同，我國法律規(guī)定了包括紀律處分、民事侵權訴訟以及刑事制裁在內的整套救濟程序。雖然上述程序在具體運行過程中存在諸多問題，但這些程序對偵查人員的非法取證行為具有更強的威懾作用。所以，從訴訟模式的角度來看，我國應確立有限的非法證據(jù)排除規(guī)則。

第三，從成本收益角度分析，我國不適宜確立非法證據(jù)的自動排除規(guī)則。雖然成本收益分析方法本身在美國就遇到很多挑戰(zhàn)，而且根據(jù)同一方法甚至可以得出不同的結論，但并不妨礙我們從該角度出發(fā)，分析當前我國非法證據(jù)排除規(guī)則所遇到的困難。非法證據(jù)排除規(guī)則最大的成本莫過于可能會放縱罪犯，雖然有些學者認為這是實行程序正義的必然代價，但這種代價能否為當前民眾所接納值得我們進一步思考。長期以來，我們過分關注于由精英所主導的刑事司法改革，導致了我們在一定程度上誤解了社會民眾對司法改革的承受能力，或者說我們不愿意承認對普通社會公眾來說“放縱一個犯罪比冤枉一個好人要嚴重得多”的論斷。以“劉涌案”為例，當“劉涌案”二審因存在刑訊逼供嫌疑改判為死緩的時候，與高呼“這是程序正義發(fā)展的里程碑”眾多學者形成鮮明對比的則是，中國的社會輿論出現(xiàn)了一邊倒的情形，群眾的激憤直指遼寧省高院、劉涌的辯護人以及一批堅持“程序正義”的法學家［8］。此外，當前我國刑事司法實踐中依然濃厚的實質正義觀念，在一定程度上也大大增加了非法證據(jù)排除規(guī)則的成本。所以，從目前來看，非法證據(jù)排除規(guī)則帶來的“威懾效果”并非壓倒了由此帶來的“實質性社會成本”，我國確立非法證據(jù)自動排除規(guī)則的合理性問題仍然值得進一步探討。

綜上所述，由學者倡導的我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎與我國訴訟模式以及成本收益對非法證據(jù)排除規(guī)則的要求存在著沖突。雖然不少學者努力向美國式的非法證據(jù)排除規(guī)則靠攏，基本全盤吸收了美國非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎，但立法界、司法實務界以及普通社會公眾對非法證據(jù)排除規(guī)則的認識卻更偏向于犯罪控制模式下的非法證據(jù)排除規(guī)則。從去年出臺的兩個證據(jù)規(guī)定來看，立法者也基本認同犯罪控制模式下的非法證據(jù)排除規(guī)則，僅僅對那些涉及“重大違法”的非法證據(jù)予以排除，而對于“一般違法”的證據(jù)則首先通過補正或合理解釋使其重新獲得證據(jù)能力。所以，我國仍然應該堅持有限的非法證據(jù)排除規(guī)則，嚴格限制非法證據(jù)排除的范圍。我們認為，那些“重大違法”的取證行為不僅會損害相對人合法權益，也侵犯了憲法保護公民的基本權利，理應被排除。至于何謂“重大違法”，我們認為可以借鑒德國“權衡”原則，綜合考量案件中的具體情況，如綜合權衡違反程序的程度、狀況，是否存在故意、是否經常違反程序、違反程序與證據(jù)之間的因果關系、證據(jù)的重要性、案件的嚴重性等。

2.規(guī)范瑕疵證據(jù)的補正與解釋

由于犯罪控制模式下的非法證據(jù)排除規(guī)則的主要目的在于使非法證據(jù)重新獲得證據(jù)能力，因此大都規(guī)定了瑕疵證據(jù)的轉化程序，盡力糾正先前發(fā)生的程序錯誤。但也有學者擔心瑕疵證據(jù)大大降低了刑事證據(jù)的可采性標準，在較大程度上消解兩個證據(jù)規(guī)定的證據(jù)法功能。我們認為，規(guī)定瑕疵證據(jù)的補正與解釋條款是與我國當前刑事司法對犯罪控制的要求相一致的，也是我國有限非法證據(jù)排除規(guī)則的重要組成部分。為了規(guī)范瑕疵證據(jù)的補正與解釋，我們認為應從如下幾個方面進行規(guī)范：

第一，合理界定瑕疵證據(jù)的范圍。依據(jù)《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，當前我國瑕疵證據(jù)的范圍比較廣泛，囊括了所有的證據(jù)種類。我們認為，瑕疵證據(jù)理應包括非法言詞證據(jù)以外的所有證據(jù)種類，即只要不符合《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定的都屬于瑕疵證據(jù)。上文論述到只有屬于“重大違法”情形的證據(jù)才應該適用非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除，對于“一般違法”的證據(jù)我們應該盡力“挽回”以重新賦予其證據(jù)能力。《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定的非法取得言詞證據(jù)的行為嚴重侵犯了受害人的人身權利，已經構成了犯罪，法院必須予以排除;至于上述言詞證據(jù)以外的證據(jù)種類，法院則可以綜合權衡相關情況，確定是否屬于瑕疵證據(jù)允許其補正或作出合理解釋。

第二，規(guī)范瑕疵證據(jù)的補正與解釋程序。雖然瑕疵證據(jù)可以通過補正或作出合理解釋等手段而重新獲得證據(jù)能力，但法律并未規(guī)定瑕疵證據(jù)補正和解釋的程度。我們認為，瑕疵證據(jù)本質上是非法證據(jù)，而經過補正或合理解釋后的瑕疵證據(jù)卻可以作為定案的依據(jù)，因此，補正或合理解釋后的瑕疵證據(jù)必須滿足證據(jù)的一般合法性要求。當然，如果瑕疵證據(jù)經過補正或解釋后仍然不能達到證據(jù)的合法性要求，該瑕疵證據(jù)自然不能作為定案的依據(jù)。此外，還應限制補正或解釋的次數(shù)。如果一項瑕疵證據(jù)被多次補正或解釋，不僅不利于訴訟效率，而且也違背了確立非法證據(jù)排除規(guī)則的目的。我們認為，可以借鑒補充偵查的例子，以兩次為限。對于經過兩次補正或解釋仍然達不到證據(jù)要求的瑕疵證據(jù)，法庭應當將其排除，不能作為定案的依據(jù)。

此外，我們還應完善非法證據(jù)排除規(guī)則的配套措施。上文論述到非法證據(jù)排除規(guī)則并非是對非法取證行為的最佳威懾方式，只有建立起一整套遏制非法取證行為刑事、民事和行政制裁措施，才能最有效地遏制非法取證行為。雖然我國刑法、國家賠償法以及偵查機關的內部條例等都對偵查人員的非法取證行為進行規(guī)范，初步建立起遏制偵查人員違法行為的實體規(guī)范機制，但總的來說，當前司法實踐中，這一機制的運行還不盡如人意。因此，我們應當強化非法證據(jù)排除規(guī)則配套措施的完善，建立起遏制非法取證行為的實體規(guī)范機制，那才是“治本”的有效方法。

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D415

A

1007－4937(2011)04－0142－05

2011－05－06

國家社會科學基金重大項目“建設公正高效權威的社會主義司法制度研究”(07＆ZD033)

王新清(1962－)，男，河南南陽人，常務副院長，教授，博士生導師，從事訴訟法、司法制度研究;高通(1985－)，男，山東淄博人，博士研究生，從事訴訟法研究。

楊大威〕