汪東升，魏啟敏

(1．中國人民大學法學院，北京100872;2．株洲市人民檢察院湖南株洲412008)

三階層體系與我國犯罪論體系的重構①

汪東升1，魏啟敏2

(1．中國人民大學法學院，北京100872;2．株洲市人民檢察院湖南株洲412008)

在當下刑法學界關于我國犯罪論體系的論爭中，德日三階層犯罪論體系因其富有層次感和邏輯性的構造深受追捧。但其能否成為我國犯罪構成體系重構的基石和核心，亟待司法實踐的檢驗。

犯罪論體系;三階層體系;四要件體系

犯罪之于整個刑法理論的意義，就好比地基之于一座大廈的意義。犯罪論是指以刑法總則的規(guī)定為基礎，探討犯罪成立的一般要件的理論。犯罪論的目的在于，通過明確犯罪的成立要件，控制裁判官以及涉及搜查、追訴活動的警官、檢察官的判斷，進而保證刑法得以正確適用。［1］犯罪構成理論又稱犯罪成立理論，它的任務是探討刑法分則個罪構成要件的共性和特性，從而為判定犯罪提供標尺。一句話，犯罪成立理論為司法者提供了統(tǒng)一認定犯罪的外在標準與內(nèi)在尺度。［2］如果說犯罪論是整個刑法理論的基石，那么犯罪成立理論則是這一基石的核心。犯罪成立理論的研究牽引著整個刑法理論向前邁進。

近些年來，四要件一統(tǒng)天下的局面被打破，各家各派在這個混沌的年代不斷推陳出新，刑法學界關于犯罪論體系研究正上演著春秋戰(zhàn)國般的“百家爭鳴”，越來越多的學者推崇德日的三階層犯罪論體系。在筆者看來，三階層體系作為新進學說在短短數(shù)十年內(nèi)能有目前這般顛覆性影響實屬不易，這表明三階層體系旺盛的生命力，但其能否成為我國犯罪論體系重構的基石和核心，亟待司法實踐的檢驗。

一 三階層體系的自我形象

犯罪成立理論不是從來就有的，它是伴隨人類文明進步的結果。在古代以結果歸罪的年代根本不需要犯罪成立理論。自資產(chǎn)階級啟蒙思想運動后法律跨入現(xiàn)代文明之門開始，刑法在對抗封建罪行擅斷中不斷地自我完善，近代法治精神要求對行為人定罪量刑時不能再以客觀或者主觀定罪，由此研究犯罪成立的理論橫空出世。

犯罪構成要件的術語，在西方刑法史上曾經(jīng)歷了從訴訟法意義到實體法意義的轉變過程?！皹嫵梢庇^念(類似于后期形成的“犯罪構成”提法)來源于中世紀意大利糾問程序中的“Corpus delicti(罪體)”概念。這種糾問訴訟制度須經(jīng)過一般糾問和特別糾問兩道程序:即首先在一般糾問中須確證有某種犯罪事實的存在，在此基礎上才能對特定的行為人進行特別糾問。后來這一概念傳到德國，由德國刑法學者克萊因翻譯成“Tatbestand”一語——在當時這一語詞仍然只具有訴訟法上的意義。將刑事訴訟法意義上的“Tatbestand”賦予實體法意義的是德國刑法學者費爾巴哈和施鳩貝爾。但在整個19世紀，構成要件始終缺乏明確的刑事實體法上的“標準”意義。20世紀初，在德國刑法學者貝林格、邁耶等的努力下，才將構成要件從個罪的概念中抽象出來發(fā)展為刑法學總論體系的基干。［3］現(xiàn)代的犯罪成立理論20世紀發(fā)端于貝林，最終至邁耶大體完成三階層體系:構成要件該當性—違法性—有責性。這一體系建立在將類型化的犯罪加以抽象的基礎上，即把刑法分則規(guī)定的具體犯罪構成抽象成一般的犯罪構成。同時，將犯罪構成要件同犯罪停止形態(tài)、罪數(shù)和共犯等問題聯(lián)系起來，從而形成了龐大的犯罪論體系。

“所謂體系，就是按照一定原理所組織起來的有關知識的統(tǒng)一體，在刑法學上，以刑法的目的、機能為基準，將對于實現(xiàn)該機能來說相互協(xié)調(diào)的知識進行統(tǒng)一化、組織化，這就是體系構成的任務。”［4］犯罪論體系是將影響犯罪成立的各種構成要素加以組織排列，使其有序化、體系化，并運用這一體系對犯罪成立與否進行判斷的知識系統(tǒng)。德國犯罪論體系理論形成至今已有一個半世紀，其內(nèi)部組成紛繁復雜，各派學說精彩紛呈，也曾出現(xiàn)過二階層體系、四階層體系和五階層體系。但對德國犯罪論體系最為經(jīng)典的概括莫過于古典的三階層體系，即構成要件該當性—違法性—有責性所構成的體系。

1．構成要件該當性。也稱構成要件符合性，是指行為人的行為與刑法分則所規(guī)定的具體個罪特征相符合的性質。即某一行為符合刑法分則具體犯罪各個構成要件的情況。行為是否具有該當性一般考慮以下因素:行為主體，行為客體，實行行為及行為附隨情狀、因果關系，構成要件的故意和構成要件的過失。一般而言，行為符合構成要件該當性也就具有形式違法性。

2．違法性。違法性是指行為對刑法所保護的合法權益或者整體法秩序的實質侵害性。行為具備構成要件該當性還不屬于犯罪。是否構成犯罪，還須考察該行為是否具有實質的違法性。違法性是對不符合法益保護目的的法益侵害或者危險的引起。［5］18對于違法性的本質，歷來就有法益侵害說和規(guī)范違反說的爭論。構成要件該當性具有推定違法性的作用，即只要是滿足了構成要件該當性，即行為具有違法性。除非有特別的理由，即違法性阻卻事由:正當防衛(wèi)、緊急避險或者其他正當化事由。

3．有責性。有責性，是指能夠對實施違法行為的行為人進行非難可能性?！盁o責任既無刑罰”，這是近代刑法的基本理念責任主義的要求。之所以要求有責性，其中一個考慮是刑罰正當性的要求，要能夠收到懲罰和預防的效果，就要求被科處的對象具有非難可能性，能夠理解刑罰的效果和意義。［5］19有責性的要素主要包括:責任能力、心理事實(故意和過失)及違法性認識、期待可能性等。

二 三階層體系的優(yōu)勢

三階層體系之所以能受到國內(nèi)研究者的廣泛關注，不單單是受大陸法系同氣連枝的理論影響，也是其本身所蘊含的優(yōu)越性使然。三階層的邏輯嚴密，層層遞進，對入罪實現(xiàn)逐項排除，契合了現(xiàn)代刑事法精神理念。而且三階層本身還暗含著較多的理論切口，可以不斷豐富完善其自身體系，形成巨大的理論爭論空間，有助于刑法理論適應社會變遷的需要而不斷進步。

1．體系安排的合理性:防范風險。初次接觸德國犯罪構成體系的時候就有一個感覺，這個體系是相當精細的。隨著研究的深入，會逐漸發(fā)現(xiàn)，這種精細甚至達到了沒有人能夠完全把握的程度。在構成要件該當性—違法性—有責性三階層體系中，每一個階層，甚至每一個要素都不是隨意設置的，這些階層和各個要素都是為實現(xiàn)定罪量刑目的的。對比我國傳統(tǒng)的四要件體系，德國犯罪構成體系不但有階層遞進，逐項檢驗排除的功能，還有就是它是一個動態(tài)的體系構成。超法規(guī)的阻卻事由的發(fā)現(xiàn)，期待可能性理論的提出都能給行為人找到一個可寬恕的理由。這種動態(tài)的體系隨著社會的發(fā)展，不斷進行自己的體系創(chuàng)新。反觀我國四要件體系，在這一方面就要遜色很多。

日本著名刑法學家平野龍一博士認為，近代刑事法治確立了刑法三個基本原則:第一，“沒有法律則沒有刑罰”這一罪刑法定的原則;第二，刑法以法益保護為任務的原則;第三，無責任則無刑罰這一責任主義的原則。并進一步提出，刑法的基本原則其實是對應了刑法適用的三個危險:第一種危險，一旦發(fā)生使人心沖動的事情，就產(chǎn)生了強烈的感性的處罰的要求，法官面對這樣的行為，存在雖沒有法律上的規(guī)定卻依據(jù)類推解釋予以處罰的危險。第二種危險，一旦行為者的心性是惡劣的，那么不對行為在客觀上對他人是否造成了什么損害進行充分的檢討就予以處罰。也就是，在行為者的心性是惡質的、行為的樣態(tài)是違反社會倫理的場合，則其行為在客觀上對于他人造成了怎樣的妨害，也就是能否認為是侵害了被視為刑罰法規(guī)之保護對象的法益，對此沒有予以充分檢討就予以處罰的危險。第三種危險，一旦被害是重大的，則不問行為者的主觀面(不論能否對行為者予以非難進行充分的考量)就予以處罰。［6］

平野博士認為，既然三種原則對應著刑法適用的三個危險性，相應的，犯罪論的體系構筑也必須圍繞著盡力避免這些危險而展開，三階層體系正好適應了這一要求。其三個階層正好對應了刑法的三個基本原則，可以避免刑法適用的三個危險。構成要件該當性對應罪行法定原則，可以防止第一種危險;違法性要求人們在入罪時做利益衡量，以便保護更大利益，體現(xiàn)保護法益原則，可以防止第二種危險;有責性對應了責任主義原則，要求刑罰施加的可譴責性，可以防止第三種危險。

2．巨大的理論研究空間:派系爭論。德國犯罪論體系基于其精密的邏輯構成，導致新舊兩派在對構成要件、違法性、責任性三階層的認識和論證過程中產(chǎn)生過諸多爭論，這些爭論有些至今還在繼續(xù)?？梢哉f德日三階層犯罪論體系以其獨特的結構造就了大陸法系刑法學學術的輝煌。反觀我國四要件犯罪構成理論，似乎爭論的過程總是:主觀說、客觀說到最后的折中說。講究主客觀相統(tǒng)一的結果就是使刑法理論走向平庸化，四要件體系能提供理論爭鳴的空間并不是很多，對繁榮學術而言，四要件犯罪論體系是乏力的。

自李斯特—貝林體系創(chuàng)立以來，德國犯罪論體系內(nèi)部對三階層進行重組的努力就沒有停歇過。在貝林的構成要件體系中，沒有主觀的構成要素和規(guī)范的構成要素，他的構成要件要素是記述的、無價值判斷的。后來的新古典體系則認為，在構成要件要素中不僅要有客觀的構成要件要，也要有主觀的構成要件要素和規(guī)范的要件要素。隨后的受目的行為論影響而形成的目的論犯罪論體系，在對違法性理解上產(chǎn)生了法益侵害說和規(guī)范違反說的對立，進而形成結果無價值和行為無價值的爭論，至今這一爭論還在影響著刑法的發(fā)展方向。羅克辛的客觀歸責理論是在對傳統(tǒng)因果關系反思的基礎上發(fā)展而來，其對因果關系主觀判斷的過程中引入風險概念，試圖將其判斷規(guī)則客觀化，這是對刑法中由客觀推知主觀模式的新的嘗試。

除此之外，圍繞著德日三階層犯罪論體系內(nèi)部各階層和各階層組成要素的爭論，也體現(xiàn)了三階層理論研究的巨大空間。在行為論上，就先后出現(xiàn)過因果行為論、社會行為論、目的行為論和人格行為論之間的混戰(zhàn)。在對實質違法性認識上自威爾澤爾以后就出現(xiàn)了規(guī)范違法說和法益侵害說的對立，引發(fā)了行為無價值和結果無價值的論爭。責任論先后出現(xiàn)過道義責任論和社會責任論、行為責任論和人格責任論、心理責任論和規(guī)范責任論的論爭。

這些論爭的出現(xiàn)雖然并不都是三階層體系的功勞，但這些爭論在三階層體系中體現(xiàn)最為明顯，論爭也最為充分。近年來，關于德日犯罪論體系研究也促進了我國學界對刑事學派之爭的重視，張明楷教授更是在其《刑法的基本立場》中呼吁形成學派之爭。

三 三階層體系亟待司法實踐的檢驗

雖然三階層體系有其獨特優(yōu)勢，但對于三階層體系的引進應當慎重，要考慮到其是否與中國的司法水土相適應。近年來，在理論界關于我國犯罪論體系的論爭十分熱鬧，很多學界前輩都就此問題出版過專著，至于發(fā)表論文討論犯罪構成體系問題的更是數(shù)不勝數(shù)。在提出筆者關于三階層體系的看法之前，有必要簡要回顧一下我國犯罪論體系論爭的歷史，大體勾勒其基本輪廓。

我國傳統(tǒng)四要件的犯罪論體系發(fā)源于蘇俄刑法，在當時的歷史背景下，這是無可厚非的，也是必要和可行的。改革開放之后，國人視野大開，刑法學界也不例外。自此之后大陸法系的以德日為代表的三階層體系和英美法系的雙層體系都進入了刑法學者的研究視野。從20世紀80年代開始就陸續(xù)有關于犯罪構成體系的論爭，但這些論爭主要是圍繞傳統(tǒng)四要件體系的不斷完善而進行的，部分學者紛紛提出“二要件”、“三要件”和“五要件”理論。縱觀這些討論，可以發(fā)現(xiàn)他們并沒有跳出四要件的圈子，只是在犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四要件上作加加減減或者排列組合。這些觀點造就了今日改良派的主張。

隨著論爭的深入，部分學者開始向日本看，向德國看，于是就有了三階層體系與四要件體系的對抗。這次論爭要求徹底推翻傳統(tǒng)，重建犯罪論體系，主張引入德日三階層體系重建犯罪論，于是犯罪論體系論爭從平面化走向了立體。這場論爭標志著犯罪論主張的分野，主張三階層體系的學者們可以稱之為徹底的改革派。雖然對于如何引入三階層體系以及引入何種三階層體系在改革派內(nèi)部也有不同意見，但總體上來說學界在犯罪論體系問題上，已經(jīng)打破了傳統(tǒng)四要件體系一統(tǒng)天下的局面，三階層體系越來越受到刑法研究者的青睞。

但也有些學者對三階層體系和四要件體系的論爭保持了足夠的清醒，認為無論哪種體系都各有其優(yōu)劣，不能偏廢一門，更不能盲目引進，導致犯罪論體系混亂。這些學者大體主張犯罪構成體系多元化，允許三階層和四要件的同時并存，同時發(fā)展，建議多做研究后再做結論。

筆者贊同多元論，因為，關于犯罪論體系的論爭不是那種“東風壓倒西風”的關系，理論研究需要派系的論爭，各種觀點應當并存，要允許立法者、司法者和一般民眾去甄別和選擇，不能搞一言堂和話語霸權。雖然結論目前還遙遙無期，論爭還在繼續(xù)，但有一點可以肯定:無論誰是這場論爭的最后勝出者，刑法理論研究必將隨著論爭而有所發(fā)展。我們不應害怕論爭，我們需要論爭，真理會在論爭中越辯越明。

“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”，法律是用來解決實際問題的，法律不能總是停留在爭論上，這樣的刑法研究會迷失方向。因此學者在論證自己主張的同時應當結合中國司法實際情況，這樣得出的結論可能更有說服力，建立在實務基礎上的理論體系才是實事求是的體系。在學界各派就三階層和四要件的優(yōu)劣比較十分賣力，各執(zhí)一詞，爭執(zhí)不下的情勢下，我們要保持必要的警醒，不能忽視法律最基本的任務:解決問題。因此，無論是四要件還是三階層，最終的目的都應該是更好地解決刑法問題，要為司法實踐服務。目前學界的討論很少有來自司法實務者的聲音，也很少關注兩種犯罪構成體系在實踐中運行的實際效果，這一點值得反思。對于這場爭論，筆者無資格評判什么，只是想提出幾點疑慮，供大家思考:

1．與刑法規(guī)范相協(xié)調(diào)的問題。對于我國犯罪論體系研究，無論是改革派還是改良派都無法忽視這么一個問題:三階層犯罪論體系與我國現(xiàn)行刑法規(guī)范之間的協(xié)調(diào)問題。我國刑法的規(guī)定與犯罪構成理論基本上是蘇聯(lián)刑法與蘇聯(lián)犯罪構成理論的翻版，因而兩者之間是具有兼容性的。而在我國刑法規(guī)定并未修改的情況下，直接采用大陸法系的犯罪構成理論體系，兩者是否能夠兼容呢?這個問題不解決，很難清除在我國采用大陸法系犯罪構成理論體系的顧慮。［7］

中國法律界目前最缺乏的不是理論，這么多年來我們四處借鑒國外理論，法學理論界在改革開放后的幾十年里似乎也掀起了法律的“洋務運動”。但就目前來看，拿來主義是行不通的，法學理論、立法和司法實踐之間存在著巨大的鴻溝。刑法學也面臨同樣的問題，德日的理論雖好，但不能直接用于我們的立法和司法實踐，中國有著自身的特殊情況，不能照搬。從理論到規(guī)范，規(guī)范到實踐是一個漫長的過程，這一過程的每個要素都要相互協(xié)調(diào)，如果要素之間不協(xié)調(diào)那么再好的理論其實也只是幻象。

2．司法官的接受問題。德日三階層體系為學界提供了巨大的理論研究空間，但這些紛繁復雜的體系到底如何應用到我國的司法實踐中去?我國司法官在面對三階層犯罪論體系的時候，掌握和運用這一體系是否會因三階層體系本身的復雜性而變得相當困難?在中國實用主義思維模式下，精密的三階層犯罪論體系適用的時候其效果是否會大打折扣?傳統(tǒng)的四要件犯罪論體系和德日三階層犯罪論體系真的區(qū)別那么大嗎?這些問題困擾了筆者很久。應該承認，三階層體系的邏輯性和層級性確實比我國傳統(tǒng)的四要件體系在某些方面要強，三階層體系能夠給理論界提供更大的理論研究空間，但司法實踐中引入如此精細的理論是否必要和可能?三階層體系是否符合中國人的思維習慣，這不無疑問。現(xiàn)在論爭似乎是就理論而理論，缺少對中國司法文化、司法現(xiàn)狀和司法官心理的考量。這些都是我們在考慮改良還是引進的重要參考，不能不加以謹慎的研究。

3．三階層的實效問題。三階層犯罪論體系在德日的司法實踐中起到何種作用，有何實際效果，有沒有實證研究過，這對我們借鑒其體系有著重要的參考價值。畢竟，我們引進該體系是拿來適用于中國司法實踐的，而不是為了單純的理論研究。在我們考慮引進三階層犯罪論體系之前，我們應該先認真地研究三階層體系，然后對其作出獨立的客觀評價，而后才能考慮是否采用。評價犯罪論體系優(yōu)劣不能僅僅從書面論述，從邏輯對比中得出結論，這樣的結論是書生氣的結論，是不可靠的。真正的優(yōu)劣需要在實踐中見分曉，因此考察三階層體系在德日司法實踐中的實效問題是必要的。對于三階層體系可以進行理論研究，但不能操之過急地應用于實踐。

在目前中國刑法學界受德日犯罪論體系影響越來越深刻的情況下，大陸法系犯罪論體系的強勢地位需要我們在進行相關研究時加以警惕，避免因陷入不同程度的自卑而失去對理論本身的審度和批判能力，從而使得對該理論的研究成為單純的引進和臣服。［8］

4．如何借鑒的問題。即使我們推翻傳統(tǒng)的四要件體系而采用德日三階層犯罪論體系。傳統(tǒng)犯罪論體系中有無值得保留和加以改造的精華之處?英美法系的理論有無借鑒的可能和必要?這都是我們選擇之前需要考慮清楚的問題。正如有學者批評的那樣:在犯罪論研究中，我們習慣于將德日模式與中國大陸刑法模式進行對比性分析，而對于其他幾種模式，如法國模式、英美模式卻似乎視而不見。即便對德日模式，論者們也很少考察它的發(fā)展脈絡，特別是不太關注“構成要件符合性—違法性—有責性”基本模式背后涌動的一些變化。這造成一種假象，即這樣一種德國模式似乎是最好的范本，進而我們可以或者應當拋棄現(xiàn)行理論并沿用這一模式。對此，我們不得不設問:德國模式是不是最好的范式?它是否還存在理論和實踐上的明顯局限性呢?［9］德日的三階層體系是需要借鑒的，那其他犯罪論體系呢?筆者認為，在三階層體系研究尚不成熟的情況下，不應當僅僅將刑法的未來鎖定在三階層體系上。正確的態(tài)度是兼容并包，集眾說之所長，借鑒吸收其他國家犯罪論體系中的合理部分。

總之，必要的學術爭論對刑事法治進程是有好處的，我們需要不同理論體系來揭示犯罪成立的真諦。學術之爭可以將理論研究引向深入，學派的形成會迫使研究者思考自己的立場，并保持理論研究的一致性。學術之爭可以使刑事立法更為完善，學者們在立法前的爭論往往會在立法中體現(xiàn)，推動草案的形成和完善。學術之爭可以使司法客觀公正，理論的深入必然導致刑事司法的進步，引導法官向事實真相靠近，做出公正判決。［10］但思考犯罪論體系問題，并不僅僅為了學術爭論。犯罪成立理論指導著刑事立法，影響著司法實踐對犯罪的認定。犯罪論體系本質上是個應用問題，而不僅僅是理論上的爭鳴。無論是改良派還是改革派，都不能忽視犯罪論體系論爭的核心:如何尋找到適合中國司法運用的犯罪論體系。這才是這場學術爭論的關鍵點，也是這場學術爭論的終結點。

［1］西田典之．日本刑法總論［M］．劉明祥，王昭武，譯．北京:中國人民大學出版社，2007:44－45．

［2］李立眾．犯罪成立理論研究——一個域外方向的嘗試［M］．北京:法律出版社，2006:2．

［3］馮亞東，胡東飛．犯罪構成模型論［J］．法學研究，2004(1):72－81．

［4］大谷實．刑法總論［M］．2版．黎宏，譯．北京:中國人民大學出版社，2008:85．

［5］周光權．犯罪論體系的改造［M］．北京:中國法制出版社，2009:18－19．

［6］付立慶．我國犯罪成立理論之重構:基本依托和意義所在［J］．法學評論，2008(6):22－28．

［7］陳興良．犯罪構成:法與理之間的對應與緊張關系［J］．法商研究，2003(3):21－23．

［8］方泉．犯罪論體系的演變［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2008:5．

［9］童德華．哲學思潮與犯罪構成——以德國犯罪論的譜系為視角［J］．環(huán)球法律評論，2007(3):20－27．

［10］張明楷．刑法的基本立場［M］．北京:中國法制出版社，2008:3－6．

Restructure of Three－Tier System and Criminal Theory System of China

WANG Dongsheng1，WEI Qimin2

(1．Law school，Chinese People’s University，Beijing 100872，China;2．People’s Procuratorate of Zhuzhou City，Hunan，Zhuzhou，412008，China)

The three－tier system of current criminal theory in Germany and Japanese has been well recognized by scholars during the debate about the system of criminal theory of China in the field of criminal law in view of its good administrative levels and logic．Whether the system of criminal theory can become the foundation or not，it needs to wait for the test of the time and the judicial practice in our country．

criminal theory system;three－tier system;four elements system

D924

A

1674－117X(2011)06－0037－05

2011－09－28

汪東升(1986－)，男，安徽安慶人，中國人民大學博士研究生，主要從事中國刑法、比較刑法研究;

魏啟敏(1963－)，男，湖南株洲人，湖南省株洲市人民檢察院干部，主要從事刑法研究。

責任編輯:黃聲波