鄧亞華

(四川警察學(xué)院法學(xué)系，四川瀘州646000)

有期徒刑是我國(guó)刑罰中五種主刑之一，它指剝奪犯罪分子一定期限的人身自由，強(qiáng)制其進(jìn)行勞動(dòng)并接受教育改造的刑罰方法。根據(jù)刑法第45條至第47條的規(guī)定，有期徒刑具有以下法律特征:第一，形式上表現(xiàn)為對(duì)犯罪分子進(jìn)行關(guān)押，剝奪其人身活動(dòng)自由;第二，內(nèi)容上表現(xiàn)為對(duì)犯罪分子進(jìn)行強(qiáng)制勞動(dòng)改造;第三，時(shí)間上表現(xiàn)為剝奪犯罪分子一定時(shí)間的人身自由。有期徒刑的法律特征決定了它較之其它刑種具有明顯的優(yōu)點(diǎn):在一定期限內(nèi)對(duì)罪犯進(jìn)行關(guān)押，使執(zhí)行機(jī)關(guān)有較為充分的時(shí)間對(duì)罪犯進(jìn)行矯正改造，也克服了無期徒刑可能給罪犯帶來的消極、悲觀情緒，有利于對(duì)罪犯進(jìn)行教育和改造;由于有期徒刑刑期的可分性，其廣泛的適用性也是其他刑種難以具備的;有期徒刑的輕重程度有比較大的差異，使司法人員在處理案件時(shí)能在最大的程度上體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則;同時(shí)，一定長(zhǎng)度期限的行刑過程，也能使執(zhí)行機(jī)關(guān)根據(jù)不同罪犯的特點(diǎn)，有針對(duì)性的采取區(qū)別對(duì)待的教育、改造措施，因而便于在行刑中貫徹刑罰個(gè)別化原則。正由于有期徒刑具有以上優(yōu)點(diǎn)，所以，它在各國(guó)刑罰體系中均居于核心刑種的地位，任何國(guó)家刑法中均有有期徒刑。有期徒刑在我國(guó)刑罰體系中也是核心刑種，是適用范圍最廣泛的刑種之一。凡是我國(guó)刑法所規(guī)定的犯罪，均能處以有期徒刑。但是，我國(guó)刑法在對(duì)有期徒刑的規(guī)定上也還存在著一些需要改進(jìn)的問題，為了使有期徒刑更好的發(fā)揮打擊犯罪，改造罪犯，保護(hù)社會(huì)的作用，對(duì)有期徒刑在立法上須作進(jìn)一步的完善。借鑒世界上成功國(guó)家和地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，宜從以下幾個(gè)方面考慮。

一 提高有期徒刑的法定最高刑期

我國(guó)刑法規(guī)定，有期徒刑的刑期為6個(gè)月以上15年以下。下列特殊情況，可以突破15年，但不得超過20年:第一、數(shù)罪并罰決定執(zhí)行的刑期;第二、判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，沒有故意犯罪，并有重大立功表現(xiàn)，二年期滿后須減為有期徒刑時(shí);第三、被判處無期徒刑的罪犯，在執(zhí)行期間確有悔決或立功表現(xiàn)的，被減為有期徒刑時(shí)。我國(guó)刑法中對(duì)有期徒刑最高刑期規(guī)定為15年，特殊情況不超過20年，有些偏低，理由是:首先，導(dǎo)致與無期徒刑相隔太遠(yuǎn)，差距太大，無法對(duì)那些處15年徒刑較輕，而處無期徒刑又太重的犯罪恰當(dāng)量刑;其次，使有期徒刑的量刑空間較窄，不能充分體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則的要求;再次，有期徒刑空間偏窄，而在我國(guó)目前重刑觀念普遍存在的情況下，勢(shì)必導(dǎo)致死刑、無期徒刑適用的增加，使刑罰體系重刑傾向明顯，影響刑法的公正性［1］。

在國(guó)外和我國(guó)香港、澳門地區(qū)，有期徒刑的最高刑不少都高于15年，有的甚至達(dá)30年。例如法國(guó)新刑法對(duì)重罪所適用的徒刑最高為30年;香港地區(qū)有期監(jiān)禁一般為20年，最高刑為25年;而澳門刑法中的徒刑最高為25年，在例外情況下，可達(dá)到30年［2］。我國(guó)刑法學(xué)者對(duì)我國(guó)有期徒刑的上限應(yīng)當(dāng)提高已達(dá)成共識(shí)。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定完全負(fù)刑事責(zé)任年齡為16周歲，而故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫等為14周歲。在我國(guó)退休年齡一般為55—60歲，人的黃金年齡是40歲左右，加上現(xiàn)在社會(huì)物質(zhì)、精神等條件的提高，人的黃金年齡不是40歲而是50歲、60歲。根據(jù)犯罪的年齡特點(diǎn)，30歲以前是犯罪的高發(fā)年齡區(qū)。所以根據(jù)國(guó)外和港、澳地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，可將我國(guó)有期徒刑最高刑提至25年，特殊情況下不超過30年，以適應(yīng)我國(guó)同各種犯罪分子作斗爭(zhēng)的需要。這樣，提高了有期徒刑的上限，增加了有期徒刑的嚴(yán)厲性，并與無期徒刑相協(xié)調(diào)，同時(shí)限制無期徒刑的適用范圍，控制無期徒刑減刑條件，并可作為大幅度削減死刑以后的補(bǔ)救措施，以更好地體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

二 縮短有期徒刑法定刑的幅度

眾所周知，在奴隸社會(huì)和封建社會(huì)，普遍盛行的是罪行擅斷主義。法官以一時(shí)之好惡決定罪之有無、刑之輕重、人之生死，被認(rèn)為是天經(jīng)地義的。針對(duì)這種現(xiàn)象，資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家在對(duì)此猛烈抨擊的基礎(chǔ)上提出了“罪刑法定”、“罪刑均衡”的刑法原則，主張法律不僅應(yīng)對(duì)犯罪的定義、刑罰的性質(zhì)做出明確的規(guī)定，而且還應(yīng)該使罪刑關(guān)系具體化，建議建立絕對(duì)確定的法定刑制度。法官是法律的留聲機(jī)，其職責(zé)是機(jī)械地、絕對(duì)客觀地執(zhí)行法律。不可否認(rèn)，這些主張對(duì)于刑法科學(xué)的發(fā)展進(jìn)步，起到了重要的促進(jìn)作用，在當(dāng)時(shí)歷史條件下具有進(jìn)步意義。然而，企圖制定一部包羅萬象的適用于已經(jīng)和將來要發(fā)生的一切犯罪的所有情形的法典，只是一種美好的愿望，在現(xiàn)實(shí)生活中是根本不可能實(shí)現(xiàn)的。法官不是也不可能是適用、執(zhí)行法律的機(jī)器。法官的主觀能動(dòng)作用是不可缺少的。因此，絕大多數(shù)國(guó)家的刑法中規(guī)定的均是相對(duì)確定的法定刑，即都規(guī)定一定的幅度。我國(guó)亦是這樣。

我國(guó)刑法中有期徒刑的幅度，最短為半年，1年以下至6個(gè)月(如侵犯通信自由罪等);中等的是5年或7年，5年的有5年以上10年以下(如聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)罪的首要分子等)，7年的有3年以上10年以下(如組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪中的組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加者等);最長(zhǎng)的是10年，刑法分則中有許多可處5年以上有期徒刑的(如傳授犯罪方法罪情節(jié)嚴(yán)重的，挪用公款罪情節(jié)嚴(yán)重的等)。這樣的法定刑幅度確實(shí)給司法人員的自由裁量留下了較大的余地，有其適用性強(qiáng)的優(yōu)點(diǎn)［3］。而現(xiàn)實(shí)中有些司法人員的業(yè)務(wù)水平不高，素質(zhì)有待進(jìn)一步提高，并且我國(guó)目前實(shí)行二審終審的審級(jí)制度以及將絕大多數(shù)第一審刑事案件交由基層人民法院審理的級(jí)別管轄制度，使中級(jí)人民法院成為我國(guó)絕大多數(shù)刑事案件的終審法院，再加上地方保護(hù)主義等因素的干擾，所以，將這么寬的法定刑幅度留給司法人員去裁量，自由裁量權(quán)顯然過大，給司法人員的擅斷提供了可能性，不利于維護(hù)法律的統(tǒng)一性。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)有期徒刑法定刑幅度加以限制，結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況及國(guó)際先進(jìn)司法理念，有期徒刑的幅度以2年以下、3年以下、5年以下為宜，即上下限之間幅度以不超過5年為宜，廢除7年、10年的幅度。此外，還要通過司法解釋，將幅度較寬的法定刑的適用情節(jié)具體化，爭(zhēng)取使對(duì)同種犯罪行為的處刑在全國(guó)范圍內(nèi)趨于一致，避免同罪不同罰現(xiàn)象的發(fā)生。當(dāng)然也可借鑒西方先進(jìn)國(guó)家的做法，將判例作為我國(guó)法律淵源之一，以指導(dǎo)各級(jí)司法機(jī)關(guān)的審判工作，保持法律選適用的統(tǒng)一，我們也可以通過刑事訴訟制度的改革，如實(shí)行有條件的三審終審制，進(jìn)一步完善死刑、死緩的核準(zhǔn)等來維護(hù)法律適用的統(tǒng)一。

三 建立有期徒刑中短期徒刑易科非監(jiān)禁刑制度

在數(shù)量上具有可分性是有期徒刑的重要特征，根據(jù)剝奪受刑人人身自由的長(zhǎng)短，對(duì)有期徒刑，有人分為長(zhǎng)期徒刑、短期徒刑，有人分為長(zhǎng)期徒刑、中期徒刑、短期徒刑。分法不同，“長(zhǎng)期”、“中期”、“短期”的具體標(biāo)準(zhǔn)就不同，根據(jù)我國(guó)的立法及實(shí)踐，將我國(guó)的短期徒刑界定為3年以下有期徒刑是合理的。短期徒刑存在弊端是中外絕大多數(shù)刑法學(xué)者的共識(shí)。具體而言，其主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:第一，短期徒刑由于時(shí)間太短，一方面懲罰功能太弱，一般預(yù)防效果差;另一方面行刑機(jī)關(guān)沒有足夠的時(shí)間對(duì)罪犯進(jìn)行矯正和教育，特殊預(yù)防功能差。第二，被適用短期徒刑的人，大多為初犯或者輕微犯罪人，這些人尚有一定的羞恥心，容易改過自新。然而一旦關(guān)押，依犯罪學(xué)標(biāo)簽理論，使產(chǎn)生烙印效應(yīng)和自我修正為犯罪人形象，有可能走上再犯的道路。第三，短期徒刑的“后遺癥”多。雖短期關(guān)押，但因受刑對(duì)就業(yè)、升學(xué)、婚姻、家庭等都會(huì)產(chǎn)生不良影響。第四，執(zhí)行短期自由刑極易使罪犯間產(chǎn)生交叉感染，相互交流犯罪經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)，強(qiáng)化犯罪意識(shí)，從而增大人身危險(xiǎn)性。維護(hù)秩序是刑事法治的終級(jí)價(jià)值之一，只管懲罰不管預(yù)防不會(huì)帶來良性的秩序。1950年在荷蘭海牙舉行的第12屆國(guó)際刑法及監(jiān)獄會(huì)議的決議指出，針對(duì)短期自由刑的弊端，應(yīng)當(dāng)考慮罰金、不剝奪自由的強(qiáng)制勞動(dòng)、禁止從事一定職業(yè)或活動(dòng)等替代措施。從維護(hù)國(guó)家長(zhǎng)治久安的高度來審視短期徒刑的問題，我們應(yīng)當(dāng)立足于我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，借鑒世界刑法改革運(yùn)動(dòng)的先進(jìn)成果，建立短期徒刑易科非監(jiān)禁制度。

(一)易科罰金制度

德國(guó)等國(guó)家的刑法及我國(guó)香港、澳門地區(qū)刑法中都有易科罰金制度，我國(guó)刑法理論上對(duì)是否應(yīng)當(dāng)建立短期徒刑易科罰金制度存在完全肯定說、徹底否定說和折中說三種觀點(diǎn)。我們主張折中說，認(rèn)為短期徒刑在一定范圍內(nèi)易科罰金刑是必要的，可行的。但是這一做法確實(shí)具有貧富不平等性等弊端，所以在適用范圍上應(yīng)當(dāng)有所限制，應(yīng)當(dāng)建立一些相關(guān)的制度以盡力減輕、克服其弊端。并且我們應(yīng)該明確:第一，設(shè)立易科罰金制度的目的是避免、減少短期徒刑的宣告和執(zhí)行的一些消極作用，而不是意在為富有者以錢贖罪架設(shè)“金橋”。第二，罰金也是一種刑罰，刑罰之間相互易科并不是以罰代刑，以錢贖罪。第三，易科罰金制度并非對(duì)所有短期徒刑都適用，在我國(guó)目前的法治條件下，應(yīng)當(dāng)考慮因其身體、教育、職業(yè)或家庭等關(guān)系執(zhí)行顯有困難，且考慮主觀惡性、人身危險(xiǎn)性、預(yù)防將來犯罪必要性等因素，使其適用范圍有必要限制;第四，易科罰金刑時(shí)，罰金額應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的財(cái)產(chǎn)狀況而定，一方面使犯罪人有能力繳納，另一方面要起到應(yīng)有的作用。

(二)易科社區(qū)服務(wù)制度

易科社區(qū)服務(wù)，是指不將受刑人拘禁于監(jiān)獄或一定的場(chǎng)所，而僅僅強(qiáng)制其向國(guó)家機(jī)關(guān)或其他的公益團(tuán)體提供一定時(shí)間的無報(bào)酬勞務(wù)的刑罰替代手段。采用這一制度的典型國(guó)家是英國(guó)，我國(guó)香港地區(qū)也存在易科社區(qū)服務(wù)制度。易科社區(qū)服務(wù)體現(xiàn)了刑罰制度中的人文關(guān)懷精神，反映了人類刑罰文明的演進(jìn)和社會(huì)的進(jìn)步。進(jìn)入21世紀(jì)以來，在構(gòu)建和諧社會(huì)及推行寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的大背景下，易科社區(qū)服務(wù)在我國(guó)是合理可行的，它通過對(duì)罪犯適用開放式的處遇模式，不僅可以避免短期自由刑的一般弊端，強(qiáng)調(diào)發(fā)揮刑罰的矯治作用，以協(xié)助罪犯改過遷善，再度適應(yīng)社會(huì)。同時(shí)，還符合行刑經(jīng)濟(jì)原則，為政府節(jié)省開支，而且有助于增強(qiáng)犯罪人的社會(huì)責(zé)任感而減小其再犯可能性，甚至有利于安撫受害人而迅速有效地恢復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系。當(dāng)然，有期徒刑中的短期刑易科社區(qū)服務(wù)，也要根據(jù)具體的犯罪情節(jié)來決定，如看行為人的犯罪性質(zhì)是否惡劣、行為人是否有悔罪表現(xiàn)、行為人的勞動(dòng)能力及勞動(dòng)態(tài)度如何、是否累犯等，來決定是否適用這種易科。

(三)易科資格刑制度

資格刑的實(shí)施，可以預(yù)防利用職務(wù)身份或者職業(yè)活動(dòng)的人實(shí)施犯罪和再犯罪。剝奪或限制其從事這種活動(dòng)的資格，對(duì)于特別預(yù)防來說，效果無疑會(huì)非常明顯。易科剝奪資格，是指根據(jù)一定的條件，將犯罪情節(jié)較輕的本應(yīng)處短期徒刑的犯罪分子易科禁止從事一定職業(yè)或活動(dòng)的資格刑。資格刑作為適應(yīng)刑罰輕刑化趨勢(shì)，體現(xiàn)現(xiàn)代刑罰具有的預(yù)防、教育功能的刑種，理應(yīng)受到足夠的重視。但是，目前我國(guó)現(xiàn)行刑法中對(duì)資格刑不夠重視，規(guī)定也較為單一，只有剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境兩種資格刑，且由于其特殊性質(zhì)不宜普遍適用。筆者建議，我國(guó)刑法中的資格刑刑種應(yīng)當(dāng)增設(shè)禁止從事證券交易等特定行業(yè)、禁止駕駛、剝奪親權(quán)、夫權(quán)、財(cái)產(chǎn)管理權(quán)與財(cái)產(chǎn)處置權(quán)等民事權(quán)利、剝奪榮譽(yù)稱號(hào)等資格刑，在增設(shè)資格刑刑種的立法條件下，設(shè)立短期徒刑易科資格刑制度，即對(duì)于那些適用資格刑具有有效懲罰性的犯罪人而言，其懲罰力度往往并不比短期自由刑差，而且有利于防止短期徒刑的不少弊端，也可以實(shí)現(xiàn)刑罰本身的懲治與威懾效果。但是，這種易科也應(yīng)予以一定的限制，如應(yīng)考慮犯罪人的職業(yè)、易科是否有效等［4］。

［1］馬克昌.刑罰通論［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，1999:161.

［2］謝望原.臺(tái)、港、澳刑法與大陸刑法比較研究［M］.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1998:312.

［3］陳興良.刑法適用總論:下卷［M］.北京:法律出版社，1999:195.

［4］趙秉志，陳志軍.短期自由刑改革方式比較研究［J］.政法論壇，2003(5):91.