■ 趙麗敏 青島理工大學(xué)

長期以來，飛單、挖客戶、另立山頭壓價搶訂單、員工跳槽或離職時帶走商業(yè)秘密，已經(jīng)是進出口貿(mào)易活動中廣泛存在的商業(yè)秘密侵權(quán)現(xiàn)象。但是，受制于“發(fā)現(xiàn)難、取證難、起訴難、判決難、執(zhí)行難”的現(xiàn)實困境，我國對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的司法打擊和懲戒不力，致使泄密與侵權(quán)行為層出不窮、屢禁不止，不正之風(fēng)蔓延，行業(yè)誠信匱乏，無序競爭、惡性競爭，外貿(mào)企業(yè)陷入商業(yè)秘密保護與維權(quán)困境，深受其害。商業(yè)秘密頻遭泄密與侵權(quán)，已經(jīng)成為難以根除的“毒瘤”，嚴重影響著外貿(mào)企業(yè)發(fā)展和行業(yè)轉(zhuǎn)型升級。如何在困境中突圍，是眾多外貿(mào)企業(yè)深深關(guān)切的熱點問題。

一、案例簡介

案例一：2000年，寧波大學(xué)應(yīng)屆畢業(yè)生俞某應(yīng)聘到寧波森木公司擔任外銷員。3年后，憑借出色的業(yè)績和良好的人際關(guān)系，他被公司提拔為出口部經(jīng)理。2004年年底，俞某以其妻姚某的名義，在香港注冊成立了杰勝公司，然后利用其所掌握的客戶資料、產(chǎn)品價格等商業(yè)秘密，將公司3家國外客戶的業(yè)務(wù)全部介紹給杰勝公司，轉(zhuǎn)移了部分業(yè)務(wù)給自己經(jīng)營。至2007年4月，杰勝公司與它們的業(yè)務(wù)總額已達2000多萬元，

2005年2月，森木公司與俞某簽訂保密協(xié)議。同年年底，由于國外訂單異常，森木公司覺察到了公司內(nèi)部存在商業(yè)秘密泄密行為。經(jīng)過兩年多的調(diào)查取證，2007年3月14日，森木公司向?qū)幉ㄊ兄屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹈袷略V訟，要求俞某等四被告連帶賠償經(jīng)濟損失600萬元。6月，經(jīng)法院調(diào)解，森木公司獲賠90萬元結(jié)案。

案例二：臺州山河公司是一家外貿(mào)出口企業(yè)，國外訂單很多。2003年，應(yīng)屆畢業(yè)生徐某應(yīng)聘來到公司，并被重點培養(yǎng)為業(yè)務(wù)經(jīng)理。2007年，公司的節(jié)日燈銷售額約為3300萬元。2008年開始出現(xiàn)問題，銷售迅速萎縮到2000萬元。2009年初，公司覺察到了徐某“吃里扒外”的飛單行為。自2009年2月起的一個月內(nèi)，徐某等10名山河公司核心人員相繼辭職，集體跳槽至臨海鼎威公司，帶走了所有的經(jīng)營信息資料、技術(shù)資料。3月23日，山河公司報案。11月，臨海鼎威被責(zé)令停止商業(yè)秘密侵權(quán)行為，受到了行政處罰。在商業(yè)秘密泄密與侵權(quán)的影響下，山河公司2009年的節(jié)日燈銷售遭到毀滅性打擊，全年訂單額僅有100萬元。2010年1月，公安機關(guān)偵查結(jié)束后，將相關(guān)材料移交至檢察院。然而，臨海市檢察院至今沒有提出公訴。

二、案例分析

兩個案例都是明顯的商業(yè)秘密侵權(quán)行為，都禍起蕭墻，前者主要是飛單，后者則是另立山頭。兩個涉案公司均損失慘重，苦不堪言。由此可知外貿(mào)企業(yè)保護商業(yè)秘密的困難、困境和困惑，分別闡述如下：

1.泄密風(fēng)險大、侵權(quán)威脅大、損失代價大

外貿(mào)企業(yè)的核心商業(yè)秘密就是客戶、訂單和出口售價。它的商業(yè)價值極大，是企業(yè)最寶貴的無形資產(chǎn)，是企業(yè)利潤和核心競爭力的源泉，關(guān)系到企業(yè)的生死存亡、興衰成敗。也正是因為這個原因，它也面臨著巨大的泄密風(fēng)險和侵權(quán)威脅。它一旦泄露，就難以補救和挽回，帶來巨大損失，結(jié)果往往是災(zāi)難性的。

在上述案例中，兩人均從毫無經(jīng)驗的應(yīng)屆畢業(yè)生成長為外貿(mào)業(yè)務(wù)精英，受到了公司的重視或優(yōu)待。俞某在公司做到第5年的時候，年收入就達到了50萬元，可謂待遇豐厚。徐某則一直受到公司的極度信任和重視。但是，他們都在巨大利益的誘惑下，侵犯了公司的商業(yè)秘密利益，導(dǎo)致了無法彌補的巨大損失。森木公司經(jīng)過兩年的調(diào)查取證，起訴維權(quán)，最后僅獲賠90萬元；山河公司的節(jié)日燈銷售額則損失了97%，10名核心員工集體跳槽，基本上失去了原有市場。

微觀而言，商戰(zhàn)激烈，商業(yè)間諜“無間道”竊密風(fēng)險防不勝防，時刻存在；宏觀而言，社會誠信環(huán)境差，商業(yè)倫理和道德水平低，不正當競爭之惡劣風(fēng)氣盛行，加劇了泄密和侵權(quán)風(fēng)險。寧波市民營外貿(mào)企業(yè)商會2009年對寧波400家中等以上規(guī)模企業(yè)進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)100%的企業(yè)都有過商業(yè)經(jīng)營秘密被侵害的遭遇，經(jīng)濟損失在50萬元以上的占1/3。調(diào)查還顯示，80%的商業(yè)秘密在職工跳槽時被帶走，這些跳槽者大多是企業(yè)的業(yè)務(wù)骨干和核心秘密的掌握者，對企業(yè)內(nèi)部情況了如指掌。2010年9月，《浙商》雜志向100家樣本企業(yè)發(fā)放了調(diào)查問卷發(fā)現(xiàn)，被竊取過商業(yè)機密的企業(yè)占比高達41.6%。

2.司法救濟和懲戒不力、維權(quán)護密難

沒有專門的《商業(yè)秘密保護法》，相關(guān)的法律法規(guī)較分散，部分條款規(guī)定模糊、立案辦案難，可操作性差，法律保護不到位，維權(quán)護密存在著“發(fā)現(xiàn)難、取證難、起訴難、判決難、執(zhí)行難”的現(xiàn)實困境。

在上述案例中，森木公司察覺到泄密行為時，不法飛單行為已經(jīng)進行了一年；調(diào)查取證了兩年之后，才得以起訴；起訴以和解和賠償90萬元告終，泄密者沒有承擔更多的民事賠償，沒有被追究刑事責(zé)任。山河公司的泄密行為，也是在一年之后才被發(fā)現(xiàn)；員工集體跳槽后過了兩年，該案也沒有被立案公訴；侵權(quán)者僅僅是被行政處罰，其侵權(quán)行為沒有得到足夠的懲戒。

出現(xiàn)這種司法救濟不力的局面，可主要歸咎于如下三個原因：

第一，發(fā)現(xiàn)難，取證難，計算經(jīng)濟損失難，經(jīng)濟賠償責(zé)任水平低。首先，員工私下里向外泄密，非常隱蔽，公司如何察覺、發(fā)現(xiàn)和舉證？其次，要起訴，首先得舉證客戶是自己的，客戶不會、也不可能與他人交易。這個“客戶界定”取證過程無疑是非常艱難的，因為客戶完全可以同時與他人發(fā)生交易。最后，在現(xiàn)實中，商業(yè)秘密侵權(quán)導(dǎo)致的經(jīng)濟損失往往難以計算和估量，依據(jù)《反不正當競爭法》第20條，此時的侵權(quán)賠償僅為侵權(quán)者所得利潤，該金額很可能遠遠無法彌補權(quán)利人的經(jīng)濟損失。

第二，起訴難、立案難。因為取證難，所以難以起訴和立案。侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件之一是“造成重大損失”，最高法和最高檢2004年將“重大損失”解釋為經(jīng)濟損失50萬元以上，而如下問題仍然模糊不清：重大損失包括間接經(jīng)濟損失嗎？對經(jīng)濟損失認定存在爭議怎么辦？而且，這個入罪門檻顯然太高，很多案件都無法立案。據(jù)江蘇法制報2010年9月3日報道，近三年來，南京未批捕、起訴一起侵犯商業(yè)秘密刑事案件。

第三，判刑難、執(zhí)行難?！缎谭ā返南嚓P(guān)規(guī)定模糊，入罪門檻高，懲戒力度輕。一般侵犯商業(yè)秘密罪的最高刑期只有3年，刑期偏短，起不到廣泛有力的震懾和懲戒作用。另外，因過失而泄露商業(yè)秘密、造成特別重大損失的，是否構(gòu)成過失泄露商業(yè)秘密罪？此時，無法可依。至于執(zhí)行難，一直是我國司法實踐中眾所周知的難題，難以解決。

3.企業(yè)保密意識弱、保密措施執(zhí)行不力、保密效果差

許多外貿(mào)企業(yè)未能設(shè)立專門的商業(yè)秘密防護部門、聘用專業(yè)的保護人才，保護意識淡漠，保護制度匱乏、滯后，保護措施不完善、執(zhí)行不力，信息安全水平低，難以抵御無孔不入、惟利是圖的商業(yè)間諜、竊密者和泄密者。在上述案例中，公司的保密工作顯然存在如下不足：

第一，企業(yè)的保密意識差，沒有專門從事商業(yè)秘密保護的機構(gòu)或?qū)I(yè)人員，沒有制定系統(tǒng)完善的保密規(guī)章制度，甚至缺乏最基本的競業(yè)限制協(xié)議。森木公司在俞某從事外貿(mào)工作5年之后，才與之簽訂了保密協(xié)議，可謂姍姍來遲；兩個公司均未與業(yè)務(wù)經(jīng)理簽署競業(yè)限制協(xié)議，縱容了他們?nèi)蘸蟮耐瑯I(yè)競爭行為。07年4月-12月，森木公司財務(wù)負責(zé)人的郵箱密碼被俞某破解，業(yè)務(wù)郵件被多次瀏覽和惡意刪除，這反映了公司和員工對信息安全的重視程度不夠，系統(tǒng)漏洞多，容易遭遇木馬病毒、黑客攻擊等網(wǎng)絡(luò)犯罪。

第二，企業(yè)的現(xiàn)有商業(yè)秘密保護措施措施執(zhí)行不力，保密效果差。山河公司雖然早在2000年就制定了商業(yè)秘密保護制度，并與公司的涉密高層人員簽署了保密協(xié)議，但是執(zhí)行不力，保密效果差。因為，再好的制度，再完善的措施，最終也要靠人來執(zhí)行。人性天然有弱點，比如疏忽大意、自私、貪婪、虛榮、嫉妒，自制力差，難抵誘惑。在現(xiàn)實中，公司員工面對竊密者的威逼利誘，私下里對外聯(lián)系、泄密，公司很難察覺、發(fā)現(xiàn)和舉證。即使發(fā)現(xiàn)了，也為時已晚。

另外，外貿(mào)企業(yè)經(jīng)營不當、管理不善，也會誘發(fā)商業(yè)秘密泄密，影響保密效果。比如，在經(jīng)營方面，企業(yè)與對手進行惡性競爭，互挖墻腳，諜戰(zhàn)激烈；在管理方面，公司內(nèi)斗不止，決策不當，機制僵硬，管理混亂，員工的薪酬待遇低，晉升發(fā)展難，凝聚力不強，員工頻頻離職、跳槽、另立山頭。

4.職業(yè)道德和社會誠信環(huán)境差、保密難度大

成熟市場經(jīng)濟應(yīng)該有一個基本的商業(yè)道德底線共識，比如員工忠誠、企業(yè)誠信經(jīng)營、社會公平競爭和公正交易等。但是，由于我國當前的市場經(jīng)濟不夠成熟和規(guī)范，信用建設(shè)水平低。三鹿的“三聚氰胺”、雙匯的“瘦肉精”、阿里巴巴的“欺詐門”、紫金礦業(yè)的“污染門”、力拓“間諜門”，還有其他層出不窮的欺詐、造假、賄賂事件，說明當今的社會誠信環(huán)境差，職業(yè)道德和商業(yè)倫理水平低，急功近利，唯利是圖，不擇手段，容易誘發(fā)商業(yè)秘密泄密和竊密行為。據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計，我國企業(yè)每年因信用缺失導(dǎo)致的經(jīng)濟損失高達6000億元。在征信成本太高而失信又幾乎沒什么成本的情況下，違約、造假、欺詐幾乎每天都在上演。

在上述兩個案例中，公司將俞某、徐某一步步培養(yǎng)成了外貿(mào)業(yè)務(wù)精英，恩重如山，到頭來換來的卻是他倆的背叛和欺詐，毫無職業(yè)道德可言。因此，員工沒本事—公司不滿意，員工有本事—公司怕跳槽，左右為難。在這樣一個缺乏誠信的商業(yè)環(huán)境里，許多企業(yè)常常擔心被泄密、被盜版或山寨、被侵權(quán)，不得不投入巨資進行商業(yè)秘密防護，保密成本高、難度大。

三、幾點啟示

商業(yè)秘密泄密與侵權(quán)問題，始終是外貿(mào)企業(yè)的心腹大患。就宏觀而言，外貿(mào)企業(yè)應(yīng)該加強行業(yè)誠信和行業(yè)自律，倡導(dǎo)商業(yè)倫理和職業(yè)道德建設(shè)，呼吁完善和加強司法保護和懲戒力度，像保護專利、商標一樣保護商業(yè)秘密。就微觀而言，反思泄密困境，外貿(mào)企業(yè)應(yīng)該獲得以下幾點啟示：

1.外貿(mào)企業(yè)保護商業(yè)秘密，重在預(yù)防和自我保護，而不是泄密后的維權(quán)和司法救濟。一旦泄密，亡羊補牢，為時已晚。即使選擇了訴訟維權(quán)，也是耗時耗力、成本高昂、勝訴艱難。既有的司法打擊和法院判例多指向明目張膽的、顯而易見的商業(yè)秘密侵權(quán)行為。然而，狡猾的泄密者和竊密者會采取非常隱蔽的侵權(quán)行為，難以發(fā)現(xiàn)、取證和起訴。此時，受害者有苦難言，無可奈何，往往選擇了沉默和不作為。因此，要有完善的保密措施和嚴格的保密制度，重在預(yù)防和自我保護。

2.內(nèi)亂大于外侵，員工安心工作，商業(yè)秘密安全才有保障。選拔員工的基本標準是“德才兼?zhèn)洹⒁缘聻橄取?。重用有才無德的人，就是養(yǎng)虎為患。外貿(mào)企業(yè)應(yīng)該用公平合理的薪酬待遇激勵人，用以人為本的企業(yè)文化凝聚人，真正做到“事業(yè)留人、感情留人、待遇留人”。

3.靈活采用“捆綁”策略和“分割”策略，可有效降低商業(yè)秘密泄密風(fēng)險。外貿(mào)企業(yè)可實行“捆綁”策略，將企業(yè)與員工、客戶有效捆綁在一起，成為牢固的利益共同體，做到“一條繩、一顆心、一股勁”?？捎脝T工持股制、股票期權(quán)激勵制、終生員工制捆綁員工，可用相互持股制、合資合作經(jīng)營捆綁供貨工廠和國外客戶。另外，將企業(yè)的核心商業(yè)秘密分割開來，委托給不同的人掌管，可分散單一個體的泄密風(fēng)險。

4.加強品牌建設(shè)，進行產(chǎn)業(yè)鏈延伸，可從商業(yè)秘密泄密困境中徹底突圍。為了從泄密困境中徹底突圍，外貿(mào)企業(yè)應(yīng)該加強自主品牌建設(shè)，進行產(chǎn)業(yè)鏈延伸，向前延伸至供貨工廠，向后延伸至國外客戶，打通并控制整個產(chǎn)業(yè)鏈渠道。即使員工跳槽或離職，也帶不走企業(yè)的品牌，帶不走整個產(chǎn)業(yè)鏈渠道。

[1]章以省吳欣宇.訂單急劇減少背后誰在潛伏—關(guān)于浙江臺州企業(yè)商業(yè)秘密外泄情況的調(diào)查 [N].中國工商報,2010-10-23(A02).

[2]陳斌.寧波外貿(mào)民企遭遇“擋路虎”—商業(yè)秘密屢遭侵犯維權(quán)艱難深感無奈 [N].中華工商時報,2010-04-13(8).

[3]王文正潘敏敏.偷你沒商量—商業(yè)秘密侵權(quán)切膚之痛 [J].浙商,2010(12).