文 / 汪建斌

一、“商業(yè)秘密”的由來

在21世紀智力成果日益商品化、產業(yè)化和國際化的今天，商業(yè)秘密（Trade-secret）已成為現(xiàn)代企業(yè)在激烈的商戰(zhàn)中保持其競爭優(yōu)勢的“秘密武器”。然而，近幾年侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)象越來越嚴重，商業(yè)秘密糾紛也越來越多。盡管國際上對商業(yè)秘密的保護由來已久，但一直以來關于商業(yè)秘密的構成要件各國立法差異很大，我國學者對此也未形成統(tǒng)一理論。日本《反不正當競爭法》規(guī)定商業(yè)秘密應具有秘密性、價值性及實用性，這與《Trips協(xié)議》規(guī)定是不同的。韓國法律則是：實用性、價值性、秘密性和保密性。而自從1994年世貿組織制定了《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（Trips協(xié)議）后，上述立法差異大的狀況發(fā)生了根本性的變化，它在第七節(jié)39條規(guī)定了“未披露過的信息”的保護，實際上就是指的商業(yè)秘密，雖未給商業(yè)秘密下定義，但給出了其應具備的條件，總結起來就是秘密性、價值性、保密性。在我國，“商業(yè)秘密”這一法律術語始見于1991年七屆全國人大四次會議通過的《民事訴訟法》。1993年12月1日，我國政府頒布施行了《反不正當競爭法》，第一次以法律形式明確規(guī)定了商業(yè)秘密概念，其中第十條規(guī)定：

“經營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；

（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息?！?/p>

此后1995年11月，國家工商管理局又在《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中對之作出了如下解釋：這里的“技術信息”是指在產品的生產和制作過程中的技術訣竅和秘密、非專利技術成果、專有技術；而“經營信息”則是指與經營銷售有關的保密資料、情報、計劃、方案、方法、程序、經營決策等。

二、“商業(yè)秘密”司法鑒定案例分析

下面，筆者通過一個實際的商業(yè)秘密司法鑒定案例，來談談對商業(yè)秘密三要件的理解。

案由：受××市公安局××區(qū)分局經濟犯罪偵查大隊（下稱委托人）的委托，鑒定專家合議組（下稱鑒定組），根據(jù)委托鑒定書中提出的鑒定目的和要求，就委托人提供的××液壓有限公司（下稱××公司）的有關“CB－P齒輪泵”的藍圖及相關資料（下稱本技術）進行涉及是否屬于商業(yè)秘密的有關比較、分析和判斷；還與委托人提供的對比用被控侵權樣品，即與××海達高壓齒輪泵廠（下稱××海達廠）生產的齒輪油泵（下稱樣品）的技術內容進行比較和判斷，作出本技術是否屬于商業(yè)秘密的鑒定咨詢意見。

委托人提供的資料包括:

1. CB－P齒輪泵藍圖（下稱藍圖）；

2. 國家知識產權局專利檢索咨詢中心提供的檢索報告（下稱檢索報告）；

3. 雙方產品及零部件對比照片共7張；

4. 購買××海達廠產品的公證書及實物；

5. ××公司的《技術及商業(yè)秘密保密規(guī)則》；

6. ××公司與職工簽定的保密協(xié)議共三份（下稱保密協(xié)議）；

7. ××公司齒輪泵銷售、利潤情況。

判斷該技術是否屬于商業(yè)秘密，無非是看其是否滿足構成商業(yè)秘密的三要件——非公知性（新穎性）、經濟性和保密性。

(一) 非公知性

從委托人提供的檢索報告可知：共查出A類文獻6篇，這里所稱A類文獻是反映本技術齒輪泵部分技術特征的背景技術文件。從專利法意義來說，A類文獻屬于不影響該技術新穎性、創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術。經過對相關專利文獻和非專利文獻的檢索，檢索報告稱：“沒有對比文件能夠全部公開本委托檢索請求保護的液壓齒輪泵結構特征，因此是符合專利法第二十二條第2款和第3款規(guī)定的，具有新穎性和創(chuàng)造性。”

鑒定組對上述檢索結果及其結論表示認可，即本技術相對于檢索報告所涉及的背景技術來說尚未被公知。

需要說明的是，商業(yè)秘密意義上的“非公知性”（新穎性）與專利法意義上的新穎性并非一回事。作為一種具有經濟價值的無形財產，商業(yè)秘密要想獲得法律的保護，應該具有一定的新穎性（不為公眾所知悉），哪怕是最低限度的新穎性。畢竟，一種不具有任何新穎性的商業(yè)信息，任何人都可能輕易地獲取，這樣的信息讓法律來給予保護是毫無必要的。筆者認同，不為公眾所知悉中的“公眾”，應該理解為主要指同業(yè)競爭者，某一行業(yè)或準備涉足某一行業(yè)的有可能從該商業(yè)秘密利用中取得經濟利益的人，并非一般意義上的任何大眾群體，就如同上述案例中××公司與××海達廠可以說是同業(yè)競爭者的關系。因此不能武斷認為“不為公眾所知悉”就是所有人都不知道。作為商業(yè)秘密來講，新穎性是相對的，是對商業(yè)秘密公知程度的要求，即是定量的要求，而不是定性的標準，這種相對性體現(xiàn)在：首先，不同的商業(yè)秘密對新穎性的要求是不同的。實際上，商業(yè)秘密中的信息的新穎性程度差別極大，有的商業(yè)秘密的新穎性程度可能很低，如某些經營信息；有的商業(yè)秘密新穎性程度之高足夠申請專利的標準；其次，考慮公眾的地域范圍時，商業(yè)秘密在地域范圍上也是有相對性的。在一國或一地是公知的信息，但在他國或他地同行業(yè)中并非眾所周知的話，也可在他國或他地成為商業(yè)秘密。簡言之國外已公開的商業(yè)秘密，國內不一定就公開了，即使在地市范圍內也可能存在這種情況。因此，公眾的地域范圍還影響甚至決定著商業(yè)秘密新穎性的有無。再次，作為技術秘密的載體的產品公開上市，或宣傳產品的廣而告之，并不等于技術秘密本身公開。最著名的例子就是“可口可樂”，該飲料的配方一直以商業(yè)秘密的形式保護了幾十年，如果申請專利，則最長保護期為20年，20年之后任何人都可以使用該配方。還有就是不能把公共領域內的信息當作自己的商業(yè)秘密。比如有獎銷售活動，一般人都懂得這種營銷手段，通常情況下是不能作為商業(yè)秘密的，但有獎銷售具體的操作細節(jié)，如時間、獎勵方式等，仍然具有一定的秘密性，一旦被競爭對手知道，公司的促銷效果就難以達到，這種營銷手段的具體操作細節(jié)具有新穎性，是可以作為商業(yè)秘密來保護的。最終，歸根結底商業(yè)秘密保護的宗旨在于禁止不正當?shù)墨@取、披露和使用信息，而從公開渠道直接獲取是一種事實而不能是一種可能，因此，如果該信息即使是可以通過公開的途徑知悉，但被告卻是采用了不正當?shù)氖侄螐脑嫣幹げ⑹褂?，對這種行為也應當認為是侵害了商業(yè)秘密行為。這也映襯了商業(yè)秘密新穎性的相對性。

（二）經濟性

本案中，××液壓公司的齒輪泵的脈動頻率加大而脈動幅度降低，從而使該齒輪泵的噪音降低，體積減小，重量減輕。在制作加工時，齒輪非工作面的齒根部位會被多切去一小部分，即加工中發(fā)生根切現(xiàn)象，使齒輪泵困油容積略有增加，導致困油區(qū)容積的變化率相對降低，由于困油造成的液壓沖擊也就隨之減緩，噪聲隨之降低。從而提高了齒輪泵的性能。由此可見，本技術齒輪泵的性能較傳統(tǒng)齒輪泵明顯提高，重量減輕，其制作成本降低，經濟效益顯而易見。可以說采用該技術為××公司帶來了直接的經濟價值和競爭價值。

(三) 保密性

從委托人提供的資料可知，××公司重視對其技術、商業(yè)信息的保密工作，公司以“××（2001）06號”文頒發(fā)了《技術及商業(yè)秘密保密規(guī)則》。

從委托人提供的資料保密協(xié)議資料看，2003年7月5日，××公司與李某在“職工內退審批表”中注明“1、內退期間不得從事與本企業(yè)相關產品行業(yè)；2、不得泄露本企業(yè)商業(yè)秘密和技術秘密。”另于2005年3月18日與馮某、王某簽定有“保密協(xié)議書”，其主要內容是“一、乙方應繼續(xù)按《××公司經營和技術保密規(guī)則》規(guī)定，負有保守甲方經營和技術秘密。二、乙方保證在職期間或退休和內退后的叁年內不得從事和甲方相同產品的經營技術和業(yè)務。三、如乙方違約應賠償由此給甲方造成的損失?！?/p>

由××公司于2005年3月18日與公司職工簽訂的“保密協(xié)議書”可知，目前公司對本單位工作人員的保密要求較為規(guī)范，不僅明確了在公司內部承擔的保密責任，還進一步明確職工退休和內退后仍負有的保密義務和責任，直至解密期結束為止。

從上述提供的資料可知，××液壓有限公司采取了一系列行動，包括與員工簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議等，可以確認已為其公司的技術、商業(yè)秘密采取了合理的保密措施。符合商業(yè)秘密構成要件中權利人主觀上具有保密意圖的條件。

從上述案例可以看出，商業(yè)秘密的構成三要件中，經濟性和保密性的判斷相對于非公知性（新穎性)來說較為容易，也更為客觀。而實踐中最難把握的就是“不為公眾所知悉”的判斷，所以司法解釋已經對此做了比較具體的規(guī)定，規(guī)定了六種情況下，不構成不為公眾所知悉。（一）該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；（二）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；（三）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；（六）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。通常這六種情形也是被告進行抗辯的理由。如果被告以其作為抗辯理由，那么法院就應當考慮該項信息是否因為“為公眾所知悉”而不構成商業(yè)秘密。只有同時滿足了上述三個要件，我們才可以說該（技術或經營）信息屬于商業(yè)秘密。就像本案例，經過三要件逐一分析后，確認××液壓有限公司的“CB-P系列齒輪泵”技術符合商業(yè)秘密的非公知性、經濟性和保密性的構成要件。當然，司法鑒定的功能是還原案件事實，鑒定結論不能得出法律上的結論。本案中鑒定機關只是對“CB-P系列齒輪泵信息是否具有公知性、經濟型和保密性作出鑒定，但某項信息是否屬于商業(yè)秘密應由司法機關根據(jù)司法鑒定意見作出判斷。

三 我國商業(yè)秘密的保護現(xiàn)狀

目前，相當多的國內企業(yè)想保護商業(yè)秘密卻不懂相關法律規(guī)定而未能采取適當?shù)谋Ｃ艽胧挥行┢髽I(yè)誤以為企業(yè)全部“保密信息”都屬于“商業(yè)秘密”，實際上最后司法機關會因為該類信息不符合商業(yè)秘密的法定條件而駁回。許多企業(yè)片面強調自身利益，故意放大商業(yè)秘密范圍，利用勞動合同訂立保密方面的霸王條款，對什么是技術秘密、經營秘密不做準確的定義，要求職工對所有技術內容都是保密；訂立不合理的競業(yè)限制合同，限制職工合理流動；對于跳槽職工，到競爭對手就職后輕易采取追究刑事責任的行動。以商業(yè)秘密為名，行濫用權力之實。而迄今為止，我國的《刑法》、《合同法》、《民法通則》以及《反不正當競爭法》《勞動法》等都將商業(yè)秘密的保護納入其中，但是還沒有頒布專門的《商業(yè)秘密保護法》，法律對商業(yè)秘密從各方面進行了規(guī)范，但現(xiàn)有規(guī)定比較分散，而且，由于立法先后的不同，規(guī)定內容也不一致，造成了對商業(yè)秘密的認識也不一致。致使一些法律規(guī)定不但在用語上不盡相同，在內容上也有不協(xié)調之處，這種狀況對于商業(yè)秘密保護是極其不利的。對此，筆者建議應進一步完善對商業(yè)秘密在實體權方面的積極性法律規(guī)定，盡快制定出臺專門的《商業(yè)秘密保護法》，對于整合現(xiàn)有的相關法律規(guī)定，建立完善的商業(yè)秘密保護制度都具有重要的意義，也必將對規(guī)范我國市場經濟秩序，促進經濟健康持續(xù)發(fā)展起到越來越重要的作用。