文 / 祝建軍

[基本案情] 1.具體案情詳見(jiàn)北京市西城區(qū)人民法院（2010）西民初字第2606號(hào)民事判決書(shū)，以及北京市第一中級(jí)人民法院（2011）一中民終字第13010號(hào)民事判決書(shū)。

根據(jù)史料記載，“安順地戲”是我國(guó)貴州省安順地區(qū)歷史上“屯田戍邊”將士后裔屯堡人為祭祀祖先而演出的一種儺戲，是流行于我國(guó)貴州省安順地區(qū)的一種地方戲劇。2006年6月，國(guó)務(wù)院將“安順地戲”列為國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

2005年7月，電影《千里走單騎》在我國(guó)公映。國(guó)家廣電總局頒發(fā)該電影的《公映許可證》顯示，出品人為北京新畫(huà)面公司，編劇、導(dǎo)演張藝謀，制片張偉平。電影《千里走單騎》講述的是兩對(duì)父子的故事，反映的外景環(huán)境為中國(guó)云南省的麗江。影片放映至6分16秒時(shí)，畫(huà)面出現(xiàn)了戲劇表演《千里走單騎》，此時(shí)出現(xiàn)畫(huà)外音：“這是中國(guó)云南面具戲”。影片中戲劇表演者是北京新畫(huà)面公司從貴州省安順市詹家屯“三國(guó)戲曲演出隊(duì)”所聘請(qǐng)的詹學(xué)彥等八位演員。在該影片片尾字幕出現(xiàn)的演職員名單中標(biāo)示有“戲曲演出：貴州省安順市詹家屯三國(guó)戲隊(duì)詹學(xué)彥等八人”字樣。

根據(jù)上述事實(shí)，原告貴州省安順市文化和體育局認(rèn)為，被告張藝謀、張偉平、北京新畫(huà)面影業(yè)有限公司將安順市詹家屯詹學(xué)彥等8人表演的“安順地戲”劇目《戰(zhàn)潼關(guān)》和《千里走單騎》，剪輯到電影《千里走單騎》中，但影片中卻將其稱之為“云南面具戲”，導(dǎo)致觀眾誤以為影片中面具戲的起源地、傳承地在云南，“安順地戲”屬于民間文學(xué)藝術(shù)作品，被告的行為侵犯了該民間文學(xué)藝術(shù)作品的署名權(quán)，請(qǐng)求法院判令：張藝謀、張偉平、北京新畫(huà)面公司分別在《法制日?qǐng)?bào)》、《中國(guó)日?qǐng)?bào)（英文）》刊登聲明以消除影響；北京新畫(huà)面公司以任何方式再使用影片《千里走單騎》時(shí)，應(yīng)當(dāng)注明“片中的云南面具戲?qū)嶋H上是安順地戲”。

針對(duì)原告的侵權(quán)指控，被告張藝謀、張偉平、北京新畫(huà)面公司抗辯稱，電影《千里走單騎》的出品人是北京新畫(huà)面公司，其是電影作品的所有人，故應(yīng)駁回原告對(duì)張藝謀、張偉平的訴訟請(qǐng)求。電影《千里走單騎》拍攝于2004年11月，上映于2005年12月，而“安順地戲”被列為國(guó)家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是在2006年5月，原告無(wú)權(quán)追溯主張署名權(quán)。況且，《千里走單騎》是一部虛構(gòu)的故事片，而非專門介紹儺戲、面具戲或地戲的專題片或紀(jì)錄片，原告不能要求作為藝術(shù)創(chuàng)作者的被告承擔(dān)將藝術(shù)虛構(gòu)與真實(shí)存在相互對(duì)接的義務(wù)。綜上，請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

[法院裁判]

北京西城區(qū)法院一審認(rèn)為，“安順地戲”通過(guò)世代相傳、修改和豐富，形成了現(xiàn)有的民間文學(xué)藝術(shù)，其作為國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法受到國(guó)家的保護(hù)、保存，任何非法侵占、破壞、歪曲和毀損等侵害行為都應(yīng)當(dāng)予以禁止和摒棄。但原告作為保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的地方政府文化主管部門，在以自己名義提起著作權(quán)侵權(quán)之訴時(shí)，應(yīng)依照《著作權(quán)法》和相關(guān)法規(guī)的規(guī)定行事。電影《千里走單騎》是一部關(guān)注人性、親情的故事影片，貫穿全劇表達(dá)的中心思想是父子情。就整體影片來(lái)說(shuō)，聯(lián)系兩對(duì)父子的“儺戲”僅僅是故事的一個(gè)引子，并非該影片的重心。被告將真實(shí)存在的“安順地戲”作為一種文藝創(chuàng)作素材用在影片《千里走單騎》作品中，并在具體使用時(shí)根據(jù)戲劇表演的配器及舞臺(tái)形式加以一定改動(dòng)，使之表現(xiàn)形式符合電影創(chuàng)作的需要，為了烘托整個(gè)影片反映的大環(huán)境與背景，將其稱為在現(xiàn)實(shí)中并不存在的“云南面具戲”，此種演繹拍攝手法符合電影創(chuàng)作的規(guī)律，區(qū)別于不得虛構(gòu)的新聞紀(jì)錄片。因此，電影《千里走單騎》未對(duì)“安順地戲”產(chǎn)生法律所禁止的歪曲、貶損或者誤導(dǎo)混淆的負(fù)面效果，其使用“安順地戲”進(jìn)行一定程度創(chuàng)作虛構(gòu)，并不違反我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定。依照《著作權(quán)法》第三條、第六條、第九條、第十條、第十一條、《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第十九條的規(guī)定，判決駁回原告安順市文化和體育局的訴訟請(qǐng)求。

一審宣判后，原告貴州省安順市文化和體育局不服，向北京一中院提出上訴。北京一中院二審認(rèn)為，“安順地戲”系國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，安順市文化和體育局作為縣級(jí)以上地方人民政府的文化主管部門，有資格代表安順地區(qū)的人民就他人侵害安順地戲的行為主張權(quán)利。本案中，張藝謀、張偉平不是涉案電影的制片者，故其并非本案被控侵權(quán)行為的民事責(zé)任承擔(dān)主體。安順市文化和體育局主張，“安順地戲”是國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，屬于《著作權(quán)法》第六條規(guī)定的民間文學(xué)藝術(shù)作品，涉案電影中將“安順地戲”稱之為“云南面具戲”，卻未在任何場(chǎng)合對(duì)此予以澄清，其行為構(gòu)成了對(duì)安順地戲這一民間文學(xué)藝術(shù)作品署名權(quán)的侵犯，違反了《著作權(quán)法》對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品署名權(quán)保護(hù)的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定，署名權(quán)是指，表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。署名權(quán)的權(quán)利主體應(yīng)是“作者”，權(quán)利客體是具體的“作品”，權(quán)利內(nèi)容是在作品上對(duì)作者名稱予以標(biāo)注?！鞍岔樀貞颉弊鳛閯》N不構(gòu)成作品，其既不是署名權(quán)的權(quán)利主體，也并非署名權(quán)的權(quán)利客體，同時(shí)，涉案電影在進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作時(shí)對(duì)使用的藝術(shù)元素進(jìn)行相應(yīng)虛構(gòu)，亦有其合理性。故北京新畫(huà)面公司沒(méi)有侵犯“安順地戲”的署名權(quán)。判決：駁回上訴，維持原判。

[法理評(píng)析]

本案貴州省安順市文化和體育局因電影《千里走單騎》部分鏡頭中將表演的一段《戰(zhàn)潼關(guān)》和《千里走單騎》（“安順地戲”劇目）稱之為“云南面具戲”，且未對(duì)此予以澄清為由，選擇以“民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)（署名權(quán)）”受到侵害作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，要求追究導(dǎo)演張藝謀、張偉平、制片人北京新畫(huà)面公司侵害“署名權(quán)”的法律責(zé)任，結(jié)果以敗訴告終。本案與北京法院曾經(jīng)審理的“烏蘇里船歌”案在案情上有幾分相近，但卻與“烏蘇里船歌”案中原告勝訴存在著巨大差異。2.具體案情詳見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院（2001）二中知初字第223號(hào)民事判決書(shū)。本案原告為什么會(huì)敗訴呢？其有可能勝訴的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)嗎？這些問(wèn)題頗值得深思。

一、迷糊的訴請(qǐng)是導(dǎo)致原告敗訴的根本原因

一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件發(fā)生后，當(dāng)事人基于民事實(shí)體法的規(guī)定，對(duì)于被控侵權(quán)行為人的被控侵權(quán)行為可能選擇不同的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)予以救濟(jì)，從而針對(duì)一個(gè)侵權(quán)行為可能有多個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。然而與其他民事案件相比，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件具有很強(qiáng)的專業(yè)性與技術(shù)性，同時(shí)隨著社會(huì)的進(jìn)步，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛正變得日益復(fù)雜，如此一來(lái)，當(dāng)事人針對(duì)已經(jīng)發(fā)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛能否進(jìn)行準(zhǔn)確的法律定性，并正確鎖定提起訴訟所要保護(hù)的實(shí)體權(quán)利至關(guān)重要，換句話說(shuō)，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，原告選擇的請(qǐng)求權(quán)以及所依據(jù)的法律規(guī)范是否適當(dāng)，將直接決定其訴訟請(qǐng)求能否得到法律的支持。

本案中，原告選擇以“安順地戲”是民間文學(xué)藝術(shù)作品，被告的行為侵犯了該民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)（署名權(quán)），并以我國(guó)《著作權(quán)法》第十條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的署名權(quán)之法律規(guī)范，要求被告承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。原告的該請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)要獲得支持，其必須要首先論證“安順地戲”構(gòu)成民間文學(xué)藝術(shù)作品，但實(shí)際情況是，“安順地戲”是對(duì)貴州省安順地區(qū)戲劇的稱謂，其并不是某一個(gè)具體的戲曲曲目之名稱，而是作為劇種而存在的一種地方戲劇，其代表了該地區(qū)戲曲的演唱曲調(diào)，是與其他戲曲劇種風(fēng)格相區(qū)別的標(biāo)志。此種情形如同湖北黃梅和安徽安慶地區(qū)的人們所表演的“黃梅戲”一樣，“黃梅戲”亦是戲曲的一個(gè)劇種，其在唱、念、做、打等唱腔設(shè)計(jì)上與京劇等劇種相區(qū)別，大家熟悉的“黃梅戲”劇目有《天仙配》、《女駙馬》等。上述事實(shí)表明，只有“安順地戲”劇種中某一個(gè)具體的戲曲劇目，比如本案中的《戰(zhàn)潼關(guān)》和《千里走單騎》才可能成為民間文學(xué)藝術(shù)作品，而“安順地戲”作為劇種之稱謂，絕無(wú)可能被認(rèn)定為是民間文學(xué)藝術(shù)作品。正因?yàn)槿绱?，本案二審之生效判決認(rèn)定，“安順地戲”作為劇種不構(gòu)成作品。但本案原告在訴訟技巧上出現(xiàn)了失誤，誤將“安順地戲”看作是民間文學(xué)藝術(shù)作品。在原告起訴存在該“致命硬傷”的情況下，由于我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定，“署名權(quán)是指，表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利”，這自然會(huì)得出本案二審生效判決所論證的安順市文化和體育局?jǐn)≡V的結(jié)論，即“安順地戲”作為劇種不是作品，其既不是署名權(quán)的權(quán)利主體，也并非署名權(quán)的權(quán)利客體，因此，安順市文化和體育局的訴訟請(qǐng)求應(yīng)被駁回?？梢?jiàn)，安順市文化和體育局“迷糊”的訴請(qǐng)是導(dǎo)致其尷尬敗訴的根本原因。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，二審法院對(duì)本案的裁判結(jié)論是正確的。

二、原告可能勝訴的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)

既然原告訴訟請(qǐng)求選擇失誤導(dǎo)致敗訴，那原告有可以打贏官司的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)供選擇嗎？筆者認(rèn)為，就本案被告被控侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式來(lái)看，原告不妨考慮以下請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)之選擇：

（一）以“安順地戲”曲目《戰(zhàn)潼關(guān)》和《千里走單騎》之民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)（署名權(quán)）受到侵害提起訴訟

按照WIPO和聯(lián)合國(guó)教科文組織（UNESCO）的定義，民間文藝作品是指由具有傳統(tǒng)文化藝術(shù)特征的要素構(gòu)成，并由某一成員國(guó)或地區(qū)的一個(gè)群體或者某些個(gè)人創(chuàng)作并維系，反映該群體傳統(tǒng)文化藝術(shù)期望的全部文藝產(chǎn)品【1】。在“烏蘇里船歌”案中，被告郭頌在赫哲族傳統(tǒng)民間曲調(diào)《想情郎》的基礎(chǔ)上，進(jìn)行藝術(shù)再創(chuàng)作，改編完成了《烏蘇里船歌》歌曲，中央電視臺(tái)將表演該歌曲所制作的VCD光盤上，署名作曲“汪云才、郭頌”，原告黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府認(rèn)為，中央電視臺(tái)和郭頌的行為，侵害了赫哲族人民依法對(duì)赫哲族民間曲調(diào)所享有的民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)（署名權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)），法院認(rèn)定被告侵權(quán)成立，判決中央電視臺(tái)和郭頌再使用音樂(lè)作品《烏蘇里船歌》時(shí)，應(yīng)當(dāng)注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”【2】。

基于同樣的原理，原告可選擇以“安順地戲”曲目《戰(zhàn)潼關(guān)》和《千里走單騎》之民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)（署名權(quán)）受到侵害來(lái)提起訴訟，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，《戰(zhàn)潼關(guān)》和《千里走單騎》是貴州省安順地區(qū)的人民在長(zhǎng)期勞動(dòng)和生活中逐漸形成的代表當(dāng)?shù)厝嗣裎幕攸c(diǎn)和精神風(fēng)貌的戲曲曲目，應(yīng)被認(rèn)定是民間文學(xué)藝術(shù)作品。在該民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)可能受到侵害的情況下，鑒于權(quán)利主體狀態(tài)的特殊性，為維護(hù)本區(qū)域內(nèi)人民群眾的權(quán)益，貴州省安順市文化和體育局作為縣級(jí)以上地方人民政府的文化主管部門，在本案中有權(quán)代表本地區(qū)人民的利益，以原告的身份提起訴訟。北京新畫(huà)面公司作為《千里走單騎》電影的制片人，將《戰(zhàn)潼關(guān)》和《千里走單騎》的戲曲表演，剪輯到電影《千里走單騎》中，以此為引子來(lái)牽出影片所要表現(xiàn)的父子親情。筆者認(rèn)為，電影創(chuàng)作時(shí)對(duì)所使用的藝術(shù)元素進(jìn)行虛構(gòu)，是電影常見(jiàn)的表現(xiàn)手法，但并不能一概而論，從影片《千里走單騎》使用《戰(zhàn)潼關(guān)》和《千里走單騎》的戲曲表演場(chǎng)景來(lái)看，其是電影主人公正在觀看電視里表演的上述戲曲節(jié)目，通過(guò)畫(huà)外音介紹該戲曲表演屬于“云南面具戲”，對(duì)于觀眾來(lái)說(shuō)，會(huì)產(chǎn)生該戲曲節(jié)目屬于“云南面具戲”的認(rèn)知。因?yàn)槊耖g文學(xué)藝術(shù)作品通常不歸屬于特定主體，而標(biāo)注“安順地戲”是這類作品作者的適合署名方式，由于北京新畫(huà)面公司沒(méi)有標(biāo)注“安順地戲”，故屬于對(duì)《戰(zhàn)潼關(guān)》和《千里走單騎》民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)（署名權(quán)）的侵害。鑒于此，將北京新畫(huà)面公司的行為認(rèn)定為侵害署名權(quán)的行為，并責(zé)令其再使用這些戲曲表演鏡頭時(shí)，應(yīng)以適當(dāng)方式表示該戲?qū)儆凇鞍岔樀貞颉?，并無(wú)不妥，這有利于平衡雙方利益?！肚Ю镒邌悟T》案的一、二審判決均認(rèn)為，北京新畫(huà)面公司以畫(huà)外音介紹該戲曲表演屬于“云南面具戲”，這符合電影虛構(gòu)創(chuàng)作的手法，故并無(wú)不妥。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)值得商榷。

（二）以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“標(biāo)示來(lái)源權(quán)益”受到侵害提起訴訟

筆者承認(rèn)，以此種請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)提起訴訟屬于“突破式”嘗試，但在目前的民事法律框架內(nèi)對(duì)該請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行探討是有意義的。

我國(guó)已于2004年8月28日加入了由聯(lián)合國(guó)教科文組織管理的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，該公約將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)定義為，被各社區(qū)、群體，有時(shí)是個(gè)人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會(huì)實(shí)踐、觀念表達(dá)、表現(xiàn)形式、知識(shí)、技能以及相關(guān)的工具、實(shí)物、手工藝品和文化場(chǎng)所。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律權(quán)利研究最重要的國(guó)際組織，該組織制定的《傳統(tǒng)文化表達(dá)修訂案》和《傳統(tǒng)知識(shí)修訂案》兩個(gè)文件中規(guī)定的內(nèi)容，與聯(lián)合國(guó)教科文組織管理的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》規(guī)定的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)容完全吻合。而《傳統(tǒng)文化表達(dá)修訂案》和《傳統(tǒng)知識(shí)修訂案》中雖沒(méi)有規(guī)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人享有的權(quán)利內(nèi)容，但是其通過(guò)規(guī)定禁止不法行為，間接承認(rèn)權(quán)利人享有一項(xiàng)“標(biāo)示來(lái)源權(quán)益”，即使用或改編特殊的文化或精神價(jià)值或重要性的傳統(tǒng)文化表達(dá)（非言語(yǔ)、姿勢(shì)、名稱或符號(hào)）時(shí)，未經(jīng)事先告知同意，應(yīng)以適當(dāng)方式告知傳統(tǒng)文化表達(dá)的來(lái)源地區(qū)【3】。從民法原理來(lái)看，民事權(quán)利必須由民事立法明確規(guī)定，而民事權(quán)益是由一個(gè)社會(huì)法觀念認(rèn)為應(yīng)予保護(hù)的利益，該利益還沒(méi)有通過(guò)民事立法予以類型化，對(duì)它的保護(hù)乃是對(duì)違反法律基本理念行為的制止?，F(xiàn)代民法對(duì)民事權(quán)益僅僅是消極承認(rèn)，這種承認(rèn)主要體現(xiàn)為對(duì)其所受到的侵害提供救濟(jì)，而民法的一般原則是當(dāng)事人提出侵權(quán)救濟(jì)的直接法律依據(jù)【4】?；谠撛恚P者認(rèn)為，基于民事法律及政策的精神，在我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐中，不妨參考《傳統(tǒng)文化表達(dá)修訂案》和《傳統(tǒng)知識(shí)修訂案》的規(guī)定，將與“標(biāo)示來(lái)源權(quán)益”之相同或類似的內(nèi)容，看作是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人享有的一項(xiàng)民事權(quán)益來(lái)保護(hù)，這完全符合我國(guó)民事立法及政策的精神，同時(shí)，這也是對(duì)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)民事保護(hù)的嘗試。由于我國(guó)《民法通則》第4條規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則具有在法律出現(xiàn)空白，而某特定的民事權(quán)益依據(jù)法律之精神又需要予以保護(hù)的情況下，授予法官自由裁量權(quán)，以彌補(bǔ)立法漏洞或法律規(guī)定不足之功能，故該法條可以成為人民法院保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人正當(dāng)民事權(quán)益的法律依據(jù)。

2006年6月，國(guó)務(wù)院已將“安順地戲”列為國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，雖然該批準(zhǔn)時(shí)間是在北京新畫(huà)面公司拍攝完《千里走單騎》電影之后，但根據(jù)《民法通則》第4條規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則，原告有權(quán)要求北京新畫(huà)面公司再使用《戰(zhàn)潼關(guān)》和《千里走單騎》戲曲表演鏡頭時(shí)，應(yīng)以適當(dāng)方式表示該戲?qū)儆凇鞍岔樀貞颉保缺硎驹摲俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的來(lái)源。比如，為保持電影《千里走單騎》故事情節(jié)的完整性，可以在保留影片原有畫(huà)外音鏡頭的情況下，在片尾或其他場(chǎng)合標(biāo)明影片中的“云南面具戲”的藝術(shù)元素來(lái)自“安順地戲”。

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【3】李秀娜.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[M].北京：法律出版社，2010：76-80，186.

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