金連濤

（常熟市人民法院，江蘇 常熟 215500）

2009年，最高人民法院院長王勝俊提出“能動司法”理念，進而在全國范圍內(nèi)尤其是在民事訴訟領域掀起了一系列能動司法的熱潮。但是在刑事訴訟領域卻很少有人提及能動司法。這不禁讓我們追問，原因何在？在刑事訴訟中是否可以能動司法？實務中能動司法在刑事審判中有如何體現(xiàn)？其是否應該受到限制？如果受到限制，能動司法的邊界又在哪里？本文將結(jié)合常熟市人民法院刑事審判實務就以上問題展開討論。

一、能動司法與罪刑法定原則的“沖突”與“協(xié)調(diào)”

與在民事訴訟領域奉行較大蓋然性的判識標準、審理民事案件的法官可以對民事法律作開放性解釋的自由裁量權不同的是審理刑事案件的法官的自由裁量權受到罪刑法定原則的制約。罪刑法定原則簡言之即法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰。該原則強調(diào)法官對立法權、對制定法的尊重，這與司法克制主義的要求不謀而合。司法克制主義者認為：“法院應當遵從立法和行政等由選舉產(chǎn)生的機關作出的法律和政策，極度降低法官把個人的觀點適用到其作出的判決之中的程度。按照這一基調(diào)，法院在國家政治結(jié)構(gòu)中應扮演消極被動的角色?！保?］這與能動司法的價值訴求存在“沖突”。“在當代中國語境中，所謂能動司法，大致是指，法官不應僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果地刻板適用法律；在尚處于形成進程中的中國司法制度限制內(nèi)，法官可以并應充分發(fā)揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導的各種替代糾紛解決方法，有效解決社會各種復雜的糾紛和案件，努力做到‘案結(jié)事了’，實現(xiàn)司法的政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一。”［2］罪刑法定原則要求審理刑事案件的法官嚴格按照法律的規(guī)定裁判，對刑法不得積極創(chuàng)設新的罪名及突破量刑標準。而能動司法要求法官不能刻板的適用法律，法官應充分發(fā)揮個人的積極性，解決糾紛做到案結(jié)事了。兩者看似存在沖突，其實不然。

首先，自由裁量權在刑事司法實務中普遍存在。罪刑法定原則限制自由裁量權有一個司法前提，即刑法的完整、清晰、邏輯嚴密并能與時俱進。而一個又一個的修正案及刑事司法解釋的出臺說明了刑法并沒有達到也無法達到上述的理想狀態(tài)。一方面立法者在立法時無法窮盡一切社會現(xiàn)象，導致刑法規(guī)定具有滯后性；一方面法律語言的模糊性，導致在具體適用上存在分歧等。因此，在罪刑法定原則之下，審理刑事案件的法官的自由裁量權仍存在很大的用武之地。

其次，審理刑事案件的法官運用自由裁量權可以實現(xiàn)能動司法的價值訴求，即通過發(fā)揮個人的積極性和智慧，有效解決社會糾紛，實現(xiàn)案結(jié)事了。在一般的刑事案件中，存在公訴機關與刑事被告人這一對“矛與盾”，法官通過刑事審判化解矛盾，達到公訴機關不抗訴，被告人不上訴、不申訴的司法效果，因此在刑事案件中也存在且需要能動司法；在刑事附帶民事訴訟案件的民事部分或者自訴案件雖屬于刑事案件，但其糾紛的本質(zhì)與民事糾紛無異，也需要實現(xiàn)案結(jié)事了的能動司法效果，而實務層面，審理刑事案件的法官通過運用自由裁量權可以實現(xiàn)案結(jié)事了的能動司法價值訴求。

最后，罪刑法定原則與能動司法的統(tǒng)一。罪刑法定原則要求嚴格按照法律規(guī)定定罪量刑，而無論是在民事領域還是刑事領域，能動司法雖強調(diào)法官的積極主動性，但均以不違反法律規(guī)定為前提。能動司法首先是符合法律規(guī)定之下的能動，因此，在刑事法領域的能動司法其能動的范圍恰恰是罪刑法定原則以內(nèi)、法官可以自由裁量的領域。

二、能動司法在常熟市人民法院刑事審判中的體現(xiàn)

（一）能動司法提高審判質(zhì)效

引入新機制，能動克服案多人少的矛盾。2008年以來，常熟市人民法院刑事審判庭案多人少的矛盾尤為突出。全庭共有法官6名，2008-2010年共收案3686件，結(jié)案3686件，結(jié)案率每年均為100%，法官人均結(jié)案數(shù)為205件，是江蘇省基層法院刑事審判庭人均結(jié)案數(shù)的2倍多。面對案件數(shù)量上的壓力，法官對事實清楚，證據(jù)充分的應當適用簡易程序?qū)徖淼陌讣诓贿`反法律規(guī)定的情況下，引入速裁機制，2010年適用簡易程序速裁機制審理的案件達案件總數(shù)的60%，極大的提高了審判效率；對公訴機關建議簡化審理的普通程序案件采用簡化審理，2010年常熟市法院對普通程序采取簡化審理的適用率達68.45%，有效克服了案多人少的矛盾，提高審判效率。

重點辦好“三案”，能動提高案件質(zhì)量。2008年以來，常熟市人民法院刑事審判庭發(fā)揮能動司法的作用，著力把疑難復雜案件辦成“精品案”、把多數(shù)案件辦成“和諧案”。例如，2008年法院審理了趙某等八人組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織、尋釁滋事、聚眾斗毆故意傷害、賭博一案，面對惡行累累、飛揚跋扈的黑社會犯罪團伙，法官毫不畏懼，當庭義正詞嚴，讓被告人及旁聽的群眾看到了法律的威嚴，有效遏制了常熟市豬肉屠宰及豬頭交易市場的暴力壟斷；2010年審理的林某等多人銷售偽劣產(chǎn)品、非法經(jīng)營案，為國家挽回經(jīng)濟損失人民幣近1千萬元，同時凈化了常熟市的煙草市場。對于多數(shù)案件，法官們并不是一判了之，在宣判后注重做好法律釋明工作，使被告人、附帶民事訴訟原告人及在法庭旁聽宣判的人民群眾對判決結(jié)果“不但知其然且知其所以然”，有效降低了上訴率，節(jié)省了審判資源，降低司法成本，取得了良好的法律效果和社會效果。

精準裁量，能動地貫徹寬嚴相濟的刑事政策。對恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、洗錢犯罪、貪污賄賂犯罪、暴力犯罪尤其是“雙搶”犯罪以及嚴重妨害社會秩序的犯罪，在遵循罪刑法定原則和罪刑均衡的基礎上，該嚴則嚴，該重則重，以起到震懾犯罪、警示社會的作用，達到預防犯罪和穩(wěn)定社會的目的。2010年，常熟市人民法院貫徹寬嚴相濟的刑事政策，依法判處十五年以上有期徒刑的罪犯5人、判處十年以上有期徒刑的罪犯50人判處五年至十年有期徒刑的罪犯114人，合計約占犯罪總?cè)藬?shù)的10%。對于一些情節(jié)輕微、社會危害性不大、人身危險性小的犯罪，應當適用輕緩刑事政策，采取非監(jiān)禁化、非刑罰化的輕緩措施，以盡快實現(xiàn)犯罪人的社會回歸和社會秩序的恢復。具體來說，可以適用輕緩刑事政策的情形具體可表現(xiàn)為：輕微犯罪，一般偶犯，過失犯，中止犯，從犯，脅從犯，防衛(wèi)、避險過當犯罪，未成年人犯罪，又聾又啞或者是盲人犯罪的，孕婦或哺乳期的婦女犯罪，嚴重疾病患者犯罪等。如盜竊犯罪中，犯罪數(shù)額雖達到犯罪標準，但剛剛超過數(shù)額較大標準的；搶劫犯罪中，未成年人出于以大欺小、以強凌弱，搶劫其他未成年人少量錢財，后果不嚴重的等等，堅持適用輕緩刑罰。對鄰居糾紛、同事矛盾、同學打鬧、夫妻口角、親屬爭執(zhí)等引發(fā)的傷害案，做好區(qū)別對待。其中針對故意傷害的這一特點，對被害人有過錯的，犯罪嫌疑人與被害人是親屬、同事、朋友關系，因一時沖動拳腳互毆未使用兇器的，案發(fā)后被告人認罪態(tài)度較好且積極賠償被害人經(jīng)濟損失，應適用輕緩刑罰。2010年，常熟市人民法院少年庭為未成年被告人指定辯護人84人，共對52名未成年被告人適用非監(jiān)禁刑，其中判處緩刑48人，單處罰金4人，非監(jiān)禁刑適用人數(shù)約占未成年被告人總?cè)藬?shù)的55%；對在校大學生輕微刑事案件當寬則寬；對初犯、偶犯、過失犯等罪犯考慮量刑情節(jié)當寬則寬。2010年，判處緩刑的罪犯489人，約占犯罪總?cè)藬?shù)的30%。在貫徹寬嚴相濟的刑事政策中應結(jié)合案件具體情節(jié)做到寬中有嚴、嚴中有寬。首先，在辦案程序上寬嚴有別，實行“繁繁簡簡”原則，對重大、復雜的案件適用普通程序更加縝密的辦理，對社會危害不太大、被告人自愿認罪的案件適用簡單程序辦理。其次，在個案審理中予以寬嚴的把握。如在故意傷害案件中，把被害人的諒解作為寬嚴的重要依據(jù)；在附帶民事訴訟案件中，把對附帶民事訴訟原告人的賠償作為寬嚴的重要依據(jù)等。寬嚴相濟是刑事政策，不能等同于法律，在務實中要依照刑事法律辦事，做到寬嚴有據(jù)，同時，貫徹寬嚴相濟的政策應以不突破法律規(guī)定為底線，做到寬嚴有度。例如1998年最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第2項規(guī)定：盜竊公私財物雖然已達到“數(shù)額較大”起點，但情節(jié)輕微，并具有下列情形之一的，可不作為犯罪處理：（1）已滿16周歲不滿18周歲的未成年人作案的；（2）全部退臟、退賠的……又如按照最高人民法院、最高人民檢察院、司法部2003年3月14日聯(lián)合發(fā)布的《關于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒俗栽刚J罪案件”的若干意見（試行）》和《關于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》的規(guī)定，擴大適用簡易程序的范圍。這樣的例子在實體法和程序法上均可以找到，是實務中貫徹寬嚴相濟的刑事政策及其尺度的規(guī)范依據(jù)；此外，刑法及相關法律關于自由裁量權的范圍也是法官貫徹寬嚴相濟的刑事政策的尺度。

（二）能動司法促進了社會矛盾有效化解

能動調(diào)解刑事附帶民事訴訟案件、自訴案件促和諧。在刑事附帶民事訴訟案件、刑事自訴案件中的能動司法是通過刑事調(diào)解、和解制度，在犯罪方和被害方之間建立一種制度性的對話關系，一方面，促成犯罪人認罪伏法，主動承擔責任；另一方面促成被告人依情理、法理適當予以諒解，避免雙方?jīng)_突，從深層次有效化解矛盾。常熟市人民法院加大對該類案件的調(diào)解力度，以庭前調(diào)解為主，將調(diào)解工作貫穿案件審理全過程，做好法律釋明工作，讓當事人明明白白調(diào)解，爭取多方力量，調(diào)動一切積極因素，注重人性化開展工作，針對案件具體情況，找準案件焦點，做到對癥下藥，有效化解社會矛盾，促進司法和諧。例如譚某訴李某故意傷害一案，刑事自訴人和被告人之間有親戚關系，因夾雜諸多經(jīng)濟糾紛，導致親戚反目成仇，大打出手，被告人把自訴人打成輕傷。自訴人向法院提起訴訟。辦案法官了解案情以后，以雙方親戚關系為切入點，通過邀請對雙方均有較大影響力的共同親屬來源參與調(diào)解，最后被告人當庭對自訴人道歉，并同意給予賠償，自訴人也表示予以諒解，化雙方的意氣之爭，有效化解了社會矛盾。在法官的共同努力下，常熟市人民法院近年來附帶民事訴訟案件、自訴案件的調(diào)撤率在80%以上，賠償款在審判期間一次性支付的達93%。通過能動司法達成調(diào)解，既最大限度地保護了被害人的合法權益，又有利于息訴息訪，減少了社會不安定因素，彰顯了司法權威，促進了社會矛盾的有效化解，實現(xiàn)刑事司法和諧。

能動化解涉訴信訪促和諧。能動司法不但要在普通刑事案件中能動開展工作，對矛盾突出的重點案件更要發(fā)揮能動性，著力從源頭上化解涉訴糾紛。例如，2010年常熟市人民檢察院訴被告人寧某公司企業(yè)人員受賄一案，被告人的親屬其不服其被判刑向全國人民代表大會信訪。為了達到從源頭上化解涉訴矛盾糾紛的目的，法院經(jīng)與有關部門溝通，了解到寧某在某監(jiān)獄服刑，法院相關領導不辭辛苦到某監(jiān)獄會見了寧某，他們細心地聽取寧某的看法，耐心的對他解釋相關法律規(guī)定，辦案人員的真心、誠心終于打動了他，寧某當場表示服判息訪。

加強司法救助促和諧。對少數(shù)經(jīng)依法判決但被告人沒有或無力予以賠償?shù)男淌卤缓θ?，?jīng)被害人申請，經(jīng)審查符合救助條件的，予以司法救助。2009年7月至2010年6月，常熟市人民法院共救助刑事被害人37人，救助金額達93300元。司法救助工作展現(xiàn)了刑事司法的能動性，有效化解社會矛盾。

三、刑事訴訟中能動司法的界限

任何事物都有辯證的兩面，過猶不及。審判刑事案件的法官在運用自由裁量權能動司法時也要注意其合理界限。如何防止這種自由裁量權“過界”是個非?，F(xiàn)實又充滿理論挑戰(zhàn)的難題。

（一）證據(jù)認定案件事實中的“能動司法”界限

對證據(jù)證明力的判斷、案件事實的認定應充分發(fā)揮“能動”。刑事司法實踐在對證據(jù)證明力的判斷、案件事實的認定上充分給予法官裁量的空間，同時也給能動司法的運用留下了充分的空間，關鍵在于如何確保其不被濫用。在司法審判中，通過證據(jù)認定案件事實是適用法律的前提。而在有些案件中少有甚至沒有直接證據(jù)，需要靠一系列的間接證據(jù)來判定案件事實，此時需要法官運用經(jīng)驗和推理檢驗間接證據(jù)是否能形成完整的證據(jù)鏈條。例如非法行醫(yī)案件中，法官對藥品的化學成分的認知，在故意傷害致人死亡無直接證據(jù)的案件中，對證人描述的擊打部位與被害人倒地方向的物理學經(jīng)驗判斷等。在法官能動裁量事實時，要強調(diào)法官裁量過程的公開，在形式上一般通過判決書說理來實現(xiàn)。這既在內(nèi)部制約法官濫用能動裁量、又在外部便于當事人及社會公眾監(jiān)督。

（二）適用法律中的“能動司法”界限

刑事審判中法律適用的邏輯三段論包括事實認定后的定罪與量刑。定罪過程在事實認定準確的基礎上，一般三段論的大前提是刑法罪名的援引即定性問題。在事實推理論證過程中已經(jīng)對小前提事實認定的環(huán)節(jié)提煉出了若干犯罪構(gòu)成要件。所以準確認定案件事實后定罪的“能動性”并不很大。這也正是貫徹刑法的“罪刑法定”原則的必然結(jié)果。但量刑過程中不可回避的存在“能動司法”問題。量刑的邏輯三段論的大前提為刑法總則與分則中的刑罰規(guī)定，小前提由犯罪事實和量刑情節(jié)等組成。由于法律中量刑條款自身的抽象概括性和一定程度的彈性甚至模糊性，加之復雜多樣的實際案情，所以有可能出現(xiàn)量刑不均衡的狀況。

首先，參考最高人民法院具體案例指導及針對某類案件發(fā)布的司法解釋的相關量刑。其次，參考地方法院統(tǒng)一“量刑基準點”。例如《江蘇省高級人民法院〈人民法院量刑指導意見（試行）〉實施細則（試行）》。從量刑基準點的司法實踐來看，量刑基準點的實質(zhì)是以法院集體的、抽象的量刑自由裁量來限制法官個體的、具體的量刑自由裁量，是對能動司法的一種限制以保障一定區(qū)域內(nèi)的量刑均衡。再次，參考檢察官量刑建議權與辯方量刑辯護權。在法院系統(tǒng)外部，可考慮通過控辯雙方意見對法官的“過度能動”予以限制。如賦予檢察官量刑建議權作為庭審時控方的一種主張和抗訴的依據(jù)之一。檢察官量刑建議權的行使方式包括提出是否適用具體刑種、法定范圍內(nèi)的量刑幅度、是否適用緩刑及證明相應的量刑情節(jié)等方面，與之相對，辯方便擁有量刑辯護權，這種權利在定罪與量刑相分離的程序下更能充分行使。

［1］龐凌.法院如何尋求司法能動主義與克制主義的平衡［J］.法律適用，2004（1）：70-72.

［2］蘇力.關于能動司法與大調(diào)解［J］.中國法學，2010（1）：5-15.