李 超

（溫州醫(yī)學(xué)院 人文與管理學(xué)院，溫州325035）

論清末國人的法治認(rèn)知

李 超

（溫州醫(yī)學(xué)院 人文與管理學(xué)院，溫州325035）

清末，當(dāng)西方法治進(jìn)入中國時，國人努力從不同方面，用不同方式對它進(jìn)行著揭示，構(gòu)筑著中國的法治概念。清末國人對于法治的認(rèn)知隨著實(shí)踐和認(rèn)識的發(fā)展而逐步深刻和精確。從清末法治所包含的內(nèi)容中，我們既可以看到當(dāng)時國人對于西方法治的理解和把握，也能感覺到當(dāng)時國人所關(guān)注的法治的面相之所在。

清末；法治；認(rèn)知

在中國，作為一種新的治理類型，法治在中國的發(fā)展不僅是相當(dāng)晚近的事情，而且還在發(fā)展的過程中蒙遭了各種阻礙和打擊。經(jīng)過百余年的努力，今天，追求法治已經(jīng)成為全民的共識，中國的法治建設(shè)獲得穩(wěn)步推進(jìn)，取得了巨大的成績。有關(guān)法治的內(nèi)容已經(jīng)成為了常識，國人的法治認(rèn)知已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)?shù)某潭?。但是，在一百多年前，?dāng)西方法治剛剛傳入時，中國人眼中的法治又是什么樣的呢？這無疑是一個有趣的問題，并且，它也對于我們理解和思考今天的法治認(rèn)知不無啟發(fā)和借鑒。

在清末，當(dāng)“法治”這樣一個來自不同的政治文化類型，比較抽象的概念，被介紹到了中國時，給當(dāng)時國人的認(rèn)識和把握帶來了很多困難。國人努力從不同方面，用不同方式對它進(jìn)行著揭示，構(gòu)筑著中國的法治概念。清末國人對于法治的認(rèn)知隨著實(shí)踐和認(rèn)識的發(fā)展而逐步深刻和精確。

黃遵憲在1898出版的《日本國志》有一段著名的論述：“余聞泰西人好論權(quán)限二字?！嘤^歐美大小諸國，無論君主、君民共主，一言以蔽之曰：以法治國而已矣?！保?］（P279）黃尊憲認(rèn)為西方人權(quán)利觀念強(qiáng)，“好論權(quán)限”，西方的法律正是以權(quán)限為內(nèi)容。通過權(quán)限，西方國家形成一種治理模式：法律賦予人們權(quán)利和權(quán)力，權(quán)利和權(quán)力受到法律規(guī)范，法律具有最高權(quán)威，通過法律對社會進(jìn)行管理。對于這種治道與治術(shù)，黃遵憲將其用“以法治國”一語來進(jìn)行表述。黃遵憲的法治認(rèn)知對后人產(chǎn)生了巨大的影響，他將西方法治與中國傳統(tǒng)文化連接了起來，給國人提供了一個思考法治的重要思路。并且，黃遵憲對“以法治國”一語的使用還帶來了一個后果，即將法治與法治國兩個概念聯(lián)系在了一起。英國式的法治（rule of law ）和德國式的法治國（Rechtsstaat）被國人視為了相同的概念而互換使用。如梁啟超就說：“以法治國謂之法治?！倍胺ㄖ螄?，謂以法為治之國也。”［2］（P1865）同時，相對于抽象一些的法治概念，法治國的概念對于國人來說似乎更加具體明確，于是，在清末立憲的大背景下，我們可以發(fā)現(xiàn)，國人更偏愛使用法治國的概念。

1903年，漢駒發(fā)表《新政府之建設(shè)》一文，指出所謂“法治國”，是指：“率一國人民無強(qiáng)無弱、無尊無卑、無智無愚、無貴無賤，均受治于法律下而無稍偏陂。舉人群之生命財產(chǎn)、身體名譽(yù)、無大無小、無彼無此，均支配于法律下而莫不公平。……弱者、卑者、賤者、愚者，但庇護(hù)于法律之下而不蒙強(qiáng)權(quán)之侵凌；若子、若民、若仆、若妻，俱包納于法律之中而不被非理之處分?！保?］（P585－586）即“法治國”要求法律的統(tǒng)治，要求法律的保護(hù)和法律之下的平等對待。同盟會員田桐則提出：“法治國者何？以所立之法，為一國最高之主權(quán)之機(jī)關(guān)。一國之事皆歸法以范圍之，一國之人皆歸法以統(tǒng)治之?！保?］（P585－586）

此外，二十世紀(jì)初，轟轟烈烈的修律和立憲活動也深刻影響著國人的法治認(rèn)知，基于對法治和憲政關(guān)系的認(rèn)識，“法治國”與“立憲國”聯(lián)系在了一起。1905年，汪精衛(wèi)在《民報》上寫道：“法者，國民之總意也。政府者，國法所委任者也。故曰‘法治國’，故曰‘立憲政體’。”［4］1906年，田桐在《滿政府之立憲問題》一文中更是直接提出：“夫所謂憲者何？法也。所謂立憲者何？立法也。立憲國者何？法治國也?！保?］（P585－586）而梁啟超在《管子傳》中也有：”今世立憲之國家，學(xué)者稱為法治國”［2］（P1865）的說法。

通過對清末國人的法治認(rèn)知的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)時人們對于法治概念的定義和描述主要包括“以法治國”，“法律至上”這樣一些內(nèi)容。從清末法治概念所包含的這些內(nèi)容中，我們既可以看到當(dāng)時國人對于西方法治的理解和把握，也能感覺到當(dāng)時國人所關(guān)注的法治的面相之所在。具體說來，大致可以將清末的法治的內(nèi)容歸納為以下幾點(diǎn)：

1.通過法律進(jìn)行治理

法治要求通過法律進(jìn)行社會治理。晚清重臣張之洞指出，西方各國，無論何種政體，都是通過法律來進(jìn)行社會治理。在著名的《勸學(xué)篇》的《內(nèi)篇·正權(quán)》中，張之洞寫道：“泰西諸國無論君主、民主、君民共主，國必有政，政必有法，官有官律，兵有兵律，工有工律，商有商律，律師習(xí)之，法官掌之，君民皆不得違其法?！保?］張德彝也稱贊“通過法律進(jìn)行治理”為“治人之善道”。他認(rèn)為：“西國之人心，姑無論其如何，而一經(jīng)律法相繩，竟使上不勒索，下不訛詐，上有所言，下亦敬聽，未始非治人之善道也?！保?］（P278）

與中國專制社會禮法并舉不同，法治要求將社會的各個主要方面都納入法律的軌道?！榜闳珖舷峦苤斡诜芍?，舉所謂正名、定分、息爭、弭患，一以法行之。”［1］（P279）

進(jìn)入二十世紀(jì)后，西方的政治理論的傳播日益廣泛深入，政府主導(dǎo)下的修律，立憲逐步推進(jìn)，中國人對于通過法律進(jìn)行社會治理的認(rèn)識進(jìn)一步深化。恨海在《滿政府之立憲問題》一文中定義“法治國”時，引入了西方的主權(quán)、階級等概念，將“法治國”通過法律進(jìn)行社會治理表述為：“以所立之法，為一國最高之主權(quán)之機(jī)關(guān)。一國之事皆歸法以范圍之，一國之人皆歸法以統(tǒng)治之”，“非法之所定者，不能有命令；非法之所定者，不得有服從?！保?］（P585－586）

2.所有人都在法律之下

法治，將社會的各個主要方面都納入法律的軌道，通過法律進(jìn)行社會治理。這就要求法律必須具有最高權(quán)威，所有人都在法律之下。清末中國人認(rèn)識到，法治應(yīng)當(dāng)是所有人都在法的治理之下，法律平等對待所有人。

法治要求所有人都在法律之下。對此，清末大多數(shù)談?wù)摲ㄖ蔚恼撌龆紩?qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。雖然，具體的表述可能有些差別，有的將其表述為“法律之下”，有的則講“法律之中”。但是，毫無疑問，絕對不能有人在法律之上，凌駕于法律。黃遵憲在《日本國志》的表述是“胥全國上下同受治于法律之中?！迸逑疑稓W美各國立憲史論》的表述也是“舉一國之君臣上下，齊而納之規(guī)律之中”。漢駒發(fā)表的《新政府之建設(shè)》一文則連續(xù)使用了“均受治于法律下而無稍偏陂”、“均支配于法律下而莫不公平”、“但庇護(hù)于法律之下而不蒙強(qiáng)權(quán)之侵凌”、“俱包納于法律之中而不被非理之處分”幾個排比來強(qiáng)調(diào)“法律之下”和“法律之中”。

法治不僅要求所有人都在法律之下，受到法律的規(guī)制。并且，所有人在法律之下的地位應(yīng)該是平等的。即，法律應(yīng)當(dāng)公平對待所有人。如漢駒說：“舉人群之生命財產(chǎn)、身體名譽(yù)、無大無小、無彼無此，均支配于法律下而莫不公平?！保?］（P585－586）恨海說：“無所謂貴，無所謂賤，無所謂尊，無所謂卑，無所謂君，無所謂臣，昔棲息于法之下?！蔡幰粐鳈?quán)之管轄者，皆同一階級，而無不平等者?！保?］（P585－586）

法治要求所有人在法律之下，對于普通的百姓來說，這是沒有問題的。但是，法治要求君主和掌握權(quán)勢的人也應(yīng)當(dāng)包括在所有的人范圍內(nèi)。雖然，中國古代一直有強(qiáng)調(diào)君主守法的思想，有所謂“君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治”［7］（P55）的說法，歷朝歷代也不乏公正執(zhí)法的大臣。但是，在中國中央集權(quán)的皇帝專制制度下，要求君權(quán)受到法律約束實(shí)際是不現(xiàn)實(shí)的，“王子犯法與民同罪”往往成為一句空話。而君權(quán)不受法律約束，又使得國家法律缺乏權(quán)威，庶民的生命自由和財產(chǎn)缺乏應(yīng)有的保護(hù)。

3.限制君主權(quán)力、保護(hù)公民權(quán)利

如果說通過法律進(jìn)行社會治理，一國君臣上下都在法律之下只是法治的外在形式上的表現(xiàn)。那么，限制君主權(quán)力、保護(hù)百姓權(quán)利，則是法治的實(shí)質(zhì)所在了。對此，中國人也有深刻的認(rèn)識。

我們知道無論是在資產(chǎn)階級革命前的西方主要國家還是辛亥革命前的中國，都還是君主專制的制度。所以，當(dāng)時無論是憲政還是法治，主要針對的還是以君主為代表的專制皇權(quán)。無論憲政還是法治，最初主要還是要限制君主權(quán)力。中國專制王朝末期明清時代的皇權(quán)的強(qiáng)大是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過西方的。因此，在中國鼓吹限制君主權(quán)力無疑是更加困難的。在清末的時候，很早就有開議會，立憲法的主張。但是，直到預(yù)備立憲前后，官方的話語中，還在說立憲不會限制皇權(quán)，有助于皇權(quán)永固。同樣，對于法治所要求的限制君主專斷權(quán)力，中國人雖然認(rèn)識很早，但是，公開，明確主張要依法限制君主專斷權(quán)力，也是到了二十世紀(jì)初了的事。

西方法治國家中君主處于法律之下，權(quán)力行使受到法律規(guī)范的情況很早就給中國人留下了深刻影響。1877年，首任出使英國欽差大臣的郭嵩燾在其日記中即詳細(xì)記錄了在參觀倫敦存案處（檔案館）時見到的維多利亞女王即位誓詞。［8］（P192）英國女王繼位時宣誓遵守法律的情況讓郭嵩燾對于“王權(quán)有限”、“王在法下”的英國法治有了直觀的認(rèn)識。

除了郭嵩燾的記載，郭嵩燾的兩位助手，劉錫鴻和張德彝的著作中也留下了相關(guān)的記載。首任駐英副使劉錫鴻在其《英軺私記》中介紹英國的司法制度時指出：在英倫，“刑司之權(quán)，足以訊治其國主王公大臣。故英倫有君主不尊律例為尊之語。”［9］（P136）譯員張德彝也提到：“刑司之權(quán)最大，雖國主以及爵顯皆聽之。故英諺有云：‘君主不尊，律例為尊’。”［10］（P384）“刑司之權(quán)，足以訊治其國主”，“君主不尊，律例為尊”這些正是英國法治的關(guān)鍵，而“刑司之權(quán)，足以訊治其國主”，“君主不尊，律例為尊”在當(dāng)時中國人看來卻是明顯的大逆不道的東西。

劉師培則明確指出：“以法治國，則君臣上下，悉當(dāng)范圍于法律之內(nèi)?！保?1］劉師培認(rèn)為：“以法治國者，政治之作用也。舉君臣上下，同受制于法律之中，雖以主權(quán)歸君，然亦不偏于專制。特法制森嚴(yán)，以法律為一國所共守耳?！保?1］（P280）并且，劉師培認(rèn)為中國古代的管子就已經(jīng)在踐行“君臣上下同受治于法律”的法治了，“重立憲而斥專制為管子書中之精義”。［12］（P574）劉師培寫道：“且管子治齊，最得西人法制國之意。以法律為一國所共定，故君臣上下同受治于法律，而君主僅踐立法者所定之范圍?！保?2］（P574）

君主權(quán)力受到限制的程度也成為了衡量一國是否為完全的法治國、立憲國的標(biāo)準(zhǔn)。田桐在《滿政府之立憲問題》一文中就指出：“普魯士、奧大利、比利時、意大利諸國皆所謂立憲國也，然其國會之權(quán)力恒不足以敵君主之大權(quán)，皆所謂半法治國、半君治國，而不完全之立憲國也?！保?］（P585－586）

限制君主的權(quán)力，仿制君主專斷權(quán)力的侵害，正是為了保護(hù)普通百姓的權(quán)利。在法治國，“一國人民無強(qiáng)無弱、無尊無卑；無智無愚、無貴無賤，均受治于法律下而無稍偏陂?！跽摺⒈罢?、賤者、愚者，但庇護(hù)于法律之下而不蒙強(qiáng)權(quán)之侵凌；若子、若民、若仆、若妻，俱包納于法律之中而不被非理之處分?！保?］也就是說，在法律的治理下，強(qiáng)者、尊者、貴者、智者；父、君、主、夫的權(quán)力受到限制，弱者、卑者、賤者、愚者；子、民、仆、妻這樣一些相對的弱者，被包納于法律之中，被庇護(hù)于法律之下，其生命財產(chǎn)和身體名譽(yù)不被非理之處分，不蒙強(qiáng)權(quán)之侵凌。

4.良法之治

按照亞里士多德的法治定義，法治之法應(yīng)當(dāng)是“制定的良好的法律”，即良法。對此，清末的人們也有認(rèn)識。他們認(rèn)為，法治之法應(yīng)當(dāng)是“民心之公也”，是“國民的公意”。

晚清嶺南名儒，最早開眼看世界的先進(jìn)知識分子之一——梁廷楠在其所著《合省國說》一書中介紹米利堅之合省國（美國）的概況時對美國法治之法有詳細(xì)的論述。梁廷楠指出，美國自立國以來，法律都是由人民制定，法之民出而不是之君出?！耙粐p罰禁令，咸于民定其議，而后擇人以守之”；先有法律，后有總統(tǒng)，“未有統(tǒng)領(lǐng)，先有國法”；法律體現(xiàn)了人民的公意，“法也者，民心之公也”；行使行政權(quán)的總統(tǒng)，必須嚴(yán)格依法任職，不能“以人變法”。即使他很賢明，也必須嚴(yán)格遵守任期的規(guī)定，“限年而易”?！氨俗粤詠恚惨粐p罰、禁令，咸于民定其議，而后擇人以守之。未有統(tǒng)領(lǐng)，先有國法，法也者，民心之公也。統(tǒng)領(lǐng)限年而易，殆如中國之命吏，雖有善者，終未嘗以人變法。”［13］（P50）也就是說，法治之法應(yīng)該是由人民參預(yù)制定的，體現(xiàn)人民意志的。只有這樣的法才是良法和善法。

與晚清名儒梁廷楠不同，曾留學(xué)日本的新青年汪精衛(wèi)對于良法的表述與我們今天的表述更相似。汪精衛(wèi)提出，依法治國的法律應(yīng)當(dāng)是國民的公意，是體現(xiàn)自由、平等、博愛精神的法律。在《民族的國民》一文里，他寫到：“國民以自由、平等、博愛精神結(jié)合起來，并按這些精神制定法律。法律是國民的公意，政府受國民的委托，依法治國?！保?4］（P97）

［1］黃遵憲.日本國志［M］.上海：上海古籍出版社，2001.

［2］梁啟超.梁啟超全集［C］.北京：北京出版社，1999.

［3］張枬，王忍之.辛亥革命前十年間時論選集（第一卷）［C］.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1960.

［4］汪精衛(wèi).民族的國民（其二）［J］.民報，1905，（2）.

［5］張之洞.勸學(xué)篇［M］.鄭州：中州古籍出版社，1998.

［6］張德彝.稿本航海述奇匯編（第八冊）［M］.北京：書目文獻(xiàn)出版社，1997.

［7］趙守正.管子注譯（下冊）［M］.南寧：廣西人民出版社，1987.

［8］郭嵩燾.郭嵩燾日記（第三卷）［M］.長沙：湖南人民出版社，1982.

［9］劉錫鴻.英軺私記［M］.長沙：岳麓書社，1986.

［10］張德彝.隨使英俄記［M］.長沙：岳麓書社，1986.

［11］劉師培.劉師培辛亥前文選［M］.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998.

［12］劉師培.劉申叔遺書［M］.南京：江蘇古籍出版社，1997.

［13］梁廷楠.海國四說［M］.北京：中華書局，1993.

［14］張枬，王忍之.辛亥革命前十年間時論選集（第二卷）［C］.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1960.

李超（1978－），男，法學(xué)博士，溫州醫(yī)學(xué)院人文與管理學(xué)院講師，主要從事法學(xué)理論研究。