余偉京

(福州大學 法學院,福州 350108)

未生效合同指的是具備成立要件但尚不具備生效要件,其內容對雙方當事人未產生約束力的合同.未生效合同是我國合同法中合同效力制度的重要補充,進一步厘清了合同成立與生效二者的關系,增加了合同最終有效的可能性,肯定了合同"有效推定",有利于貫徹合同自由原則,促進市場交易.但是我國合同法上的未生效合同規(guī)定仍存在許多顯見的問題,如范圍僅涉及未辦理效力性批準、登記手續(xù)的合同,造成將二者的外延等同等一些錯誤認識[1];再如,未生效合同最終效力的認定、未生效合同效力責任的性質、歸責原則、責任形式等問題仍懸而未決.對未生效合同進行科學規(guī)范,首先必須對未生效合同及合同法相關基本概念和法理進行必要的澄清和梳理.

一、未生效合同的意義:合同效力緩和的重要制度

我國的合同法發(fā)展于計劃經濟向市場經濟轉變過程中,國家對合同效力的干預力度漸趨緩和.我國的無效合同范圍較寬,如果嚴格遵照無效合同的認定標準,會給交易自由帶來過多的限制,進而影響市場經濟的發(fā)展.《合同法》頒布實施以來,在實踐需要且法理日趨成熟的條件下,合同有效要件中的主體要件、主觀要件、客體要件、合法性要件都呈逐步放開、逐步緩和的趨勢.筆者認為,根據緩和對象的類型,合同效力緩和的具體制度可分為三類:第一類是合同"硬件"補正制度,包括當事人主體要件的補正(如效力待定合同)、形式瑕疵的補正、合法性的補正[2]250、效力條件補正、客體可能性的補正;第二類是合同"軟件"補正制度,即意思表示瑕疵補正,包括可變更可撤銷合同、無效合同的轉換;[2]251,[3-4]第三類是合同效力"分割"制度,包括合同部分無效、合同相對無效、無效合同中的特殊有效條款(如爭議解決條款).

未生效合同制度的主要內容是合同"硬件"補正制度中的效力條件補正.對于欠缺約定的或法定的效力條件的合同,并非一概認定為無效,而是留有余地,允許該條件未來繼續(xù)成就甚至賦予相對人以強制條件成就的權利,以使合同獲得效力.未生效合同制度符合合同效力緩和趨勢所倡導的維護交易的基本精神,強調在合同生效之前也應當十分尊重意思自治、誠實守信,貫徹合同"有效"推定、"合法"推定,這對維護交易安全乃至第三人權益都有重大意義.

二、中國《合同法》中未生效合同的規(guī)定及缺失

我國《合同法》中涉及未生效合同的規(guī)定有: (1)最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)(以下簡稱"合同法解釋一")第9條規(guī)定了未辦理效力性批準、登記手續(xù)的合同應當認定為未生效;(2)最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)(以下簡稱"合同法解釋二")第8條規(guī)定了違反辦理效力性批準、登記手續(xù)的合同,允許相對人自己辦理有關手續(xù),違反一方應當承擔損害賠償責任.可見我國《合同法》對未生效合同的態(tài)度是:(1)將未生效合同適用的領域定位在未辦理效力性批準、登記手續(xù)的合同范圍內;(2)將導致合同未生效的法律責任認定為締約過失責任;(3)適用替代履行合同效力義務及賠償損失的責任形式.

但是上述規(guī)定內容仍顯單薄,筆者認為下列問題有待進一步明確:(1)合同未生效是否為合同終極效力形態(tài)?如何理解合同永久未生效?(2)未生效合同的范圍僅為未辦理效力性批準、登記手續(xù)的合同嗎?(3)合同未生效責任性質如何?責任形式還有哪些,如何區(qū)別適用?(4)未生效合同最終效力如何認定?回答上述問題需首先研究未生效合同產生的最基本法理,即合同效力的確定時間和合同生效時間、合同成立與合同生效之間的關系.

三、合同效力的確定時間、合同生效時間、合同生效條件與未生效合同的范圍

1.合同效力的確定時間、合同生效時間與未生效合同的范圍

合同效力的確定時間可分為兩種情形:

(1)在合同成立時即可確定效力.此類合同包括無條件生效合同和附期限生效合同.無條件生效合同的生效時間為合同成立之時,自不待言.附期限生效合同成立時尚未生效,但因所附期限為將來必然到來的事實,在合同成立時即可確定其在將來必然產生或不產生約束力,期限是否經過對效力沒有影響.因此,即使期限尚未屆至,亦可認定合同是否有效.對附期限生效的合同而言,有效的認定并不必須以生效為前提.除合同無效之外,其他的附期限生效合同,在合同成立后所附期限未屆至時,應認定為未生效.

(2)在合同成立之后才能確定效力.在合同成立之后才能確定效力的合同即附條件生效合同.因所附條件為可能發(fā)生也可能不發(fā)生的事實,因此必須等待時間的經過,在確定條件實現或不實現的時間點上才能確定合同效力.在合同生效之前,此類合同應認定為未生效.對于此類合同而言,生效是認定合同有效的條件.該生效條件包括不以當事人意志為轉移的事件的發(fā)生,也包括以當事人意志為轉移的行為的發(fā)生,可以基于法律規(guī)定產生也可基于當事人約定產生,不限于辦理法律法規(guī)規(guī)定的效力性批準、登記手續(xù).

2.合同生效條件與未生效合同的范圍

需要特別說明的是,所謂"條件"是合同生效的特殊要件,不包括合同生效的一般要件,即不包括主體要件、客體要件、合法性要件和意思表示要件.與特殊生效要件相比,一般生效要件是法律對合同效力的最低要求,直接反映了法律對所有合同普遍性的基礎要求,在具體內容上要求更為一致和嚴格.特殊生效要件則是根據某些合同的特性規(guī)定的生效要件.合同生效一般要件的欠缺,已經有效力待定合同、可變更可撤銷合同、無效合同等制度解決.未生效合同解決的是特殊生效要件問題,必須在合同不存在因違反一般生效要件而導致無效的前提下進行認定.符合成立條件但欠缺生效條件的合同為未生效合同.

合同一般生效條件欠缺的情形中與未生效合同最為接近的是效力待定合同,有觀點將二者混淆[5-6],但二者在本質上是不同的:(1)未生效合同欠缺的期限、條件,是合同生效的特殊要件,而效力待定合同欠缺主體要件,是合同生效的一般要件. (2)二者的價值傾向不同,效力待定合同因缺乏起碼的主體要件,法律傾向給予否定性評價,也不賦予有權追認的主體以追認的義務,而未生效合同缺乏的是一般生效要件之外的特殊要件,法律傾向于認定其有效,并適當賦予當事人促進合同生效的義務. (3)未生效合同是合同發(fā)展的階段性描述,合同尚未進入效力評價階段,而效力待定是合同法上確認的一種效力狀態(tài).在合同的生命中,二者規(guī)范的對象和任務不同,有可能發(fā)生重復,即未生效的效力待定合同.

通過上述關于合同效力確定時間的分析,可以得出結論,未生效合同包括:(1)所附生效期限未屆至的合同;(2)所附生效條件未滿足的合同.

四、未生效合同的性質

1.未生效是對合同發(fā)展的階段性描述

有效合同完整的發(fā)展過程包括締約、未生效、生效、履行、履行后五個階段,但部分合同可能暫時或永久停止在任何一個階段,未生效即是對成立但欠缺特殊生效要件或期限未屆至的合同階段的描述.但是此處仍有一個疑問:既然有效合同才有未生效、生效的概念,為什么未生效合同的最終效力可以是無效?這是由合同法所秉持的效力推定理念決定的.現代合同法對處于最終效力未定階段的合同一般持"有效"推定的態(tài)度.該推定一方面符合市場交易中大部分合同行為動機,另一方面以肯定合同效力的方式使交易主體獲得安全感,穩(wěn)定預測交易效果,促進交易發(fā)展,是信賴原則與意思自治原則沖突時信賴原則占統(tǒng)治地位[7]的反映.因此現代各國合同法一般對合同無效認定采嚴格態(tài)度,對有效認定采寬松態(tài)度.近年來,我國合同法立法和司法上對無效合同范圍也逐步采取了嚴格限制的態(tài)度,如合同有效原則優(yōu)先于從舊原則、逐步縮限影響合同效力的法律范圍、司法實踐中一般很少認定合同被撤銷等.未生效合同的認定,正是符合了合同"有效"推定的理念,在發(fā)生合同無效事由之前,推定合同有效,但因畢竟生效事實尚未發(fā)生,因此認定其為"未生效".

2.未生效不是獨立的合同效力形態(tài)

首先從"未生效"的概念屬性上分析,其對應的是"生效",二者反映的是有效合同動態(tài)發(fā)展的不同階段,"未生效"階段表明合同尚未進入效力評價階段,并不是一種效力判斷.而合同的效力是對合同的最終約束力的靜態(tài)評價,是法律對合同作出的價值判斷.其次,從邏輯上分析,"未生效"與其他效力狀態(tài)不是并列關系,有效、無效、效力待定、可變更可撤銷合同均可處于"未生效"階段,因此"未生效"不宜作為排斥其他種類效力的獨立的效力形態(tài).再次,合同法司法解釋關于未生效合同的規(guī)定不具有創(chuàng)設新的合同效力狀態(tài)的本意."合同法解釋一"規(guī)定的"人民法院應當認定該合同未生效",結合該法條的上下文分析,應理解為應當認定該合同處于未生效階段,而非確定其為獨立的效力狀態(tài).最后,未生效合同還需以最終效力認定階段作為最后的歸屬,沒有必要將其確立為獨立的效力狀態(tài).盡管少量合同可能一直不滿足生效條件而永遠處于未生效狀態(tài),但這如同那些因不滿足成立條件而處于締約階段的合同一樣,是"夭折"的合同,但合同"夭折"并不是一種效力狀態(tài).

五、未生效合同的最終效力及責任

所附生效期限未屆至的合同最終效力問題在上文已有論述,在此重點討論所附條件未滿足的合同的效力及責任問題.附條件生效合同又分為:

(一)附事件條件生效合同

事件的特點在于不以合同當事人的意志為轉移,完全取決于當事人之外的因素,如自然事件、政府行為、第三人行為等.合同生效條件的滿足不是當事人的義務,但當事人負有消極等待義務.

最終效力及合同效力責任:若在合同約定的期限內事件發(fā)生,則合同生效,最終效力為有效;若事件不發(fā)生,則合同無效.若合同對事件的發(fā)生沒有期限限制,在不違背合同目的的前提下,只要事件不發(fā)生,合同就一直處于效力未定狀態(tài).

若當事人違反消極等待義務,惡意促成事件發(fā)生或不發(fā)生,根據我國《合同法》第45條第二款的規(guī)定,"當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的,視為條件已成就;不正當地促成條件成就的,視為條件不成就",對條件的滿足應做相反推定,但一律做相反推定僅是注重對惡意行為人的懲罰而忽視了對相對人權利的保護,同時也可能被惡意行為人做相反的利用.如行為人知悉條件不可能成就,為了達到推定條件成就的目的,故意做出阻止條件成就的行為,此時若做相反推定則該條文實為行為人所利用.另外,條件被惡意促成或阻止未必損害相對人的利益.因此,應當允許相對人對是否接受條件的成就或不成就作出選擇,但惡意行為造成的損失仍應由惡意行為人承擔.

(二)附行為條件生效合同

附行為條件生效合同是指以當事人的某種行為作為合同生效條件的合同.所附條件的特點是:條件是否滿足是以當事人的意志為轉移的.在當事人未做出所附行為之前合同為未生效,當事人確定地做出或不做出所附行為時確定合同的效力.若當事人確定地做出所附行為,則合同確定為有效;若當事人確定不做出所附行為,則合同為無效.但如果無行為期限且行為期限并不影響合同目的,則合同可能無限期地處于未生效狀態(tài).如甲乙簽訂甲將家具轉讓給乙的合同,約定如果乙結婚,該家具轉讓合同生效,此后乙一直沒有結婚.

附行為條件生效合同還應根據所附行為是選擇條件還是義務條件區(qū)別對待:

1.附選擇行為條件生效合同

附選擇行為條件生效合同指合同約定當事人可選擇的行為為生效條件.如甲乙簽訂甲將家具轉讓給乙的合同,約定如果乙第二年結婚,該家具轉讓合同生效.此類合同生效條件的滿足完全取決于當事人的自主選擇,該行為條件的特點是:當事人不負有必須從事約定行為而使生效條件得以滿足的義務,合同生效條件是否滿足都不違背交易目的.合同的最終效力應為:在未能確定生效行為條件能否滿足時,合同未生效.當事人做出行為則合同確定有效;能確定生效行為不可能做出時,應當認定合同無效.如前述例子中,甲第二年經過仍未結婚.若合同對條件行為期限沒有限制且期限長短對合同目的沒有影響,則合同有可能長期處于未生效狀態(tài).此類合同的效力責任上,因當事人并不負有從事合同所附行為的義務,無論合同最終效力如何,當事人均無須承擔締約過失責任.

2.附義務行為條件生效合同

附義務行為條件生效合同即當事人有義務從事某種行為使合同生效條件得以滿足的合同.如合同法解釋規(guī)定的應當辦理批準或登記手續(xù)才能生效的合同,當事人負有將合同提交批準、登記的義務;又如甲乙約定運輸合同經雙方共同提交公證后生效,則甲乙負有將合同提交公證的義務;再如甲出租辦公場所給乙,先交付使用,約定乙應在一年內注冊個體工商戶租賃合同才生效,則乙負有注冊個體工商戶的義務.此類合同中所附條件的特點為:合同生效條件的滿足是當事人的義務,當事人在誠實守信的情況下,合同生效的條件理應得以滿足;生效條件不滿足違背合同的交易目的.其最終責任認定及效力責任與附選擇行為條件的合同存在以下不同:

(1)此類合同不存在無期限地處于未生效狀態(tài)的情形.盡管合同法司法解釋對此類合同效力盡可能給予彌補,但是與附選擇行為條件的合同不同,既然法定或約定當事人負有使合同生效的義務,在正常的交易中不可能無期限地等待該義務的履行,通?？梢源_定出合理期限,一旦超過該期限,締約的根本目的必然受到影響.因此,如果條件行為義務被違反,使得合同處于未生效狀態(tài),也應確定一個合理的期限確定該項義務得到履行或履行不能,從而認定合同效力的最終狀態(tài).筆者認為"合同法解釋一"第9條未區(qū)別批準、登記手續(xù)未辦理是否已經超過合理期限導致合同根本目的不能實現,一律認定合同效力未定,實際上是放寬了對義務人及時履行條件行為義務的約束.這有可能使得部分可以確定效力的合同長期處于不穩(wěn)定狀態(tài),甚至違背合同目的進行遲延批準或登記.

(2)附義務行為條件生效合同中的行為條件的成就可能存在相反推定.若行為條件僅為當事人所約定,行為義務人惡意違反該行為義務的,則應推定行為條件已經成就,合同有效.如甲乙約定運輸合同經雙方共同提交公證后生效,但甲在合理的期限內故意不配合辦理公證手續(xù),則原則上推定合同有效,但允許相對人選擇合同效力,在該合理期限屆滿之前合同為未生效.若合同得到實際履行也可確認其有效.但若行為條件為法律所規(guī)定,如法律法規(guī)規(guī)定的影響合同效力的批準、登記手續(xù)未辦理,則不得做相反推定,即使合同已經得到實際履行也不能肯定其效力.此外,效力的認定均不影響義務人違反義務應承擔的締約過失責任的承擔.

(3)負有行為義務的當事人違反了行為義務的,需承擔締約過失責任.但傳統(tǒng)的締約過失責任理論僅適用損害賠償[8-9],存在不適用強制履行的缺陷.如果義務行為為合同生效的前提又不具有強制履行力,那么對于此類合同來說,在合同生效之前,合同的成立與否是沒有意義的,因為無論合同成立與否當事人均不對合同內容承擔任何責任.這種理解顯然與誠信的基本原則相違背.而違約責任的理論[10-11]更存在不能自圓其說的矛盾,因合同并未生效,又如何解釋合同中的條款具有強制約束力呢?此外,也有學者主張此種責任為期前違約責任,也可適用違約責任的責任形式,或主張其具有法律行為"先效力"[12].筆者認為,合同生效行為義務的條款,應當具有強制執(zhí)行力,這有如在正式合同締結之前的預合同,其關于簽約義務的條款明確而具體的,應當具有合同上之約束力.

(4)行為人違反所附的行為義務,導致合同無效、未生效或相對人受到損害的,承擔責任的形式包括:損害賠償、賦予相對人選擇權(前已論述)、強制履行.約定條件義務的違反可以適用相反推定,且約定義務適用強制履行有違締約過失責任的基本法理及合同的意思自治原則,強制履行主要適用于法律法規(guī)規(guī)定的條件義務.作為締約過失責任的例外,筆者認為適用的理由有:首先,法律法規(guī)規(guī)定的強制義務均涉及社會公共利益,法律法規(guī)強制其進入當事人合同內容,因此應當對當事人苛以嚴格的履行義務.其次,法律強制管理的合同通常對當事人意義重大,法律上應盡可能地采取補救措施使其生效,此處適用強制履行并不違反締約過失責任制度的精神,締約過失責任制度并非消極、機械地處理合同效力責任,還負有促成合同有效的任務.再次, "合同法解釋二"采納了相對人代替履行條件義務的方式其實是一種變相的強制履行,但不少合同并不適用代替履行條件義務,如受到主體資格、地理位置等限制,許多當事人無法代替履行條件義務.代替履行義務作為強制履行義務的補充則更為妥當.

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