曲冬梅

(山東師范大學法學院，山東濟南250014)

企業(yè)破產(chǎn)中關(guān)聯(lián)債權(quán)的困境與衡平居次原則的引入

曲冬梅

(山東師范大學法學院，山東濟南250014)

關(guān)聯(lián)債權(quán)在破產(chǎn)企業(yè)中不僅廣泛存在，而且呈現(xiàn)愈演愈烈之勢。我國《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》的現(xiàn)行規(guī)定無法有效應(yīng)對錯綜復(fù)雜的關(guān)聯(lián)債權(quán)，導致破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人難以實現(xiàn)公平受償。借鑒美國司法判例確立的衡平居次原則，將有違公平的關(guān)聯(lián)債權(quán)劣后于其他債權(quán)，不失為一種有效的救濟途徑。

破產(chǎn)企業(yè);關(guān)聯(lián)債權(quán);衡平居次原則

隨著企業(yè)規(guī)模的擴張和企業(yè)鏈條的延伸，關(guān)聯(lián)企業(yè)已經(jīng)成為企業(yè)組織形式演進的一種新類型，關(guān)聯(lián)企業(yè)有利于降低企業(yè)成本，規(guī)避企業(yè)風險，提高企業(yè)競爭力。但當關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部的一家或多家企業(yè)瀕臨破產(chǎn)時，錯綜復(fù)雜，糾纏不清的關(guān)聯(lián)債權(quán)便浮出水面。關(guān)聯(lián)債權(quán)在企業(yè)破產(chǎn)中不僅普遍存在，而且呈現(xiàn)愈演愈烈之勢，在大型國有企業(yè)和上市公司中表現(xiàn)尤為突出。企業(yè)破產(chǎn)時的關(guān)聯(lián)債權(quán)增加了企業(yè)破產(chǎn)清算的難度，沖擊了破產(chǎn)企業(yè)其他債權(quán)人的公平受償權(quán)，對我國現(xiàn)行的立法和司法制度形成挑戰(zhàn)。

一、企業(yè)破產(chǎn)中的關(guān)聯(lián)債權(quán)

關(guān)聯(lián)債權(quán)，顧名思義是關(guān)聯(lián)方或關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的債權(quán)。關(guān)聯(lián)方與關(guān)聯(lián)企業(yè)1為行文方便，本文未嚴格區(qū)分關(guān)聯(lián)方和關(guān)聯(lián)企業(yè)。的含義是認定關(guān)聯(lián)債權(quán)的前提。目前我國《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》主要立足于一般性企業(yè)的規(guī)定，未從法律層面界定關(guān)聯(lián)企業(yè)。但我國有關(guān)稅務(wù)和財政部門規(guī)章中卻有涉及關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)企業(yè)的規(guī)定。例如財政部的《企業(yè)會計準則—關(guān)聯(lián)關(guān)系及其交易的披露》中，詳細規(guī)定了關(guān)聯(lián)方的內(nèi)涵與外延，與英美企業(yè)破產(chǎn)的司法判例中對關(guān)聯(lián)方(insider)的認定接近，在我國《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》未對關(guān)聯(lián)企業(yè)做出具體規(guī)定前，該規(guī)章可以作為認定關(guān)聯(lián)企業(yè)的參考。根據(jù)《企業(yè)會計準則—關(guān)聯(lián)關(guān)系及其交易的披露》，在企業(yè)財務(wù)和經(jīng)營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，則將其視為關(guān)聯(lián)方;如果兩方或多方同受一方控制，也將其視為關(guān)聯(lián)方。關(guān)聯(lián)方關(guān)系主要表現(xiàn)為:(1)直接或間接地控制其他企業(yè)或受其他企業(yè)控制，以及同受某一企業(yè)控制的兩個或多個企業(yè)(例如:母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之間); (2)合營企業(yè);(3)聯(lián)營企業(yè);(4)主要投資者個人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員;(5)受主要投資者個人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員直接控制的其他企業(yè)。

實踐中，上述關(guān)聯(lián)方的關(guān)聯(lián)債權(quán)，在企業(yè)破產(chǎn)中普遍存在。據(jù)長期從事企業(yè)破產(chǎn)清算的專業(yè)機構(gòu)統(tǒng)計，90%以上的破產(chǎn)企業(yè)存在關(guān)聯(lián)債權(quán)，關(guān)聯(lián)債權(quán)的數(shù)額約占破產(chǎn)債權(quán)的10%以上。其中，在大型國有企業(yè)和上市公司中，幾乎100%的存在關(guān)聯(lián)債權(quán)，且關(guān)聯(lián)債權(quán)的比例高出許多2來源于山東省某家長期從事企業(yè)破產(chǎn)業(yè)務(wù)的大型破產(chǎn)清算中心的一般性歸納，并非嚴格的統(tǒng)計。。

與其他破產(chǎn)債權(quán)相比，關(guān)聯(lián)債權(quán)具有一定特殊性和復(fù)雜性。大量的關(guān)聯(lián)債權(quán)背后是關(guān)聯(lián)方之間的資產(chǎn)混同、賬目不清、人員交叉、經(jīng)濟利益一體化，甚至存在虛假債權(quán)或債權(quán)欺詐。廣東省高院曾對省內(nèi)11個縣市法院審結(jié)的企業(yè)法人破產(chǎn)案件進行調(diào)查分析，發(fā)現(xiàn)利用企業(yè)破產(chǎn)逃債現(xiàn)象嚴重①。企業(yè)破產(chǎn)中的逃債之所以盛行，破產(chǎn)企業(yè)的關(guān)聯(lián)債權(quán)發(fā)揮了助紂為虐的作用。通常，在企業(yè)破產(chǎn)之前，關(guān)聯(lián)企業(yè)早已里應(yīng)外合，暗渡陳倉，通過虛構(gòu)債務(wù)，或假設(shè)擔保甚至利用司法訴訟程序人為設(shè)定虛假金錢之債或擔保之債，然后在企業(yè)破產(chǎn)之際，將虛假債權(quán)請求與破產(chǎn)企業(yè)的其他債權(quán)平等受償甚至優(yōu)先受償。

關(guān)聯(lián)債權(quán)的出現(xiàn)，不僅直接侵害了破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人和股東的利益，也造成對現(xiàn)有公司法和破產(chǎn)法制度的沖擊。公司人格獨立是現(xiàn)代公司制度的基石，關(guān)聯(lián)債權(quán)的出現(xiàn)直接威脅了公司的獨立性，雖然破產(chǎn)公司在形式上保持獨立，但事實上已經(jīng)成為控制企業(yè)或關(guān)聯(lián)方利益輸送、風險轉(zhuǎn)移的工具。當母公司利用子公司的獨立法人地位和股東有限責任制度作屏障，濫用控制權(quán)以獲取私有收益，損害子公司債權(quán)人和少數(shù)股東的利益，卻無須承擔任何責任時，公司人格獨立就將面臨公平原則的拷問②。企業(yè)破產(chǎn)法中的公平原則同樣受到關(guān)聯(lián)債權(quán)的沖擊。債權(quán)人的公平受償是破產(chǎn)法的基本原則。公平原則建立在所有類型的債權(quán)人平等的基礎(chǔ)之上，而關(guān)聯(lián)方利用信息優(yōu)勢、持股優(yōu)勢，通過擔?；騻€別清償?shù)确绞絻?yōu)先實現(xiàn)其債權(quán)，破產(chǎn)法所要求的公平清償在關(guān)聯(lián)企業(yè)模式下最終落空。在虛假破產(chǎn)或破產(chǎn)欺詐情況下，控制企業(yè)以及關(guān)聯(lián)企業(yè)利用破產(chǎn)機制謀求其法外利益，以不公正手段攫取破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，則動搖了破產(chǎn)法公平機制的根基。

二、公平處理關(guān)聯(lián)債權(quán)的法律困境

對于關(guān)聯(lián)債權(quán)的規(guī)制，我國目前立法并非無能為力，尤其隨著《公司法》的修訂和《企業(yè)破產(chǎn)法》的實施，現(xiàn)有制度在一定程度上能夠發(fā)揮事前防范和事后救濟的作用。但是，關(guān)聯(lián)債權(quán)的復(fù)雜性和處理關(guān)聯(lián)債權(quán)的效果表明，現(xiàn)有制度常常力不從心，捉襟見肘。

(一)公司法規(guī)制關(guān)聯(lián)債權(quán)的困境

2005年修訂后的《公司法》體現(xiàn)了對公司獨立人格的重視，對關(guān)聯(lián)交易以及控制股東的規(guī)定更加嚴格和規(guī)范，在某種程度上可以制約不合理的關(guān)聯(lián)債權(quán)。其中，與關(guān)聯(lián)債權(quán)相關(guān)的規(guī)定有:

1.公司法第16條

《公司法》第16條1《公司法》第16條:公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。是關(guān)于公司對外投資及其擔保所應(yīng)遵守的程序規(guī)定。該規(guī)定表面看可以制約關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的擔保問題，防止關(guān)聯(lián)債權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)。但該規(guī)定對于關(guān)聯(lián)公司，則力不逮心。一是按照該規(guī)定，擔保必須經(jīng)股東大會決議，在存在控股股東或被關(guān)聯(lián)公司操縱情況下，通過股東大會的決議并非難事。二是盡管法律要求控股股東或?qū)嶋H控制人表決權(quán)回避，但控股股東可以采取由破產(chǎn)企業(yè)為其他非控制的關(guān)聯(lián)企業(yè)擔保的方式，回避該規(guī)定。

2.《公司法》第20條

《公司法》第20條2《公司法》第20條:公司股東應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益;不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任。是公司法人人格否認的規(guī)定。關(guān)聯(lián)債權(quán)多數(shù)發(fā)生在控制企業(yè)與從屬企業(yè)，即母子公司之間。公司法人人格否認制度的確立，對于破產(chǎn)企業(yè)其他債權(quán)人的保護不可或缺。但是該條主要規(guī)范的是股東權(quán)利的濫用，對關(guān)聯(lián)債權(quán)的規(guī)制有一定局限性。一是關(guān)聯(lián)債權(quán)發(fā)生的主體多樣，關(guān)系撲朔迷離，即使企業(yè)之間存在控制與被控制的關(guān)系，但并非只通過持股一種方式表現(xiàn)。如協(xié)議，管理人員的混同等，都可能形成雙方的控制和從屬關(guān)系。對于具有關(guān)聯(lián)性，但沒有表現(xiàn)為持股的，法人人格否認制度無法適用。第二，從公司法確立法人人格否認制度至今，該制度一直存在爭議。即使在該制度實行較為成熟的國家，通常也只在司法審判中以判例形式運用。我國《公司法》僅做了原則性規(guī)定，鑒于我國司法審判水平的參差不齊，法人人格否認在實踐中的適用非常謹慎。因此，法人人格否認制度在我國的確立并不能一勞永逸的解決關(guān)聯(lián)債權(quán)問題。

3.《公司法》第21條

《公司法》第21條3《公司法》第21條:公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。是對公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定。該條的立法目的是為了維護公司的獨立的利益，并非針對企業(yè)破產(chǎn)中的關(guān)聯(lián)債權(quán)。一是第21條第2款規(guī)定表明，因關(guān)聯(lián)交易給公司造成損失的，應(yīng)當賠償公司損失。換言之，受償?shù)闹黧w是公司，而非公司的債權(quán)人。在關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)時，損失慘重的是破產(chǎn)公司的債權(quán)人，此時破產(chǎn)企業(yè)的利益與債權(quán)人利益存在沖突。第二，責任主體只限于公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事及高管人員。而關(guān)聯(lián)債權(quán)的主體常常不限于上述主體。造成利用關(guān)聯(lián)交易損害破產(chǎn)公司利益的主體游離于法律監(jiān)管范圍之外。

(二)破產(chǎn)法規(guī)制關(guān)聯(lián)債權(quán)的困境

《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條、32條、33條規(guī)定了企業(yè)破產(chǎn)的撤銷和無效情形，基本涵蓋了關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)中破產(chǎn)欺詐行為的幾種表現(xiàn)，對于規(guī)范關(guān)聯(lián)債權(quán)發(fā)揮了積極作用。從實踐看，不管是企業(yè)破產(chǎn)前的無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，還是提供擔保，不合理價格進行交易等，這些行為多數(shù)發(fā)生在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間，《企業(yè)破產(chǎn)法》對于上述行為的撤銷或認定無效，能夠在一定程度上打擊不法關(guān)聯(lián)債權(quán)。

但是，《企業(yè)破產(chǎn)法》適用的主體依然是單一的普通企業(yè)，對于關(guān)聯(lián)債權(quán)的規(guī)制仍然有所不足。主要表現(xiàn)為:

第一，撤銷權(quán)行使的局限。《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條規(guī)定表明，只有在破產(chǎn)企業(yè)存在幾種情形時才能夠行使撤銷權(quán)。但關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的關(guān)系具有長期性、穩(wěn)定性和隱蔽性的熱點，證明破產(chǎn)企業(yè)與其關(guān)聯(lián)企業(yè)存在撤銷權(quán)的情形，難度遠遠大于普通的獨立企業(yè)。而且，根據(jù)第31條規(guī)定，行使撤銷權(quán)的主體是管理人，管理人在破產(chǎn)程序中具有獨立的法律地位，行使撤銷權(quán)是其權(quán)利而非法定的義務(wù)，因此，不管是為了息事寧人，還是降低工作成本，通常不會主動為之，而《企業(yè)破產(chǎn)法》對此并沒有相應(yīng)的監(jiān)督和約束機制。

第二，責任人員范圍過窄。《企業(yè)破產(chǎn)法》第128條規(guī)定:債務(wù)人有本法第三十一條、第三十二條、第三十三條規(guī)定的行為，損害債權(quán)人利益的，債務(wù)人的法定代表人和其他直接責任人員依法承擔賠償責任。該規(guī)定表明，即使出現(xiàn)撤銷權(quán)或無效的情形，承擔責任的主體是破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和其他直接責任人員。實際上，關(guān)聯(lián)債權(quán)的操縱者通常是控制企業(yè)及其高管人員，債務(wù)人的法定代表人和直接責任人員已經(jīng)成為工具，即使不經(jīng)過債務(wù)人的法定代表人，控制企業(yè)仍然可以借助破產(chǎn)企業(yè)實施侵害債權(quán)人利益的行為，因此，破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和其他直接責任人員扮演的只是替罪羊角色，真正的幕后推手則逍遙法外。

第三，撤銷權(quán)行使期限過短。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定撤銷權(quán)的臨界期分別為法院受理破產(chǎn)前一年和六個月，該規(guī)定對于普通的企業(yè)債權(quán)有一定合理性，但對于關(guān)聯(lián)債權(quán)，顯然過短。許多關(guān)聯(lián)債權(quán)從破產(chǎn)企業(yè)設(shè)立之初便大量存在，半年或一年的撤銷期限不足以規(guī)制不法的關(guān)聯(lián)債權(quán)。

此外，《中華人民共和國刑法修正案(六)》，在刑法第162條之后增加了“虛假破產(chǎn)罪”的規(guī)定，但依然難以在企業(yè)破產(chǎn)中阻止關(guān)聯(lián)債權(quán)的出現(xiàn)。概言之，我國關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)中關(guān)聯(lián)債權(quán)的立法現(xiàn)狀表明，關(guān)聯(lián)債權(quán)的法律規(guī)制分散在公司、破產(chǎn)、刑事及民事規(guī)定中，由于不同法律規(guī)定在立法宗旨、法律原則等方面的差異，關(guān)聯(lián)債權(quán)的法律規(guī)制缺少系統(tǒng)性和明確性。為此，境外成熟的規(guī)范關(guān)聯(lián)債權(quán)的法律制度值得我們借鑒。

三、衡平居次原則的引入

(一)衡平居次原則的生成及特點

衡平居次原則(equitable subordination)，又稱為“深石原則”，“從屬求償原則”，因其來源于美國法院的判例，各國立法并沒有統(tǒng)一明確的規(guī)定。根據(jù)美國法律詞典的解釋，衡平居次原則是指企業(yè)破產(chǎn)中，當某債權(quán)人因?qū)嵤┑牟徽斝袨榛蚧谄溆欣匚?如公司的內(nèi)部人)，獲得了優(yōu)于其他債權(quán)人的不公平優(yōu)勢時，法院有權(quán)將其債權(quán)劣后于其它債權(quán)人③。該定義及美國司法實踐中衡平居次原則適用的判例表明，衡平居次原則的適用既可能針對內(nèi)部人形成的關(guān)聯(lián)債權(quán)，也可能適用于不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的實施了不正當行為的債權(quán)人1如Credit Suisse v.Official Committee of Unsecured Creditors一案中，對貸款人瑞士信貸銀行(Credit Suisse)債權(quán)適用衡平居次原則。瑞士信貸銀行既不是破產(chǎn)企業(yè)的內(nèi)部人，也不是其關(guān)聯(lián)方。參見Credit Suisse v.Official Committee of Unsecured Creditors(In re Yellowstone Mountain Club)，Case No.08－61570－11，Adv.No.09－00014(Bankr.D.Mont.May 13，2009).。

衡平居次原則的適用源自于1939年美國最高法院審理的泰勒訴美國標準電氣石油公司(Taylor v.Standard Gas and Electric Co.④)一案，因該案被告的子公司為深石公司(Deep Rock Oil Corp.)，因此該案確立的衡平居次原則又被稱為深石原則。衡平居次原則由深石案起始，后經(jīng)派博訴利頓(Pepper v.Litton，308 U.S.295(1939))和康斯托克訴機構(gòu)投資者集團(Comstock v.Group of Institutional Investors，335 U.S.211(1948))兩個判例，逐漸走向成熟并被人們所熟知。

衡平居次原則的最初適用，與關(guān)聯(lián)企業(yè)密切相關(guān)。在關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部，因為業(yè)務(wù)往來和企業(yè)長期發(fā)展的需要，常常存在盤根錯節(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當某一企業(yè)破產(chǎn)時，關(guān)聯(lián)企業(yè)在破產(chǎn)企業(yè)中的關(guān)聯(lián)債權(quán)能否與其他債權(quán)人同等受償?尤其是控制公司對從屬公司的債權(quán)，控制公司能否在從屬公司破產(chǎn)時主張權(quán)利?在衡平居次原則之前，美國的司法判例一般傾向于以“揭開公司面紗”和“工具理論”為基礎(chǔ)，對控制公司的關(guān)聯(lián)債權(quán)不予承認。但美國在深石案例及稍晚的派博訴利頓判決作出之后，其對此類案例已由過去的“人格主體單一”轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾暷腹緦η鍍敶涡蛩鶠榈牟徽斝袨榈墓叫缘姆词∨c評估。越來越多的案例也承認這是先后的問題，而非根本否認母公司的債權(quán)存在的爭議⑤。美國法院之所以在適用揭開公司面紗原則解決關(guān)聯(lián)債權(quán)如火如荼之際，另辟蹊徑確立了衡平居次原則，與衡平居次原則處理關(guān)聯(lián)債權(quán)的優(yōu)勢有關(guān)。正如Blumberg教授所言，工具說以及揭開公司面紗法理這兩件舊汗衫，應(yīng)該在思索此類破產(chǎn)法上的問題時，勇敢予以丟棄⑥。

我國對衡平居次原則價值的忽視，是一大缺憾。修訂《公司法》時，許多學者只關(guān)注了揭開公司面紗原則，認為揭開公司面紗原則的確立，關(guān)聯(lián)企業(yè)和關(guān)聯(lián)債權(quán)等問題便迎刃而解，揭開公司面紗和衡平居次雖各具特色，但對于解決破產(chǎn)企業(yè)的關(guān)聯(lián)債權(quán)問題，衡平居次則更勝一籌。首先，兩個原則分屬于不同的范疇。揭開公司面紗不僅在破產(chǎn)法領(lǐng)域適用，而且在公司法、合同法、侵權(quán)行為法以及稅法、反不正當競爭法等領(lǐng)域廣泛適用;而衡平居次原則屬于破產(chǎn)法在清資償債程序中的適用，因適用領(lǐng)域不同，價值取向便有差異。揭開公司面紗強調(diào)公司的人格獨立，衡平居次則關(guān)注破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人之間的利益平衡。其次，衡平居次比揭開公司面紗的適用主體范圍更加廣泛，揭開公司面紗僅限于母子公司之間，而衡平居次涉及的主體既包括公司，也包括自然人、合伙以及其他企業(yè)形式，而且除母子公司外，與破產(chǎn)企業(yè)任何有關(guān)聯(lián)的債權(quán)人都有適用衡平居次的可能。第三，衡平居次解決關(guān)聯(lián)債權(quán)更加溫和。揭開公司面紗的核心是對從屬公司獨立人格的否定，而由控制公司承擔從屬公司的債務(wù)。在此基礎(chǔ)上，控制公司對從屬公司的債權(quán)不僅得不到清償，而且要承擔從屬公司的對外債外，甚至由此導致控制公司的破產(chǎn)，殃及控制公司的債權(quán)人和股東。衡平居次則回避了對從屬公司獨立人格的認定這一法院較為棘手的問題，利用破產(chǎn)法上的清償順序，在關(guān)聯(lián)債權(quán)人之間找到新的平衡，既未從根本上動搖關(guān)聯(lián)債權(quán)人的利益，又有效解決了破產(chǎn)債權(quán)的公平清償問題。第四，衡平居次原則為破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人提供了新的救濟途徑。從破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人利益實現(xiàn)的角度，揭開公司面紗的適用，通過控制公司的責任承擔，能夠充分保障破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人利益。但揭開公司面紗是對公司基本制度的沖擊，波及面廣，司法適用的標準較高，破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人常常缺乏足夠的理由舉證，說服法院完全否認破產(chǎn)公司的人格，因此司法適用空間有限。比較而言，衡平居次常常采取舉證責任倒置，適用標準也低于揭開公司面紗，使債權(quán)的實現(xiàn)更具可能性。

(二)衡平居次原則在我國的適用要件

從深石公司一案初步確立了衡平居次原則至今，衡平居次原則作為破產(chǎn)法中的衡平手段，在美國的司法判例中不斷豐富和發(fā)展，其內(nèi)涵及適用日趨合理與完善，并被其他國家和地區(qū)紛紛效仿。因此，研究衡平居次原則在我國的適用要件需要從美國長期的司法判例中汲取營養(yǎng)。

作為衡平法的一種手段，美國法院發(fā)展出了多樣化的適用標準以判斷是否將破產(chǎn)企業(yè)特殊的債權(quán)居次，其中，美國第五巡回上訴法院本杰明訴戴蒙特(Benjamin v.Diamond)一案提出的三個衡平居次原則適用標準被實踐中眾多法院援引至今。該標準是:(1)債權(quán)人必須實施了不公平的行為; (2)該種不公平的行為必須導致債權(quán)人獲得了不合理的優(yōu)勢或?qū)ζ飘a(chǎn)企業(yè)的其他債權(quán)人造成傷害;(3)衡平居次原則的適用必須不違反破產(chǎn)法條款的規(guī)定1具體內(nèi)容參見Benjamin訴Diamond一案。Benjamin v.Diamond(In re Mobile Steel Co.)563 F.2d 692，699－700(5th Cir.1977).。該案確定的適用要件主要包括行為要件和結(jié)果要件兩方面，鑒于我國對于衡平居次原則適用主體的分歧，有必要同時明確該原則的主體要件。

1.主體要件

美國的司法判例和理論研究成果表明，衡平居次原則的適用主體并沒有特別限制，通常有內(nèi)部人(insider)與非內(nèi)部人之分。該區(qū)分主要表現(xiàn)在適用標準有所差異，非內(nèi)部人的債權(quán)適用衡平居次時，法院會要求原告證明非內(nèi)部人具有故意或者重大過失的主觀要件，而對于內(nèi)部人則沒有該要求⑦。根據(jù)美國《破產(chǎn)法》§101(31)關(guān)于內(nèi)部人的定義，在破產(chǎn)人是自然人、公司、合伙、自治政府等不同法律主體時，內(nèi)部人的范圍也不相同。當破產(chǎn)人是公司時，內(nèi)部人包括:(1)破產(chǎn)公司的董事;(2)破產(chǎn)公司的高管人員;(3)破產(chǎn)公司的控制人;(4)普通合伙中與破產(chǎn)公司存在合伙關(guān)系的人;(5)破產(chǎn)公司的普通合伙人;(6)與破產(chǎn)公司的普通合伙人、董事、高管人員或控制人有關(guān)的人;

美國破產(chǎn)法關(guān)于內(nèi)部人的界定表明，適用衡平居次原則的主體并不僅限于控制公司與從屬公司之間。這一點與我國多數(shù)學者認為的衡平居次原則僅適用于母子公司的理解不同。美國適用衡平居次原則的司法判例也表明，法院適用該原則處理母公司的債權(quán)固然常見，但關(guān)聯(lián)公司的債權(quán)，如姊妹公司的債權(quán)也多次被法院要求劣后于破產(chǎn)企業(yè)的其他債權(quán)⑧。而在最近的黃石俱樂部破產(chǎn)案中，法院裁決債權(quán)人瑞士信貸(Credit Suisse)的3.75億美元享有優(yōu)先擔保權(quán)的債權(quán)劣后于所有無擔保債權(quán)人的債權(quán)之后。瑞士信貸并非破產(chǎn)企業(yè)的內(nèi)部人，而只是債權(quán)人，法院適用衡平居次的理由則在于瑞士信貸的貸款是“掠奪性”的，對貸款的漠不關(guān)心“震驚了法院的良心”⑨。

盡管臺灣公司法及我國最高人民法院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)征求意見稿》均規(guī)定衡平居次原則只適用于控制公司的債權(quán)，但我國破產(chǎn)企業(yè)中關(guān)聯(lián)債權(quán)的實際表明，公司集團內(nèi)部各分公司、子公司之間、孫公司與子公司間均存在復(fù)雜的財務(wù)關(guān)系(如借貸、擔保及各種交易)，僅對控制公司適用而忽略其他關(guān)聯(lián)企業(yè)，則有違企業(yè)破產(chǎn)法債權(quán)公平清償?shù)睦砟?，為關(guān)聯(lián)方逃避衡平居次原則的適用大開方便之門。為此，我國適用衡平居次原則的主體要件應(yīng)當是關(guān)聯(lián)方(含企業(yè)和個人)。至于美國最新判例中適用主體對非關(guān)聯(lián)方的延伸，鑒于我國司法實踐中尚未確立衡平居次原則，建議在適用一定階段，積累一定經(jīng)驗后，再適當擴大該原則的適用主體。

2.行為要件

美國第五巡回上訴法院在本杰明案中不僅提出了三個衡平居次原則適用的要件，而且對要件一“不公正行為”進行了列舉，主要包括:資本不足;欺詐、不當管理或者違背信義義務(wù);債權(quán)主張者將債務(wù)人當作自身的工具或另一個自我(alter ego)。

深石案件以來，美國適用衡平居次原則時認定的“不公正行為”可以歸納為以下幾種:1.內(nèi)部人已經(jīng)知悉債務(wù)人資本不足或資不抵債情況下，依然為債務(wù)人提供貸款，而理性第三人在同等情況下不會做出同樣的行為⑩;2.債權(quán)人明顯越權(quán);3.抵押權(quán)人的代理人對企業(yè)其他債權(quán)人進行了誤導;4.抵押權(quán)人在債務(wù)人的履行能力方面進行了虛假陳述。如果抵押權(quán)人不是破產(chǎn)企業(yè)的內(nèi)部人，則需要原告證明抵押權(quán)人具有欺詐、誤導性陳述、越權(quán)或掠奪性損害了其他債權(quán)人的利益;5.抵押權(quán)人違反了口頭的貸款協(xié)議;6.抵押權(quán)人對抵押人企業(yè)和現(xiàn)金支出的控制;

衡平居次原則是美國司法實踐中法官基于衡平法的個案適用，因此，“不公平行為”并沒有嚴格的范圍與界定，而是判例的不斷積累。實踐中的“不公平行為”的種類，遠遠超過上述所列幾種。在企業(yè)破產(chǎn)中，由于抵押權(quán)人可以通過別除權(quán)的行使，優(yōu)先于其他債權(quán)人的清償，因此，美國司法判例中對抵押權(quán)人以及控制人的行為予以嚴格控制，這一點值得我們借鑒。

同時，“不公平行為”對于內(nèi)部人與非內(nèi)部人的適用要求不同，因為多數(shù)內(nèi)部人對破產(chǎn)企業(yè)擁有信義義務(wù)，知悉破產(chǎn)企業(yè)的內(nèi)幕信息，具有其他債權(quán)人無法比擬的優(yōu)勢。因此，我國司法實踐中在判斷“不公平行為”時同樣應(yīng)當對內(nèi)部人額外關(guān)注。

此外，“不公平行為”需要法院綜合判斷，僅僅具有上述行為之一，并非必然導致衡平居次原則的適用，如僅僅因為債務(wù)人資本不充足，不足以構(gòu)成該原則的適用。

3.結(jié)果要件

美國適用衡平居次原則的司法判例表明，具備“不公平行為”的行為要件，卻沒有對其他債權(quán)人造成損害或不當獲益，則不能適用衡平居次原則。與揭開公司面紗原則不同，衡平居次原則是救濟，而不是懲罰。無損害，則無救濟。

根據(jù)美國《破產(chǎn)法》§510(c)規(guī)定，法院有權(quán)將已經(jīng)認可的債權(quán)的一部分或全部劣后于其他債權(quán)人受償。被法院判定劣后的債權(quán)通常限于破產(chǎn)企業(yè)其他債權(quán)人因不公平行為受損的債權(quán)。

不管是美國《破產(chǎn)法》的成文規(guī)定，還是美國實踐中的司法判例，以及學者對于衡平居次的分析評價，結(jié)果要件是適用衡平居次原則不可或缺的要件，這一點在我國的適用中同樣應(yīng)予以遵循。

此外，有學者主張適用衡平居次原則應(yīng)當具有主觀要件，如具有故意或重大過失。但美國《破產(chǎn)法》及司法判例中，并未將主觀的惡意作為適用衡平居次的要件1對于非內(nèi)部人適用時法院通常會要求非內(nèi)部人存在故意或重大過失。。我國引進衡平居次原則時，鑒于故意或重大過失的證明難度，筆者不建議將主觀惡意作為適用衡平居次的要件。

綜上，解決我國破產(chǎn)企業(yè)大量存在的關(guān)聯(lián)債權(quán)問題，衡平居次原則具有獨特優(yōu)勢。鑒于我國目前已有規(guī)定的缺失和不完整，建議在破產(chǎn)法中對衡平居次作出原則性規(guī)定2類似于《公司法》第20條揭開公司面紗的規(guī)定。，與此同時在司法實踐中通過判例積累一些經(jīng)驗，以最高法院指導性案例或司法解釋等方式將衡平居次原則的適用條件加以具體化，減少法律適用的困境。此外，考慮到破產(chǎn)企業(yè)關(guān)聯(lián)債權(quán)的長期性和復(fù)雜性，可以適用舉證責任倒置，由關(guān)聯(lián)債權(quán)人舉證阻卻關(guān)聯(lián)債權(quán)的居次，以便于衡平居次原則真正發(fā)揮作用。

［注釋］

①《企業(yè)法人逃廢債務(wù)的現(xiàn)狀、原因分析及其民事司法對策》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_50a045fd0100b2do.html.

②孫向齊:《關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)法律問題研究》，中國人民大學，2008年博士論文，第24頁。

③http://dictionary.reference.com/browse/equitable+ subordination

④Taylor v Standard Gas and Electric Co 306 US 207 (1939)

⑤⑥Phillip I.Blumberg，The Law of Corporate Groups: Tort，Contract，and Other Common Law Problems in the Substantive Law of Parent and Subsidiary Corporations.(1997)p.133－134，p136.

⑦John C.Murray，Equitable Subordination in Bankruptcy: An Analysis of In re Yellowstone，http://www.abanet.org/rpte/ publications/ereport/2010/1/RP_Murray.pdf

⑧In re Chase＆Sanborn Corp.，59 B.R.7，Bkrtcy.(S.D.Fla.1986)

⑨Credit Suisse v.Official Committee of Unsecured Creditors(In re Yellowstone Mountain Club)，Case No.08－61570－11，Adv.No.09－00014(Bankr.D.Mont.May 13，2009).

⑩2 F3d 128，132－134(5th Cir.1993).

［責任編輯:畢可軍］

D922.29

A

1003－8353(2011)07－0166－05

山東省哲學社會科學規(guī)劃項目“新企業(yè)破產(chǎn)法實施中疑難問題解析”的階段性成果(項目編號:10CFXZ05)。

曲冬梅(1969－)，女，山東師范大學法學院副教授，法學博士，美國休斯頓大學訪問學者。