胡志軍

(山東大學法學院,山東濟南 250100)

刑罰根據一體二性論

胡志軍

(山東大學法學院,山東濟南 250100)

刑罰的根據是刑罰理論中最基本的問題之一。形形色色的基于報應論和功利論的刑罰根據一體論,均以報應論和功利論的二分為前提,都是實質上的二元論,都沒有刑罰的科學根據。一體二性論把刑罰的根據看作一個整體,把刑罰的報應性和功利性看作這一整體的二重屬性,其中,報應性是其本質屬性,功利性是其自然屬性和價值性屬性。

刑罰;根據;一體二性論

近年來,有些學者認為,懲罰罪犯所造成的傷害在道義上終究不是正義的,對刑罰的正當性問題沒有令人滿意的答案,因此應當廢除刑罰,代之以其他非刑罰措施①參見Deirdre Golash,The case against punishment:retribution,crime and the law,New York University Press,New York and London,2005,p.152.和David Boonin,The problem of punishment,Cambridge University Press,2008,p.213.。但是,刑罰制度在人類歷史上綿延存在了數千年,而且存在于當下所有國家,無一例外。這一客觀事實可能足以表明刑罰制度不容拋棄。雖然我們對于刑罰的正當性是什么的問題還沒有令人滿意的答案,但對于刑罰正當性的存在應該毋庸置疑。我們需要做的或許應該像歷史上一代又一代的刑罰巨匠那樣尋求刑罰的真諦,而不能因為刑罰的正當性難以找到就否定其正當性,進而否定刑罰存在的必要性和可行性。

在其極具學術價值的哲學力作《關于刑罰的哲學——刑罰根據論》中,邱興隆教授在深入研究歷史和當代各種刑罰根據學說的基礎上提出了一種新的一體論學說,即理性統(tǒng)一論,“揚棄與超越了以往所有一體論,構成對刑罰根據的最合理的解說”②參見高明暄《一篇難得的刑罰學優(yōu)秀博士論文——關于刑罰的哲學——刑罰根據論序》,載于邱興隆著《關于刑罰的哲學——刑罰根據論》,法律出版社 2000年版,第 3頁。,使刑罰的根據學說達到了一個新的高度。邱興隆教授在該書前言中提到:“刑罰學說的發(fā)展軌跡卻無情地顯示,再偉大的刑法巨匠最終都未逃脫被否定的厄運,再輝煌的刑罰學說到頭來都幸免不了成為被揚棄的對象?！睆倪@句話中,我們可以做出這樣的推斷:“理性統(tǒng)一論”也很可能不是刑罰根據學說的終點。本文嘗試對這一學說做一點更為深入的思考,首先,簡要介紹各種刑罰根據一體論的核心內容;然后,探討“理性統(tǒng)一論”中存在的問題;最后,嘗試提出刑罰根據的“一體二性論”。

一、各種一體論的核心內容

刑罰根據的報應論和功利論從不同的角度說明了刑罰的合理性,但均不能完整地揭示刑罰的根據。源于報應論和功利論的各種刑罰根據一體論,企圖從報應論和功利論中擷取合理的成分,折衷調和,構筑更為科學的刑罰根據學說。

邱興隆教授將西方的刑罰根據一體論概括為如下九種模式:(1)費爾巴哈模式,將立法一般預防論與法律報應論相結合。(2)邁耶模式,立法與量刑以報應為根據,行刑以個別預防為根據。邁耶將這一理論稱之為“分配理論”,受到日本學者大塚仁和福田平等人的擁護。(3)奎頓模式,刑罰的邏輯根據在于報應,其道德根據在于功利,而只要給出一個兩可的答案,刑罰的根據便可得到完整的解釋。(4)哈特模式,在這種模式中,一般預防、報應和個別預防均占有一席之地。一般預防和個別預防是決定哪些行為應該作為犯罪的根據,報應是決定刑罰應該在什么樣的條件下發(fā)動和所分配的刑罰量的根據,但是一般預防和個別預防可以作為免除刑罰發(fā)動和刑罰量的根據。哈特是影響很大的一體論者。(5)帕克模式,一般預防和報應決定著刑罰發(fā)動與否。其相互間構成了一種限制和被限制的關系,個別預防對刑罰的發(fā)動與否不產生影響,但影響刑罰的分配量。(6)哈格模式,主張一般預防與報應作為刑罰的根據是必要的,而個別預防對于證明刑罰的正當性可有可無,因而不是刑罰的必要根據。(7)曼可拉模式,芬蘭的曼可拉和美國的威廉斯主張刑罰的根據應分成兩個方面:刑罰存在的根據和刑罰分配的根據。前者是預防,后者是報應。(8)赫希模式,刑罰的存在根據是一般預防與報應,刑罰的分配根據是報應為主,個別預防為輔。(9)帕多瓦尼模式,將報應和功利共同作為刑罰的任一階段的根據,但強調在刑罰的不同階段,一般預防、報應與個別預防的意義有主次輕重之分,認為確定法定刑的主要根據是一般預防,決定宣告刑的主要根據是報應,作為執(zhí)行刑的主要根據是個別預防①邱興隆:《關于刑罰的哲學——刑罰根據論》,北京:法律出版社,2000年版,第 257-283頁,第 314-331頁,第 293 -314頁,第 321頁。。

邱興隆教授在揚棄西方諸多一體論和他本人與陳興良教授共同創(chuàng)立的罪刑關系論的基礎上,對一體論進行了重構,提出了理性統(tǒng)一論,其基本立論如下②邱興隆:《關于刑罰的哲學——刑罰根據論》,北京:法律出版社,2000年版,第 257-283頁,第 314-331頁,第 293 -314頁,第 321頁。:(一)報應是刑罰的根據。其一,報應是社會公正觀念的體現,刑罰的報應根據決定著刑罰是否具有公正性。其二,刑罰的報應性有其多重淵源,代表著對犯罪的否定的社會心理評價、道德評價和法律評價。其三,報應對刑罰、犯罪以及罪刑關系都具有著質與量的規(guī)定。(二)功利是刑罰的根據。其一,功利是社會效益觀念的體現,刑罰的功利根據決定著刑罰是否具有效益性。其二,刑罰的功利性同樣具有多從淵源,源于社會生存、道德規(guī)范、法律規(guī)范與經濟因素對刑罰的要求。其三,刑罰的功利以預防犯罪為內容,具體包括一般預防和個別預防。其四,功利對刑罰的總的規(guī)定是最大效益性。(三)刑罰的報應根據和功利根據相互連結。其一,二者具有同一性,報應和功利在對罪與刑的評價結論、淵源與具體規(guī)定上都具有同一的一面。其二,二者具有差異性,二者在對罪與刑的評價角度、淵源的派生角度與具體規(guī)定上都具有某種差異性。其三,二者具有對立性,報應和功利在刑罰目的觀、對刑罰、犯罪與刑罪關系的具體規(guī)定上都存在截然對立的一面。(四)刑罰的報應根據和功利根據相統(tǒng)一具有必要性和可行性。(五)刑罰的報應根據和功利根據相統(tǒng)一的規(guī)則包括:其一,報應與功利兼顧。其二,報應限制功利。其三,報應讓步功利。其四,報應和功利折衷調和。(六)刑罰的存在、創(chuàng)制、發(fā)動、分配和執(zhí)行都是同時以報應和功利為根據。

二、一體論中存在的問題

無論是西方的各種不同的刑罰根據的一體論,還是邱興隆教授提出的理性統(tǒng)一論,都試圖將報應論和功利論結合起來,探求刑罰的完整的、科學的根據。各種不同的一體論試圖用不同的方式、在不同的層面上調和、統(tǒng)一報應論和功利論,從而形成了形形色色的一體論。但我們不難看出,各種一體論均以承認報應論和功利論的獨立存在為前提,否則就不存在將二者進行調和、統(tǒng)一的問題了,因此,刑罰根據的一體論實質上是以刑罰根據的二元論 (報應論和功利論)為前提和基礎,并以調和、統(tǒng)一報應論和功利論為其價值取向。所以,我們可以將這些一體論稱為刑罰根據的“二元一體論”。二元一體論的錯誤恰恰在于在實質上分立了刑罰的根據的報應性和功利性。

邱興隆教授對各種西方一體論進行了深入徹底地解構③邱興隆:《關于刑罰的哲學——刑罰根據論》,北京:法律出版社,2000年版,第 257-283頁,第 314-331頁,第 293 -314頁,第 321頁。,而在其自己重構的一體論 (理性統(tǒng)一論)中,似乎也沒有擺脫一體化不徹底的怪圈。限于內容和篇幅,在此,僅針對理性統(tǒng)一論的基本立論作兩點探討。

首先,我們考察一下報應和功利的差異。只有對兩種存在差異而且平行兩立的事物才有可能進行折衷調和。例如,白色和黑色是存在差異而且平行并列兩種顏色,我們可以將其調和成灰色。再例如,如果一件物品的顏色是紅色,重量是 5公斤,那么,雖然紅色和 5公斤的重量存在差異,但二者不是平行并列的,因而無法將其折衷調和。理性統(tǒng)一論認為,刑罰的報應根據和功利根據,在對罪與刑的評價角度、淵源的派生角度與具體規(guī)定上,都具有某種差異性。我們不妨先從對罪與刑的評價角度上分析一下刑罰的兩種根據的差異。理性統(tǒng)一論認為,就這一角度而言,“一方面,報應認為刑罰之所以是正當的,是因為犯罪應該受刑罰的譴責與懲罰,而功利認為刑罰之所以是正當的,是因為刑罰可以預防犯罪或者說犯罪應受刑罰的遏制,另一方面,報應認為犯罪之所以應受否定評價,是因為犯罪時犯罪人自由意志的體現,因而應該承擔刑事責任,功利認為犯罪之所以應受否定評價,是因為否定的評價可以影響人的意志,使之作出不犯罪的選擇。”④邱興隆:《關于刑罰的哲學——刑罰根據論》,北京:法律出版社,2000年版,第 257-283頁,第 314-331頁,第 293 -314頁,第 321頁。從表面上看,這里所說的報應和功利作為刑罰的根據的確存在差異,而且看似平行兩立。但經過深入分析,我們會發(fā)現:一方面,這里所說的功利是基于報應的功利。如果刑罰離開了其報應根據,如對無罪的人實施懲罰,其本身就不是刑罰,更沒有刑罰的功利的正當性可言。另一方面,這里所說的功利是報應的客觀結果。如果基于報應實施了刑罰,其功利性自然就會產生,刑罰自然就會對犯罪人和其他人的未然犯罪起到至少某種程度上的預防和遏制的作用。因此,刑罰的報應根據和功利根據,雖然存在差異,但實質上是刑罰根據的分割不開的兩個方面,并非平行兩立。仔細分析理性統(tǒng)一論從罪與刑其他方面論述的報應和功利的的差異,我們也可以得出同樣的結論。

其次,我們分析一下理性統(tǒng)一論的統(tǒng)一規(guī)則。在理性統(tǒng)一論中,報應和功利的統(tǒng)一規(guī)則有四項:其一,報應與功利兼顧;其二,報應限制功利;其三,報應讓步功利;其四,報應和功利折衷調和。這四項規(guī)則應是理性統(tǒng)一論的核心內容。對這四項統(tǒng)一規(guī)則的深入探討可以使我們更清楚地認識理性統(tǒng)一論。

第一項規(guī)則,即報應與功利兼顧,似乎沒有必要作為一項規(guī)則存在,因為,既然是要將報應論和功利論統(tǒng)一起來,必然要兼顧二者,只顧其一,又怎能稱得上是“一體論”呢?還有,既然,如前文所述,報應和功利不能分割兩立,又如何不去兼顧二者呢?第二項規(guī)則和第三項規(guī)則,即報應限制功利和報應讓步功利,不應被稱之為兩項規(guī)則,而是兩種可能出現的情況。根據邱興隆教授對這兩項規(guī)則的闡述,如果報應要求刑罰作出有利于個人的選擇而功利要求作出不利于個人的選擇,應適用第二項規(guī)則,即報應限制功利。如果報應要求刑罰作出不利于而功利要求作出有利于個人的選擇,應適用第三項規(guī)則,即報應讓步于功利。我們倒是可以由此得出一項區(qū)分兩種情況的規(guī)則,即有利于個人規(guī)則。第四項規(guī)則,即報應與功利折衷調和,實質上也是有利于個人規(guī)則。作為一體論的一種,理性統(tǒng)一論本身就是將報應論和功利論進行折衷調和,折衷調和又怎么能是理性統(tǒng)一論的一項統(tǒng)一規(guī)則呢?理性統(tǒng)一論認為,“在報應和功利的沖突具有可調和的情況下,報應和功利相統(tǒng)一的規(guī)則是折衷調和”,“但是,折衷調和的結果只能是有利個人的選擇而不能是不利個人的選擇”①邱興隆:《關于刑罰的哲學——刑罰根據論》,北京:法律出版社,2000年版,第 326頁,第 332頁。。這表明了有利于個人是其統(tǒng)一的規(guī)則。

如此看來,第一項規(guī)則沒有必要存在,第二、三、四項規(guī)則實質上是一項規(guī)則,即有利于個人規(guī)則。那么,“有利于個人規(guī)則”就成了理性統(tǒng)一論的惟一統(tǒng)一規(guī)則。從理性統(tǒng)一論的立論中,我們可以看出,個人指的是犯罪人,有利于個人的規(guī)則,實質上是有利于犯罪人的規(guī)則。這項規(guī)則的確能保障刑罰不超出報應的要求,否則不公正。但是,僅僅從這一規(guī)則出發(fā),刑罰似乎可以低于報應的要求,而且似乎低得越多越有利于個人,那么,重罪輕罰就成了必然的選擇。這顯然與罪責刑相適應的公認原則相違背。因此,理性統(tǒng)一論的將其報應根據與功利根據相統(tǒng)一的規(guī)則似乎存在著嚴重的問題。

報應和功利是否可以作為兩個平行兩立的內容來折衷調和,如何折衷調和,是刑罰根據理性統(tǒng)一論的兩個至關重要的問題。這兩個問題如果得不到令人滿意的解答,刑罰根據理性統(tǒng)一論的基本立論恐怕難免是錯誤的。

三、一體二性論的構建嘗試

報應和功利不是刑罰的兩個可以平行并立根據。邱興隆教授認為“報應限制功利”已經成為了刑罰的世界性的發(fā)展趨勢,當然也是其“理性統(tǒng)一論”的重要內容②邱興隆:《關于刑罰的哲學——刑罰根據論》,北京:法律出版社,2000年版,第 326頁,第 332頁。。這一觀點顯然是以刑罰根據的報應、功利二分為前提的?！皥髴拗乒敝械摹跋拗啤币辉~表明:報應和功利之間的關系是功利為主,報應為輔;刑罰的決定性根據是功利,刑罰的限制性根據是報應。也就是說,根據這一觀點,功利是刑罰的主要的、根本性的決定者,而報應只是刑罰的限制者。這說明,刑罰根據的“理性統(tǒng)一論”不僅把報應和功利分割開來,而且不自覺地、在某種程度上滑向了功利論。

在上述討論的基礎上,本文嘗試提出一個新的觀點:即刑罰根據的“一體二性論”。這一觀點把刑罰的根據看作一個整體,把報應性和功利性看作刑罰根據的不可分割的二重屬性。刑罰必然具有報應性和功利性。離開了報應性,刑罰就無法存在;功利性是刑罰報應性必然結果。刑罰根據一體二性論的基本立論有以下五個方面:

(一)報應和功利都是刑罰的根據

這是刑罰根據一體二性論和刑罰根據一元論的不同之處。無論是報應一元論,還是功利一元論,都只承認其一,忽略或否定其二。報應一元論僅僅承認報應性是刑罰的根據,否認或忽視功利性,其片面首先在于只向前看,視野狹小,其錯誤在于只重刑罰是對惡之惡,而不重刑罰所結之善果。功利一元論,基于哈特的“最大幸福原理”③[英 ]羅素:《西方哲學史》下卷,馬元德譯,北京:商務印書館,1976年版,第 327頁。,僅僅承認功利性,否定或忽視報應性,必然導致這樣的結論:罰及無辜或在某種程度上罰及無辜是正當的,即把人當成工具達到其他目的是正當的。這是功利論的軟肋,表明功利論也是片面的。一體二性論同時承認二者都是刑罰的根據,任何一個都不容忽視,更不容否定,否則,刑罰的根據就是不正確的或者不全面的。

(二)在刑罰的根據中,報應性和功利性的性質不同

報應性是刑罰根據的本質屬性?！靶塘P的本質是對實施了犯罪行為的人 (犯罪人)的報應 (懲罰)”④謝望原:《刑罰價值論》,北京:中國檢察出版社,1999年版,得 40頁。,刑罰是“惡”、“害”,但不是一般的“惡”、“害”,而是治惡之惡,治害之害,是對一般的“惡”、“害”的報應。報應性決定著刑罰是刑罰而不是其他事物;離開了報應性,刑罰就不存在了,那看似刑罰的事物就變成了一般的“惡”、“害”。對于這一點,論著多有論述,在此恕不贅言。報應是刑罰的本質,報應從本質上決定了刑罰。當然,報應并非在質和量上簡單地、機械地決定著刑罰,這種決定作用還受到多種因素的影響,非常復雜。盡管如此,這種本質性的決定作用是不容否定的。因此,報應性應是刑罰根據的本質屬性,沒有報應性就沒有刑罰。

功利性不是刑罰的本質屬性,它取決于報應性。如果把功利性看作刑罰的本質屬性,那么,功利就成了刑罰的決定性因素,我們也就難免陷入刑罰功利論的泥沼。功利性是刑罰根據的自然屬性和價值屬性。這是由人本能和本質決定的。人作為一類物種有使自己在世界上存在、延續(xù)和發(fā)展的本能。人的這種本能在“質”上和其他物種一樣,動物有這種本能,植物有這種本能,微生物也有這種本能。人是一種高級動物,在一定意義上說,人的適應能力和支配能力更強,因此,我們可以說,在“量”上人的本能大于其他很多物種。人的這種本能使得人在心理和行為中自然而然地產生趨利避害的傾向。因為刑罰在本質上是一種“害”,人的這種自然而然的趨利避害傾向,使得刑罰能夠影響人的思想和行為,使得人的思想和行為趨向于對自己有利的方面,而避開對自己不利的方面。這是刑罰的功利性所在。人的本質是社會性。人的行為可分成兩個方面,其一是有利于展現或實現其社會性的行為;其二是不利于展現或實現其社會性的行為。刑罰在很大程度上是對人們的不利于展現或實現其社會性的行為的譴責和懲罰,從而促使人們自然地采取有利于展現或實現其社會性的行為。這也是刑罰的功利性所在。因此,人的趨利避害本能和人的社會性本質決定了功利性是刑罰必然地、自然而然地具有屬性。我們可以稱之為刑罰的自然屬性。刑罰的功效和利益就是刑罰功利性的現實化,體現了刑罰滿足社會和社會成員需要的關系,這正是刑罰價值的體現。因此,功利性也是刑罰根據的價值屬性。

(三)報應性和功利性在刑罰根據中的地位和作用不同

報應性是刑罰根據的本質屬性。功利性是刑罰根據的價值屬性。報應性使刑罰的根據具有了充分性,離開了報應性,刑罰就失去了合理性基礎。我國刑法的三大原則,即罪刑法定的原則、平等原則和罪、責、刑相適應的原則,都體現了刑罰的報應性。功利性使刑罰根據具有了必要性,離開了功利性,刑罰就沒有必要。試想,如果刑罰沒有任何功效和利益,既沒有預防犯罪、保障社會的作用,也沒有對社會成員的教育、安撫等功效,我們何必還要投入大量的人力、物力對犯罪人施以刑罰呢?報應性和功利性分別使刑罰的根據具備了充分性和必要性。刑罰的確立、適用和執(zhí)行,既要考慮到刑罰根據的報應性,也要考慮刑罰根據的功利性。以死刑為例,如果從報應性的維度看,某一罪行的犯罪人不應當被判處死刑,我們就不應對該犯罪人規(guī)定、適用和執(zhí)行死刑;如果從功利性的維度看,某一罪行的犯罪人沒有必要被判處死刑,我們也不應對該犯罪人規(guī)定、適用和執(zhí)行死刑。

(四)刑罰的根據是一個整體

報應性和功利性是這個整體的兩種屬性。這一點把刑罰根據一體二性論和形形色色的刑罰根據二元一體論區(qū)分開來。各種刑罰根據的二元一體論都是首先將刑罰的根據一分為二,即報應和功利,然后對二者進行折中、調和、統(tǒng)一。刑罰根據一體二性論認為,報應性和功利性是刑罰根據這個整體的兩種屬性,而不是兩個部分,因而不可分割。不可能存在只有報應性而沒有功利性的刑罰。報應性是刑罰的本質,刑罰不可能沒有報應性。刑罰必然會對犯罪人帶來或多或少的痛苦或不利。這種痛苦和不利必然有對犯罪人在一定程度上產生預防犯罪、一般教育、贖罪等積極作用的可能,也必然有對其他人在一定程度上產生預防犯罪、一般教育、撫慰、精神或物質補償等積極作用的可能,還必然有對社會在一定程度上產生保障作用的可能。這些都是刑罰功利性的體現。也不可能存在只有功利性而沒有報應性的刑罰。報應是刑罰的內在屬性,沒有報應性,刑罰就成了傷害無辜,刑罰就不再是,也不能被稱之為刑罰了。這兩種屬性是刑罰根據兩個維度上的特性,都從屬于一個整體。

(五)刑罰的根據的兩個屬性與商品的二重屬性相似

刑罰根據的兩個屬性與商品價值的二重屬性有頗多相似之處。正如價值和使用價值是商品的二重屬性,報應和功利是刑罰根據的二重屬性。正如價值是商品的本質屬性、使用價值是商品的自然屬性,報應是刑罰根據的本質屬性、功利性的刑罰根據的自然屬性。正如商品的價值決定著商品的使用價值,刑罰的報應性決定著刑罰的功利性。

結 語

報應論,功利論,以及基于報應論和功利論的各種一體論,都不是刑罰的完整的、科學的根據。報應論和功利論強調其一,忽視其二,失之偏頗,已成為學界共識。一體論企圖將報應論和功利論合二為一,但卻拆分了二者,并以二者的并立為前提,形成了實質上的二元一體論。本文嘗試提出的一體二性論,把刑罰的根據看作一個整體,把刑罰的報應性和功利性看作了這一整體的二重屬性,其中,報應性是其本質屬性,功利性是其自然屬性和價值性屬性。

D915.3 [文獻標識碼 ]A [文章編號 ]1003-8353(2011)05-0172-04

本文為 2010年教育部人文社科研究規(guī)劃項目“日本少年司法的考察分析及對我國的啟示”(10YJA820137)和2009年山東省社科規(guī)劃項目“日本非行少年保護制度研究”(09CFXZ03)的階段性研究成果。

胡志軍,山東大學副教授,山東大學法學院博士生。

[責任編輯:畢可軍]