［日］橋爪隆著江溯，李世陽譯

(1.東京大學法學政治學研究科，東京113－8654;2.北京大學法學院，北京100871)

日本正當防衛(wèi)制度若干問題分析

［日］橋爪隆1著江溯2，李世陽2譯

(1.東京大學法學政治學研究科，東京113－8654;2.北京大學法學院，北京100871)

正當防衛(wèi)是一種法定的違法阻卻事由，但是關于其阻卻違法的根據(jù)在日本刑法學界存在不同的見解，這歸根到底是一個如何理解“法”的根本性問題。從刑法教義學的視點出發(fā)，首先有必要剖析正當防衛(wèi)的構造，這涉及到如何理解不正的侵害、防衛(wèi)意思、不得已的行為、退避義務、防衛(wèi)限度等一系列問題。從結(jié)果無價值論的立場出發(fā)，應該肯定對物防衛(wèi)、否定防衛(wèi)意思、例外地肯定退避義務。此外，如何解釋正當防衛(wèi)以適應陪審員審判制度是今后日本刑法學界長期面臨的問題。

正當防衛(wèi);不正的侵害;防衛(wèi)意思;不得已的行為;退避義務;自招侵害

緒 論

正當防衛(wèi)是指在沒有充足的時間請求國家機關救助的場合下，國家承認私人通過行使武力以保護權利的一種緊急行為。在權利的私力救濟原則上被禁止的法治國家中，可以說正當防衛(wèi)是例外的存在。在怎樣的范圍內(nèi)承認正當防衛(wèi)當然是實定法的解釋問題，但是，也可以說這一問題與法律制度的社會、政治背景有著密切的關系①。也就是說，正當防衛(wèi)被認為是作為國家壟斷(Gewaltmonopol)行使武力的例外，因此，出現(xiàn)怎樣的狀況才能認可通過正當防衛(wèi)的武力行使這一問題，與對于國家和個人之關系的應有狀態(tài)的理解是緊密相連的。例如，這種觀點對于是否肯定針對國家或社會法益之侵害的正當防衛(wèi)這一問題的確具有重要的影響。在什么程度上可以確實期待國家機關的權利保護這一事實認識，也與正當防衛(wèi)的成立范圍聯(lián)系在一起。而且，應當將什么范圍內(nèi)的對抗行為作為正當防衛(wèi)而正當化這一問題，是如何調(diào)整侵害人與被侵害人這一私人之間的對立關系的問題，同時也是在多大程度上重視“法對不法的優(yōu)越性”的問題。關于這個問題，可以在怎樣的限度內(nèi)要求退避或回避不正當行為這一基本價值觀也是很重要的。此外，這也對私人持有槍支是否被合法化產(chǎn)生一定的影響。這樣，正當防衛(wèi)論就不限于實定法的解釋，而是一個與文化和社會的基本理念均有密切關系的問題。我認為這確實是一個很好的比較法研究的主題。在本文中，我想就日本的正當防衛(wèi)論進行介紹，重點放在其具有特色的方面。

首先，我想說明一下日本刑法正當防衛(wèi)規(guī)定的概要。日本刑法第36條第1項規(guī)定:“對于急迫的不正侵害，為了防衛(wèi)自己或者他人的權利而實施不得已的行為，不受處罰?！痹摋l第2項規(guī)定:“對于超過防衛(wèi)程度的行為，根據(jù)情狀，可以減輕或免除其刑?！标P于正當防衛(wèi)的法律效果，在法條表述上雖然僅僅規(guī)定了“不受處罰”，但對于正當防衛(wèi)是違法阻卻事由這一點，在學說上基本沒有異議。而且，關于“權利”這一文字表述，其權利性也沒有必要是明確的利益，只要是為了保護值得保護的利益而實施的防衛(wèi)行為，就可以被解釋為符合正當防衛(wèi)。此外，為了“他人的利益”的正當防衛(wèi)是被承認的，因此，如果將國家和社會解釋為包含于“他人”之中，那么，肯定為了國家或公共利益的正當防衛(wèi)，至少在語義上是可能的。但是，在判例上(最高裁判所昭和24年8月18日刑集第3卷第9號第1465頁)，一般而言，雖然也將可能成立針對國家、公共的法益的正當防衛(wèi)作為前提，但是，既然防衛(wèi)公共性利益是公共機關的任務，那么，判例指出:“應該把這種正當防衛(wèi)理解為，只有在無法期待有效的國家機關活動這種極其急迫的場合下才能例外地允許?！睆亩诮Y(jié)論上否定了正當防衛(wèi)的成立。實際上，至少在平常時期，應該認為沒有承認為了國家利益的正當防衛(wèi)的余地。在學說上，有學者也有力地主張這種觀點，即除了可以同時想象個人的利益侵害的狀況以外，應當全面否定為了公共利益的正當防衛(wèi)。以下，我想依次對“不正的侵害”、“為了防衛(wèi)的行為”、“不得已的行為”這幾個要件的解釋進行研究。

一 不正的侵害

因為“不正的侵害”意味著違法的利益侵害，因此，是否“不正”，就要在犯罪論中根據(jù)違法性概念來進行判斷。例如，關于是否能夠?qū)o過失行為進行正當防衛(wèi)，就要以“即使是無過失的法益侵害行為，是否也可以評價為違法行為”這一過失犯的基本理解為根據(jù)②。此外，從嚴格區(qū)分違法性與責任的立場出發(fā)，無責任能力人的行為也可以被評價為“不正的侵害”，因此通過正當防衛(wèi)進行對抗是可能的。在學說上，受到德國通說的影響，有學者也主張以下見解:正當防衛(wèi)權受到所謂社會倫理的限制，因此限制對無責任能力者的正當防衛(wèi)③。但是，從被害人的法益保護這一觀點出發(fā)，我認為缺乏限制正當防衛(wèi)的必然性。

在學說上，受到活躍討論的問題是圍繞“對物防衛(wèi)”的問題，即在寵物狗等人的所有物對第三人實施危害的場合，是否也可以被評為“不正的侵害”，從而可以通過正當防衛(wèi)進行對抗。關于寵物狗的危害，在能夠肯定飼養(yǎng)人存在故意或過失的場合，寵物狗的危害就可以評價為背后的飼養(yǎng)人的“不正的侵害”之延長，因此，被侵害人明顯可以通過正當防衛(wèi)進行對抗。成為問題的是在飼養(yǎng)人的過失都不能被肯定的場合。一直以來，這個問題都被理解為結(jié)果無價值論與行為無價值論之對立的反映。也就是說，結(jié)果無價值論認為動物和自然現(xiàn)象也可以違法地侵害法益，因此肯定對物防衛(wèi);但是，從行為無價值論出發(fā)，只有人的行為才能成為法評價的對象，因此，寵物狗的舉動不能被評價為“不正的侵害”，對抗行為只能在緊急避險的限度內(nèi)被正當化。但是，最近，學者們更多是在與正當防衛(wèi)固有的基本原理的關系上討論這個問題的。例如，從重視作為正當防衛(wèi)基本原理的法確證之利益這一立場出發(fā)，因為欠缺確證對于動物的法秩序之必要性，因此正當防衛(wèi)的成立就被否定了④。與此相對，從這一立場出發(fā)——將正當防衛(wèi)理解為由于受到?jīng)]有正當理由的侵害而為了保護被侵害人法益的手段，那么，無論危險源是人也好，是動物也罷，既然沒有正當?shù)睦碛勺尡磺趾θ巳ッ鎸Ψㄒ媲趾Φ奈ｋU這一點是不變的，那么就應該承認正當防衛(wèi)的成立可能性。因此，在結(jié)論上，對物防衛(wèi)肯定說也應基本上得到支持。我認為，只允許因無法回避人的侵害而實施的防衛(wèi)行為，而否定對于動物侵害的正當防衛(wèi)以及僅僅能夠在緊急避險的限度內(nèi)進行對抗的結(jié)論是有失均衡的。

二 為了防衛(wèi)的行為

1.一個行為要被評價為“為了防衛(wèi)”的行為，首先，防衛(wèi)行為在客觀上必須指向侵害者，更嚴密地說，是必須指向構成“不正侵害”的要素。因此，例如，當X使用第三人Y的球棒對A實施侵害行為之時，A為了排除侵害而損壞Y的球棒的行為可以被評價為“為了防衛(wèi)”的行為。與此相對，對于X的侵害，A使用第三人的B的木刀實施防衛(wèi)行為，結(jié)果將B的木刀損壞。在這種場合中，損壞B的木刀這一行為，因為并不是對于“不正侵害”的法益侵害，因此不成立正當防衛(wèi)，僅僅在緊急避險的限度內(nèi)被正當化。

最近的學說上集中關注的問題是，雖然指向侵害者實施防衛(wèi)行為，但結(jié)果卻侵害了侵害者以外的第三人法益之場合的處理⑤。例如，A面臨著X的不正當侵害，向X扔石頭，但該石頭卻砸到毫無關系的第三人B。在這個事例中，因為B并沒有實施“不正的侵害”，所以對于B的法益侵害并不為正當防衛(wèi)所涵蓋。在學說上，因為A和B的利益對立可以說是“正”對“正”的關系，因此根據(jù)緊急避險阻卻違法性的見解被有力地支持著。但是，為了肯定緊急避險的成立，必須存在為了避免危險而沒有其他方法這一關系(補充性)。但是在本案中，(至少從事后看來)缺乏A為了避免危險而將石頭砸向B的必然性，既然如此，我認為難以肯定補充性。當然，在扔石頭的過程中，石頭會砸向誰并不確定，因此，在這個階段中，也許可以認為“不存在扔石頭以外的其他有效防衛(wèi)方法”，進而肯定補充性。但是，刑法的違法評價并不只是以行為樣態(tài)為基準，也必須包含結(jié)果發(fā)生這一事后的狀態(tài)，因此，我認為僅以行為當時的情狀就輕易肯定補充性是不妥當?shù)摹Ｗ罱?，在下級法院判例?大阪高等法院平成14年9月4日，《判例時報》1114號第293頁)，關于大致上同樣的問題，在否定成立正當防衛(wèi)和緊急避險的基礎上，法院判決指出:“作為所謂的假想防衛(wèi)的一種，例外地可以追究過失責任，但不能肯定故意責任?！蔽艺J為這種觀點在結(jié)論上是妥當?shù)蘑?。關于是否存在過失，雖然有必要研究各個具體的事例，但因為是在緊急狀況下的行為，因此過失大多被否定。

2.“為了防衛(wèi)”的行為，作為主觀性要件防衛(wèi)意思是否必要，在學說上從來都存在激烈的對立。具體而言，有爭議的是，以下兩種情形是否成立正當防衛(wèi):(1)沒有認識到侵害者的不正侵害，單純地以犯罪的意圖實施行為的場合(偶然防衛(wèi));(2)以受到不正的侵害為借口，并非基于防衛(wèi)的目的，而是基于利用此機會積極地加害對方的目的實施對抗行為(借口防衛(wèi))的場合［1］。

學說的對立基本上是以結(jié)果無價值論與行為無價值論的對立為根據(jù)的。從結(jié)果無價值論出發(fā)，有學者根據(jù)侵害者實施了不正當?shù)那趾@一客觀性事實，作出了應該優(yōu)先保護被侵害者的判斷，進而傾向于主張防衛(wèi)意思不要說;與此相對，從行為無價值論出發(fā)，有學者認為，關于是否可以阻卻違法性的判斷，也有必要考慮行為人的主觀層面，因此主張防衛(wèi)意思必要說。此外，在必要說的內(nèi)部，存在圍繞防衛(wèi)意思的內(nèi)容的討論，對此，以下兩種見解是對立的:一種見解認為，作為防衛(wèi)意思的內(nèi)容，防衛(wèi)的目的或動機是必要的;另一種見解認為，只要認識到正當防衛(wèi)的狀況就足夠了。但是，即使是前一種見解，也認為在緊急狀況中要求防衛(wèi)行為人以純粹的防衛(wèi)目的實施對抗是不現(xiàn)實的，即使沒有明確的動機或目的，但只有存在“對應侵害的意思”⑦、“意識到了侵害并想逃避這種單純的心理狀態(tài)”⑧就足夠了。根據(jù)這種見解，在面臨侵害時，激昂亢奮地實施了對抗行為，即使存在對侵害者的攻擊意圖，也不能就此否定防衛(wèi)意思。但是對于借口防衛(wèi)這樣的事例，不能肯定其防衛(wèi)意思，因此排除正當防衛(wèi)的成立。在判例中，自大審院判例(大審院判例昭和11年13月7日刑集第15卷第1561頁)以來就一貫地維持防衛(wèi)意思必要說，即使是出于激昂亢奮，也不能僅僅因此而喪失防衛(wèi)意思(最高裁判所昭和46年11月16日，刑集第25卷第8號第996頁)。此外，即使防衛(wèi)的意思和攻擊的意思并存，也不能排除正當防衛(wèi)成立的可能性。但是，最高法院判例指出，“借防衛(wèi)之名而對侵害者積極地實施攻擊之行為”純粹是基于攻擊意思的行為，欠缺防衛(wèi)意思，因此不成立正當防衛(wèi)(最高法院昭和50年11月28日，刑集第29卷第10號第983頁)。這種判例的立場雖然有所緩和，但仍然要求意思的要素，可以將其評價為接近于上述學說的立場。

關于這個問題，我認為無論具有怎樣的目的，對于客觀上具有法益保護效果的行為都應該肯定其違法性阻卻，因此，我支持防衛(wèi)意思不要說。因此，可以說在當前的討論狀況中，圍繞防衛(wèi)意思的問題已經(jīng)相對地失去了重要性。首先，以偶然防衛(wèi)為例，從防衛(wèi)意識不要說的立場出發(fā)，一般認為，雖然沒有著手實施不正的侵害，但存在侵害正當?shù)姆ㄒ嬷黧w的可能性，因此肯定成立未遂犯的可能性。此外，從防衛(wèi)意思必要說出發(fā)，因為至少結(jié)果無價值是被否定的，所以在理論上否定既遂犯的成立，應該僅限于成立未遂犯。因此，這兩種學說的對立就相對化了。此外，以借口防衛(wèi)為例，既然承認人的防衛(wèi)本能，那么，在面臨對生命、身體的重大侵害的場合，完全沒有自我防衛(wèi)的目的，而只是純粹從其他動機出發(fā)實施對抗行為之類的情形，在現(xiàn)實中是無法想象的。實際上，借口防衛(wèi)之類的事例成問題的是，對于危險性比較低的侵害，意圖實施危險性非常高的防衛(wèi)行為的情形。這本來在客觀上就沒有充足正當防衛(wèi)的要件，因此只存在能夠成立防衛(wèi)過當?shù)目赡苄浴Ｔ谶@個意義上，防衛(wèi)意思必要說在現(xiàn)實中并不關乎正當防衛(wèi)的成立與否，而只是具有對于有意圖的過當行為的一定類型，否定其因過當防衛(wèi)而減免刑罰的意義。再者，從防衛(wèi)意思不要說的立場出發(fā)，關于過當防衛(wèi)，因為在刑罰減免的判斷中責任減少受到重視，因此一般會考慮對抗行為時的主觀層面。因此，在這一點上，我們可以說見解的對立失去了實際的意義［2］。

此外，根據(jù)一部分學說，關于打架斗毆和自招侵害的事例，有種觀點認為，行為人是基于犯罪的意圖實施對抗行為，因此主張否定防衛(wèi)的意思⑧。但是，即使是在打架斗毆和自招侵害的過程中，行為人也當然認識到不正的侵害，并且為了避免這種不正侵害而實施對抗行為，因此，即使從防衛(wèi)意思必要說的立場出發(fā)，也難以否定防衛(wèi)意思。我認為，這樣的見解最終可歸結(jié)為是以“當存在犯罪意思時就否定防衛(wèi)意思”這一理解為前提。既然問題說到底就是在自招侵害等狀況下是否承認正當防衛(wèi)，那么，從一開始就將自招侵害的狀況下實施對抗行為的意思視為“犯罪的意思”，從而否定防衛(wèi)意思，就只不過是單純的結(jié)論先行而已。如后所述，關于這樣的事例，判例也采用了不依據(jù)防衛(wèi)意思的問題解決的方式。

三 不得已的行為

1.即使是針對不正當侵害的防衛(wèi)行為，也僅限于“不得已的行為”的場合，才能成立正當防衛(wèi)。關于這個要件的意義，判例(最高裁判所昭和44年12月4日，刑集第23卷第12號第1573頁)指出:“針對急迫、不正侵害的反擊行為，作為防衛(wèi)自己或他人之權利的手段，應該是必要的最小限度，也就是說，這意味著反擊行為作為針對侵害的防衛(wèi)手段應該具有相當性?！贝送?，在日本的正當防衛(wèi)規(guī)定中，無論不正的侵害是多么危險的行為，都必須根據(jù)具體的狀況，對于是否存在相當性進行個別的判斷。日本并沒有設置像《中華人民共和國刑法》第20條第3款那樣，對于某些重大的暴力犯罪承認無限防衛(wèi)權的規(guī)定⑨。1930年(昭和5年)制定的《盜犯等防止法》規(guī)定了正當防衛(wèi)的特別規(guī)則:“當想要防止盜犯或取回盜品時(第1條第1項第1號);當想要防止攜帶兇器，或者偷越、損壞門戶墻壁，或者打開門鎖侵入他人的住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶的侵入者之時(同第2號);為了抵制無故侵入他人住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶的侵入者，或者經(jīng)要求退出這些場所的人之時(同第3號)。當出現(xiàn)以上情況時，為了排除正在進行的針對自己或他人的生命、身體、或者貞操的危險，殺傷犯罪行為人就相當于刑法第36條第1項規(guī)定的防衛(wèi)行為。因此，如果滿足該項規(guī)定的要件，那么可以認為肯定了無限制正當防衛(wèi)的成立。但是，通說和判例(最決平成6年6月30日，刑集第48卷第4號第21頁)認為，即使是該項規(guī)定的正當防衛(wèi)，僅滿足形式規(guī)定上的要件是不夠的，雖然可以比刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)更為緩和，但是防衛(wèi)手段的相當性還是必要的。

2.在防衛(wèi)行為的相當性判斷中，這種見解是很有力的，即重視侵害行為與防衛(wèi)行為的行為樣態(tài)的危險性之間的比較衡量。根據(jù)這一見解，如果使用危險性高的防衛(wèi)手段，即使是在沒有發(fā)生重大法益侵害的場合也否定相當性;反之，如果使用危險性低的防衛(wèi)手段，即使發(fā)生死亡結(jié)果或重大結(jié)果，也應承認其相當性。這樣的理解被稱為“武器對等原則”，一般認為，審判實務也基本上遵循這一原則。例如，在電車站臺上被喝醉酒的男性糾纏的女性，為了躲避而撞了男性的身體，該男性搖搖晃晃地后退并從站臺摔落到電車線路上，被開過來的電車車身軋死。對于這一事例，判例(千葉地方裁判所昭和62年9月17日，《判例時報》1256號第3頁)肯定了防衛(wèi)行為的相當性。

這種通說性見解認為，即使發(fā)生了不均衡的結(jié)果，也不應該就此否定相當性，在這一點上是正當?shù)摹Ｔ谡敺佬l(wèi)的狀況中，原則上，被侵害者的利益應該比侵害者的利益得到更為優(yōu)先的保護，因此，即使給侵害者造成了重大結(jié)果，也不應該就此否定違法性阻卻。在法條的表述上，正當防衛(wèi)的規(guī)定與緊急避險(第37條第1項)的規(guī)定不同，并不具有要求法益均衡的根據(jù)。但是，像通說的見解那樣，僅僅比較衡量行為樣態(tài)的危險性，即使防衛(wèi)行為人不存在具有其他有效選擇的狀況，如果其所利用的手段具有高度危險性，就僅以此為由否定相當性，我認為是不妥當?shù)?。上述最高法院昭?4年的判決認為，作為防衛(wèi)手段的相當性內(nèi)容，要求“作為防衛(wèi)手段必須是最小限度”，因此，即使是具有高度危險性的防衛(wèi)手段，對于防衛(wèi)行為人而言，如果不存在除此以外的其他具有防衛(wèi)效果的防衛(wèi)手段的話，那么就應該肯定防衛(wèi)行為的相當性。此外，當防衛(wèi)行為人存在多種有效的防衛(wèi)手段時，那么必須選擇對于對方的侵害性最輕微的防衛(wèi)手段，只有這樣才能認為具有相當性。在這個意義上，應該認為只有符合必要的最小限度的防衛(wèi)行為才能充足相當性要件⑩。

3.在最近的學說中，防衛(wèi)行為人是否存在退避義務被作為重要的議題而受到討論。一直以來，通說認為，“正沒有必要對不正讓步”，因此，即使是在確實能夠安全地退避的場合中，防衛(wèi)行為人沒有退避不正的侵害而實施了對抗行為，也應該被正當化。與此相對，一部分學說表明了這樣的問題意思:侵害者法益之需要保護性也不應該被全面地否定，因此，在一定的狀況下，應該對防衛(wèi)行為人課以退避義務，從而保護侵害者與被侵害者雙方的利益[11]。

在確實可能安全退避的場合，即使對防衛(wèi)行為人課以退避義務，生命、身體等法益也是明顯受到保護的。因此，是否應該對防衛(wèi)行為人課以退避義務這一問題，可以這樣理解:正當?shù)姆佬l(wèi)行為人“沒有退避不正的侵害，而積極地實施對抗行為”，從其本身還能看出怎樣的積極價值(除了生命、身體等利益的價值之外)呢?如果正當防衛(wèi)是重視以“正對不正”這一利益對立為前提的話，那么防衛(wèi)行為人就沒有必要退避這一理解具有充分的合理性。但是，考慮到自救行為原則上被禁止，認為只要是正當?shù)睦?，無論伴隨怎樣的犧牲也應該被貫徹到底的見解就是沒有理由的。特別是防衛(wèi)行為，如果考慮到在某些場合甚至有侵害侵害者生命的可能性，那么，一般性地承認只要滯留在現(xiàn)場就能實施對抗行為的絕對價值，我認為在結(jié)論上是不妥當?shù)摹Ｎ銓幷f，雖然原則上防衛(wèi)行為人不負有退避義務，但在例外的狀況下，“在現(xiàn)場實施對抗行為”的價值，并沒有超過侵害者的生命、身體等利益。因此，我認為，對防衛(wèi)行為人課以退避義務也是可能的。我認為在以下這種場合下，具有例外地對被侵害者課以退避義務的余地，即雖然被侵害人并未面臨急迫的重大危險，且具有容易退避的可能性，但如果停留在現(xiàn)場實施對抗行為，那么除了致命的防衛(wèi)手段以外就沒有其他有效的手段了。但是，關于具體的基準等問題，還有必要進一步積累討論意見［3］。

四 打架斗毆與正當防衛(wèi)、自招侵害

在正當防衛(wèi)的解釋中重要的問題之一是，在打架斗毆的狀況中是否成立正當防衛(wèi)。例如，盡管充分預測到了對方的攻擊，仍準備兇器趕赴現(xiàn)場，通過暴行、侮辱等行為招致對方的攻擊，關于這樣的情形是否成立正當防衛(wèi)，成為審判實務重點關注的問題。在學說上，問題的切入點稍有不同，然而，關于在自己招來不正侵害的場合正當防衛(wèi)是否成立的問題，受到學界激烈的討論，學者們有各種各樣的見解:否定防衛(wèi)意思的見解、限制防衛(wèi)行為的相當性見解、將招致侵害的行為本身作為實行行為來處罰的見解(原因上的違法行為行為理論)等［3］213。

關于這個問題，判例(最決昭和52年7月21號，刑集第31卷第4號第747頁)對于以下事件——準備召開政治集會的被告人等，預測到了反對派的襲擊，且準備了兇器，從而應對反對派的襲擊——指出:“即使侵害被準確預見，也不能由此而直接否定侵害的急迫性，單純地不避開被預期的危險還不充分，只有當面臨利用此機會、在積極地實施加害行為加害對方的意思支配下的侵害之時，才不能滿足急迫性的要件?！睆亩砻髁送ㄟ^否定侵害的急迫性從而否定正當防衛(wèi)的成立這一主旨。本決定是以以下構想為前提的，即面臨已經(jīng)預見的有積極加害意思之侵害的行為人，自己接受了打架斗毆的可能性，就已經(jīng)不值得受到法的保護了。關于打架斗毆的問題，本判例關注防衛(wèi)行為人的主觀面，明確了否定侵害的急迫性這一結(jié)論。作為正當防衛(wèi)的主觀要件，雖然與防衛(wèi)意思之間的關系可能成為問題，但是，防衛(wèi)行為是在現(xiàn)實地實施對抗行為之時對于主觀層面的判斷;與此相對，這里所說的積極的加害意思是從預測侵害到實際侵害這一事前的主觀層面的判斷。因此，通過判斷時點對這兩者進行區(qū)別是可能的。

對于這種判例的立場，多數(shù)學說是持批判態(tài)度的。其批判的核心在于，判例強調(diào)積極的加害意思這一行為人的主觀層面，進而全面地否定對防衛(wèi)行為人的保護。防衛(wèi)行為人的需要保護性，本來是應該從客觀的利益狀況進行判斷的，雖然在同樣的狀況下面臨不正的侵害，但卻根據(jù)防衛(wèi)行為人在此之際是否具有積極的加害意思而給予厚此薄彼的法律保護，我認為這種理解是沒有充分根據(jù)的。此外，在預測到侵害的場合，防衛(wèi)行為人當然存在對于對方的加害意思，因此，我認為判例理論是以嚴格區(qū)別“積極的加害意思”和“加害意思”為前提的。但是這種區(qū)別是極其不明確的。從這樣的問題意思出發(fā)，在最近的學說中，也有學者(侵害回避義務論)認為積極的加害意思只不過是在本應避免預期的侵害卻不回避的場合下事實上能夠產(chǎn)生的意思，毋寧說，應當通過客觀地明確事前應該避免的侵害的狀況，來決定正當防衛(wèi)的成立與否［3］305。根據(jù)這一見解，例如，事先被打架對手叫出，如果奔赴現(xiàn)場的話就確實會陷入打架斗毆的狀態(tài)，除非有正當理由去現(xiàn)場，否則，本應該通過不去現(xiàn)場而避免侵害，卻膽敢趕赴現(xiàn)場從而使侵害現(xiàn)實化，這種情形就成立正當防衛(wèi)。

關于日本的“打架斗毆與正當防衛(wèi)”的討論，與德國圍繞自招侵害的討論相比較，可以發(fā)現(xiàn)以下的特征:在德國的討論中，在明確招致侵害的先行行為的內(nèi)容和性質(zhì)的基礎上，要求先行行為本身是違法行為，這是通說的見解。在以前的判例中，對于返回已有打架對手嚴陣以待的自己的家中，從而導致不正侵害的事例，認為被告人在打架對手退去之前不應該回家，從而否定正當防衛(wèi)的成立(BGH NJW)。但是，學說對此判例展開了激烈的批判，認為“回到自己家中是正當?shù)男袨?，不能成為限制正當防衛(wèi)的根據(jù)。”此后，判例也要求先行行為必須是違法行為，或者是與此相匹敵的社會倫理違反行為[12]。與此相對，在日本的討論中，以打架的意思趕赴現(xiàn)場，或者嚴陣以待的行為，其本身并不能說是違法行為，以此為根據(jù)來限制正當防衛(wèi)的觀點是有力的。關于這樣的結(jié)論，批判性見解當然是存在的，但沒有像德國學說的批判那樣激烈。如果用單純的圖式來表達的話，在日本的討論中，“君子不涉險地”這一想法，至少在一定的范圍內(nèi)，可以為正當防衛(wèi)的解釋所采用。但是，在比較法上應當如何定位這樣的想法，是一個意味深長的問題。

此外，關于自招侵害，最近最高法院表明了值得關注的判斷(最決平成20年5月20日，刑集第62卷第6號第1786頁)。最高法院對于以下這一事件——被告人朝與之發(fā)生口角的對方A的臉部打了一拳之后逃走，之后被A追趕并被A打中背部，于是被告人用攜帶的特殊警棍毆打A，致其負傷——認為“可以說被告人是通過不正當?shù)男袨槎约阂齺砬趾Γ虼?，在A的攻擊并沒有在很大程度上超過被告人的先行暴行這一本案的事實關系下，被告人在本案的傷害行為，不能說是正當?shù)姆磽粜袨椤！币虼朔穸ㄕ敺佬l(wèi)的成立。本決定終究是僅限于本案的具體事實關系的事例所作的判決，但對于在一定的狀況中，以自己招來侵害為理由，從而排除正當防衛(wèi)的成立，在實務上具有重要意義。本決定與上述昭和52年的判例具有以下兩點明顯的不同:第一，不考慮被告人的主觀層面，而是從自己招來侵害這一客觀的事實關系出發(fā)否定正當防衛(wèi);第二，不采用否定侵害的急迫性這一構成，而是否定“實施反擊行為被認為是正當?shù)臓顩r”。但是，例如，在雖有積極的加害意思卻自己招來侵害的場合，我認為兩個判例的基準都具有適用可能性。因此，關于這兩個判例處于怎樣的關系或者應作如何的區(qū)分，今后，還有必要作進一步的討論[13]。

五 今后的課題——陪審員審判與正當防衛(wèi)解釋

從2009年(平成21年)5月開始施行《關于陪審員參加刑事裁判的法律》。對于殺人、強盜致死傷、傷害致死等重大犯罪(參照陪審員法第2條第1項)，通過由一般市民組成的合議體進行刑事審判。即使在陪審員審判中，法令的解釋也是由職業(yè)法官來進行的(第6條第1項)，因此，雖然沒有必要直接修改一直以來對法律概念的解釋，但因法令的運用是由法官與陪審員的合議進行的(第6條第2項)，因此，為了使陪審員審判有所成效，為了使沒有法律學專業(yè)知識的陪審員也能理解，對法律概念作通俗易懂的解釋成為不可或缺的前提?；谶@種狀況，在現(xiàn)在的刑事審判中，既不在很大程度上脫離一直以來通過判例產(chǎn)生的法令解釋，又能通俗易懂地向陪審員說明這種解釋的本質(zhì)，使平易的法令適用成為可能，已經(jīng)成為重要的課題。此外，對于刑法理論而言，作為對陪審員說明的應然狀態(tài)，怎樣的方法是合理的，可以說有必要進行建設性的批判和建議[14]。此外，關于正當防衛(wèi)的成立與否成為問題的許多事件，今后都要通過陪審員審判進行審理。因此，可以說正當防衛(wèi)的解釋論也直接面對這一問題。

正當防衛(wèi)的解釋論，通過侵害的急迫性、防衛(wèi)意思、防衛(wèi)行為的相當性等要件，形成了復雜而精致的判例理論，即使將此內(nèi)容原封不動地向陪審員說明，也難以得到正確的理解。因此，在今后的審判實務中，抽出判例理論的核心部分對裁判員進行解釋的工作成為不可或缺的前提。關于這一點，在2007年(平成19年)公開發(fā)表的《司法研究報告書》中進行了這樣的說明:對于陪審員，并不是向其說明正當防衛(wèi)要件的各個具體內(nèi)容，而是根據(jù)具體的案例，說明“是否處于能夠肯定正當防衛(wèi)的狀況中”、“對于對方的攻擊是否允許防御”等大的判斷范圍［4］。作為說明正當防衛(wèi)解釋的概要，應當肯定這種提案的妥當性，但是，對于是否成立正當防衛(wèi)存在微妙界限的事例，為了使明確的判斷成為可能，僅以這種粗陋的基準顯然是不充分的。例如，對于肯定侵害的預期和自招性的事例，在判斷“是否處于能夠肯定正當防衛(wèi)的狀況中”這一點上，我認為進一步說明一定的下位基準是有必要的。但是，關于怎樣的基準才能稱得上適當?shù)幕鶞?，還有必要關注今后的實務動向，以便進行更深入的討論[15]。

(本文是作者提交給今年九月即將在日本東京召開的“中日刑事法研討會”的論文，譯者已經(jīng)獲得作者授權翻譯發(fā)表)

注釋:

①明確地提出這種問題意思的觀點，參見Friedrich－Christian Schroeder《作為政治基礎概念之標示的正當防衛(wèi)》，載《Maurach祝壽論文集》，貝克出版社1972年版第127頁。

②例如，從將結(jié)果回避義務違反和主觀的預見可能性作為不同的要件來理解的立場出發(fā)，對于符合客觀的結(jié)果回避義務的行為的正當防衛(wèi)就被否定;而對于雖然違反結(jié)果回避義務，但因缺乏主觀的預見可能性而被否定成立過失的行為，那就肯定通過正當防衛(wèi)的對抗。

③參見山中敬一《正當防衛(wèi)的界限》，成文堂1985年版第301頁;井田良《講義刑法學總論》，有斐閣2008年版第273頁。

④從否定對物防衛(wèi)的立場出發(fā)，將對抗行為(并不是《刑法》第37條第1項)通過《民法》第720條正當化的見解變得有力化，參見井田《講義刑法學總論》，有斐閣2008年版第280頁;橋田久《侵害的不正當性與對物防衛(wèi)》，《現(xiàn)代刑事法》第9號2000年版第39頁。該項在“為逃避從他人之物產(chǎn)生的急迫危難而將此物損壞的場合”否定損害賠償責任。但這個見解已經(jīng)事先將該規(guī)定理解為是將攻擊性的緊急避險正當化的規(guī)定，這與通過德國《民法》第228條肯定正當化的德國通說立場是相同的。

⑤參見齊藤誠二《正當防衛(wèi)與第三人》，載《森下忠先生古稀祝賀(上)·變動時期的刑法學》，成文堂1995年版第219頁;奧村正雄《防衛(wèi)行為與第三人的法益》，載《現(xiàn)代刑事法》，2003年第56期第39頁。

⑥即使從具體的法定符合說出發(fā)，也不能對上述事例的B肯定暴行的故意，因此當然不成立故意犯。從抽象的法定符合說的立場出發(fā)，即使對B也能肯定構成要件故意，因此，如何使故意阻卻正當化成為重要的問題。

⑦參見莊子邦雄《刑法總論》，青林書院1996年版第239頁;川端博《刑法總論講義》，成文堂2006年版第350頁;高橋則夫《刑法總論》2010年版第266頁。

⑧參見大塚仁《刑法概說(總論)》，有斐閣2008年版第390頁;大谷實《刑法講義總論》，成文堂2009年版第290頁。

⑨無限防衛(wèi)權(無限防衛(wèi))，參見游偉《關于正當防衛(wèi)的若干問題研究》，載西原春夫編《中國刑事法的形成與特色——第6次日中刑事法學術討論會報告書》，成文堂1999年版第14頁。

⑩參見山口厚《刑法總論(第2版)》，有斐閣2007年版第130頁;橋爪隆《正當防衛(wèi)的基礎》，有斐閣2007年版第354頁。

[11]參見佐藤文哉《關于正當防衛(wèi)中的退避可能性》，載《西原春夫先生古稀祝賀論文集》第1卷，成文堂1998年版第249頁;佐伯仁志《正當防衛(wèi)與退避義務》，載《小林充先生、佐藤文哉先生古稀祝賀·刑事裁判論集(上)》，法律文化社2006年版第98頁。

[12]關于德國判例的動向，參見橋爪隆《正當防衛(wèi)的基礎》，有斐閣2007年版第178頁。

[13]關于本決定，參見山口厚《正當防衛(wèi)論的新展開》，曹時第61卷第2號(2009年)第6頁;橋爪隆《判批》，載《法學家》第1391號(2009年)第159頁;西田典之《刑法總論(第2版)》，弘文堂2010年版第163頁。

[14]參見山口厚、井田良、佐伯仁志等《陪審員審判與刑法解釋的應然狀態(tài)》，載《法學家》第1417號(2011年)第110頁。

[15]作為在陪審員審判中首先肯定成立正當防衛(wèi)的判決，是靜岡地方法院濱松支部平成23年2月2日的判決(公刊物未登載)。本案事實是:在妄想、幻覺的影響下，騎在就寢中的被告人身上，并用菜刀攻擊被告人，被告人用該菜刀將其刺殺。對此，法院判決指出:對于被告人而言，針對生命和身體的急迫、不正當?shù)奈ｋU攻擊是持續(xù)著的，被害人并不處于正當防衛(wèi)的狀態(tài)之中(因此，被害人的攻擊可以被評價為不正的侵害)，使用菜刀是“不得已為了防身之用，應該評價為是妥當?shù)?、允許范圍內(nèi)的行為”。本案關于正當防衛(wèi)的成立與否，存在事實關系的爭論，特殊的法律解釋并未成為爭論的焦點，但基本上是依據(jù)司法研究的范圍，對于正當防衛(wèi)狀況、正當防衛(wèi)行為等每個問題，關注其存在與否的認定。

［1］橋爪隆.正當防衛(wèi)的基礎［M］.東京:有斐閣，2007:242.

［2］西田典之.刑法總論［M］.東京:弘文堂，2010:172.

［3］橋爪隆.相當性的判斷與行為時的退避可能性［J］.刑法雜志，2011(50):278.

［4］司法研修所，編.難以理解的法律概念與陪審員審判［M］.東京:司法研修所出版會，2009:19.

An Analysis of Several Problems in Justifiable Defense System of Japan

Written by Hajichume Takashi1，translated by JIANG Su2and LI Shi－yang2
(1.Research Center of Laws and Politics，Tokyo University，Tokyo 113－8645，Japan;2.College of Law，Beijing University，Beijing 100871，China)

Justifiable defense is a legal justification bar.However，there are different opinions about the groud of justification bar，which，after all，comes from different understandings about“l(fā)aw”.It is necessary to analyze the structure of justifiable defense，which involves how to understand unjustifiable offense，defense consciousness，unavoidable behavior，withdrawal obligation，defense degree.From the perspective of theory of result valuelessness，we should say yes to defense towards things and no to consciousness.Besides，how to understand justifiable defense to adapt to jury trial system is a long－term issue the Japanese crimial law circle should face.

justifiable defense;unjustifiable offense;defense consciousness;unavoidable behavior;withdrawal obligation;self－invited offense

D914

A

1674－9014(2011)04－0095－07

2011－05－06

橋爪隆(1970－)，男，日本東京大學法學政治學研究科教授，研究方向為刑法學。

譯者簡介:江溯(1978－)，男，湖北武漢人，北京大學法學院在站博士后，研究方向為刑法學、犯罪學;

李世陽(1987－)，男，福建泉州人，北京大學法學院博士研究生，研究方向為刑法學。

(責任編輯:劉英玲)