文 / 張敏

引子

知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的平行進(jìn)口是國際貿(mào)易法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法交叉領(lǐng)域一個(gè)頗具理論與實(shí)踐意義的問題。近年來，一些國際知名商家開始嘗試一種遏制灰色市場進(jìn)口的“妙招”——通過在產(chǎn)品上巧妙地附著或固定標(biāo)簽、圖案、包裝等版權(quán)信息，試圖以版權(quán)法為利器，阻止平行進(jìn)口。伴隨美國聯(lián)邦最高法院對好市多訴歐米茄案的審理，版權(quán)領(lǐng)域平行進(jìn)口中“首次銷售原則”的適用成為熱議的理論問題，該案也是上述“妙招”是否靈驗(yàn)的試金石。本文擬從該案切入，通過回歸基本版權(quán)理論，澄清版權(quán)平行進(jìn)口中“首次銷售原則”適用的幾個(gè)根本性問題，以供借鑒。1

一、基本概念的澄清

1.就我國對著作權(quán)領(lǐng)域平行進(jìn)口問題的立法現(xiàn)狀，有學(xué)者指出“我國現(xiàn)有的版權(quán)平行進(jìn)口的規(guī)定，不僅立法內(nèi)容殘缺不全，相關(guān)的條文表述也不夠嚴(yán)密。不僅在《著作權(quán)法》上沒有涉及版權(quán)平行進(jìn)口，即使在部門規(guī)章中提及“平行進(jìn)口”的術(shù)語時(shí)也只是一筆帶過。至于何為版權(quán)的平行進(jìn)口；版權(quán)平行進(jìn)口的性質(zhì)怎樣；版權(quán)平行進(jìn)口的對象有哪些；允許或者禁止版權(quán)平行進(jìn)口的條件是什么；以及如果允許版權(quán)平行進(jìn)口是否需要履行特定的手續(xù)；如果禁止版權(quán)平行進(jìn)口，則對違法行為的責(zé)任以及對損害人如何救濟(jì)等等，都沒有明確界定。隨著新型版權(quán)平行進(jìn)口的出現(xiàn)，我國也應(yīng)盡早加強(qiáng)對它們的研究并及時(shí)進(jìn)行規(guī)范”。參見祝寧波. 試論我國版權(quán)平行進(jìn)口的立法完善[J]. 新疆社會(huì)科學(xué)(漢文版), 2008(4).

（一）“首次銷售原則”

“首次銷售原則”（the first sale doctrine），又稱“權(quán)利窮竭原則”或“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”，是版權(quán)法中一條限制版權(quán)人權(quán)利的重要原則。它的含義是：“雖然版權(quán)人享有以所有權(quán)轉(zhuǎn)移方式向公眾提供作品原件或復(fù)制件的發(fā)行權(quán)，但作品原件和經(jīng)授權(quán)合法制作的作品復(fù)制件經(jīng)著作人許可，首次向公眾銷售或贈(zèng)與之后，版權(quán)人就無法控制該特定原件或復(fù)制件的再次流轉(zhuǎn)了。”“版權(quán)人對特定作品原件或復(fù)制件的發(fā)行權(quán)在該特定原件或復(fù)制件首次被合法向公眾銷售或贈(zèng)與后即‘窮竭’或‘用盡’了?！薄?】各國都已經(jīng)在版權(quán)法理論或立法中承認(rèn)該原則。但是對版權(quán)人（或經(jīng)版權(quán)人同意）已經(jīng)投放國外市場的版權(quán)產(chǎn)品，其發(fā)行權(quán)是否用盡呢？即該權(quán)利人還能否基于發(fā)行權(quán)阻止該版權(quán)產(chǎn)品返銷回國內(nèi)呢？對這個(gè)問題的回答，不僅在理論上澄清“首次銷售原則”國內(nèi)用盡還是國際用盡的理論問題，也旨在解決版權(quán)領(lǐng)域國際貿(mào)易中的灰色市場問題。

目前，國際層面沒有關(guān)于該問題的統(tǒng)一規(guī)定。TRIPS協(xié)議第6條以“權(quán)利用盡”為題規(guī)定“就本協(xié)議項(xiàng)下的爭端解決而言，在遵守第2條和第4條規(guī)定的前提下，本協(xié)議的任何規(guī)定不得用于處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利窮盡問題?！币虼?，該原則的具體適用需在各國版權(quán)法下考察。2010年好市多訴歐米茄案正是美國聯(lián)邦最高法院在該問題上的最新司法實(shí)踐。

（二）平行進(jìn)口

有學(xué)者在梳理各種理論的基礎(chǔ)上得出了有關(guān)平行進(jìn)口的較為全面的定義，即“平行進(jìn)口是指在國際貿(mào)易中，未經(jīng)國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人授權(quán)，進(jìn)口由權(quán)利人或經(jīng)權(quán)利人同意投放市場的產(chǎn)品，或進(jìn)口與權(quán)利人的權(quán)利具有同源性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的行為或現(xiàn)象。”【2】

而從知識(shí)產(chǎn)品與權(quán)利人的關(guān)聯(lián)性角度，學(xué)者嚴(yán)桂珍指出平行進(jìn)口又可分為三大類：版權(quán)人自己投放市場型、版權(quán)人同意投放市場型、同出一源型。2.同意投放市場又分為（1）許可性平行進(jìn)口，發(fā)生在權(quán)利人與國外被許可人之間，以及不同國家的被許可人相互之間；（2）關(guān)聯(lián)性平行進(jìn)口，發(fā)生在權(quán)利人與國外母子公司等；不同國家的母子公司、聯(lián)營企業(yè)相互之間。而同出一源型則指平行進(jìn)口的產(chǎn)品由國外知識(shí)產(chǎn)權(quán)人投放市場，國外權(quán)利人的權(quán)利與國內(nèi)權(quán)利人的權(quán)利同出一源，例如公司分立、知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓。參見嚴(yán)桂珍平行進(jìn)口法律規(guī)制研究[M].北京:北京大學(xué)出版社,2009.13: 18-19.其中版權(quán)人自己投放市場型是研究其他類型的基礎(chǔ)。該學(xué)者認(rèn)為這一類型又可細(xì)分為：

（1）權(quán)利人自己在國內(nèi)制造，投放國內(nèi)市場，被他人出口后返銷國內(nèi)；

（2）權(quán)利人自己在國內(nèi)制造，投放國外市場，被返銷國內(nèi)；

（3）權(quán)利人自己在國外制造，投放國外市場，被進(jìn)口到國內(nèi)。

前兩種為返銷型，第三種為直接進(jìn)口型。

筆者認(rèn)為上述分類的三種情形值得商榷：以上分類的第（1）種情形缺乏實(shí)踐意義。因?yàn)槭状武N售行為發(fā)生在國內(nèi)，經(jīng)轉(zhuǎn)售、出口至國外后，將轉(zhuǎn)手、出口的手續(xù)和費(fèi)用考慮在內(nèi)，鮮有可能以更優(yōu)惠的價(jià)格再返銷至國內(nèi)。此外，由于也不可能出現(xiàn)國外制造，而首次銷售行為發(fā)生在國內(nèi)的平行進(jìn)口問題3.因?yàn)椤笆状武N售”已經(jīng)出現(xiàn)在國內(nèi)，一般情況下不會(huì)存在將該批產(chǎn)品先出口、再以低于“首次銷售”價(jià)格返銷回國內(nèi)的情形。，因此筆者認(rèn)為以上第（2）（3）種類型已經(jīng)通過產(chǎn)地和首次投放地點(diǎn)的區(qū)分，窮盡了版權(quán)人自己投放市場型的所有情形。（至于產(chǎn)地對分析“首次銷售”原則之適用是否必要的問題，將在第三部分詳述。）

綜上所述，剔除第（1）種情形后，本文主要研究上述第（2）種“返銷型”和第（3）種“直接進(jìn)口型”平行進(jìn)口問題。（值得一提的是，這兩種平行進(jìn)口雖然產(chǎn)地有別，但首次銷售行為均發(fā)生在國外，即均發(fā)生在涉案進(jìn)口國的境外市場。）

二、好市多訴歐米茄案概要

（一）基本案情

瑞士名表制造商歐米茄公司（Omega SA）在其生產(chǎn)的手表上標(biāo)記了已在美國登記的設(shè)計(jì)圖案。這些手表由歐米茄在美國境外制成并銷售，經(jīng)轉(zhuǎn)賣后由第三方進(jìn)口到美國，再轉(zhuǎn)賣給大型折扣商品零售商好市多批發(fā)公司（Costco Wholesale）。歐米茄指控好市多在美國的銷售行為侵犯其版權(quán)。歐米茄是涉案設(shè)計(jì)圖案的版權(quán)人，本案涉及其根據(jù)美國“版權(quán)法”第106條(3)享有的發(fā)行權(quán)、第602條(a)(1)的進(jìn)口權(quán)；而好市多的主要抗辯是第109條的“首次銷售原則”。第九巡回法院認(rèn)為“首次銷售原則”僅適用于在美國境內(nèi)生產(chǎn)和分銷的產(chǎn)品，而由于涉案手表是在美國境外生產(chǎn)、分銷的，因此好市多無法援用“首次銷售原則”，本案版權(quán)侵權(quán)成立。案件上訴至最高法院，爭議焦點(diǎn)之一是：域外生產(chǎn)產(chǎn)品是否符合109條“首次銷售原則”的要求——“在本法（版權(quán)法）下合法制成”（lawfully made under this title）?！?】最后最高法院大法官們以4:4的較大分歧支持了第九巡回法院意見4.判決原文“The judgment is affirmed by an equally divided Court.”See Costco Wholesale Corp. v. Omega, S.A., 131 S. Ct. 565 (U.S. 2010).，即歐米茄的發(fā)行權(quán)并未用盡。

（二）值得反思的問題

本案為我們提出了許多值得反思的問題。首先，本案在圍繞 “在本法下合法制成”的條文解釋中，就“首次銷售原則”之適用是否要求產(chǎn)地在境內(nèi)產(chǎn)生了爭議。但是，產(chǎn)地對于判斷“首次銷售原則”的適用真的重要嗎？

其次，我國理論界、以及美國司法實(shí)踐中還存在一個(gè)鮮少受到質(zhì)疑的論斷——由于版權(quán)的地域性，“首次銷售原則”不能適用于“首次銷售”發(fā)生在國外的平行進(jìn)口產(chǎn)品。這里值得反思的是“首次銷售原則”與版權(quán)地域性、獨(dú)立性的關(guān)系如何？版權(quán)地域性天然地要求版權(quán)的國內(nèi)窮盡嗎？

因此本文不僅僅局限于該案件在美國的發(fā)展，而是跳出美國法律規(guī)定，回歸基本版權(quán)理論，反思以上兩個(gè)“首次銷售原則”的適用中遇到的根本性問題。

三、案例評析

（一）本案在判例法中的效力和地位

在展開案例評析之前，有必要在了解美國相關(guān)法律框架的基礎(chǔ)上，梳理涉及版權(quán)平行進(jìn)口問題的判例，以在辨別判例事實(shí)的基礎(chǔ)上，明確判決結(jié)論的拘束力；特別是本案判決在判例法中的效力和地位。

概言之，該類案件的核心是對美國“版權(quán)法”第106條(3)發(fā)行權(quán),第602(a)條進(jìn)口權(quán)和第109條“首次銷售原則”三個(gè)條文的關(guān)系，以及“首次銷售原則”之適用條件的法律解釋。

美國"版權(quán)法"第106條規(guī)定了版權(quán)人對作品的幾種專有權(quán)。其中，第106條(3)界定了發(fā)行權(quán)，即“以銷售或其他轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式，或者以出租、租賃或出借的方式向公眾發(fā)行版權(quán)作品的復(fù)制品或錄音制品”。此外，第602條(a)規(guī)定了進(jìn)口權(quán)，由于未經(jīng)授權(quán)的進(jìn)口行為可能侵犯發(fā)行權(quán)，所以進(jìn)口權(quán)實(shí)為對106條(3)發(fā)行權(quán)的補(bǔ)充。

第106條已在條文序言中明確各專有權(quán)利均“受第107條至第120條之限制”，同時(shí)，第109條(a)也規(guī)定“盡管有第106條(3)的規(guī)定，依據(jù)本法合法制成的特定的復(fù)制件或錄音制品的所有者，或者經(jīng)該所有者授權(quán)的任何人，無須經(jīng)版權(quán)所有者的許可，仍然有權(quán)出售或以其他方式處置該復(fù)制件或錄音制品的占有權(quán)?！币虼税l(fā)行權(quán)（包括進(jìn)口權(quán)）受限于第109條(a)5.“版權(quán)法”第109條（a）：盡管有第106條(3)的規(guī)定，依據(jù)本法合法制成的特定的復(fù)制件或錄音制品的所有者，或者經(jīng)該所有者授權(quán)的任何人，無需經(jīng)版權(quán)所有者的許可，仍然有權(quán)出售或以其他方式處置復(fù)制件或錄音制品的占有權(quán)。規(guī)定的“首次銷售原則”。所以平行進(jìn)口是否合法就取決于涉案行為是否滿足第109條(a)“首次銷售原則”的適用條件——涉案產(chǎn)品是否“依據(jù)本法合法制成”。

筆者查閱案例數(shù)據(jù)庫和美國版權(quán)法領(lǐng)域公認(rèn)的最權(quán)威著作《Nimmer論版權(quán)》6，將涉及版權(quán)平行進(jìn)口的重要案件進(jìn)行梳理。為清晰表述，按時(shí)間順序形成表1。

此類案例中最具有里程碑意義的兩個(gè)是L'Anza v. Quality King案和Costco v. Omega案。聯(lián)邦最高法院在L’Anza v. Quality King案中分析了三個(gè)條文的關(guān)系。即第602條(a)并未一并禁止所有未經(jīng)授權(quán)的進(jìn)口，僅規(guī)定了此類進(jìn)口行為可能違反第106（3）條發(fā)行權(quán)；而第109條（“首次銷售原則”）屬于對第106條(3)的發(fā)行權(quán)的限制性規(guī)定。本案境內(nèi)生產(chǎn)、境外投放市場型符合第109條“首次銷售”之“在本法下合法制成”的要求，因此首次銷售原則適用于在美國生產(chǎn)后又在未經(jīng)授權(quán)的情況下重新進(jìn)口到美國的版權(quán)產(chǎn)品。但是該案并未涉及直接進(jìn)口型平行進(jìn)口。

L'Anza v. Quality King案的事實(shí)不同，好市多訴歐米茄案件中，涉外手表是國外生產(chǎn)后未經(jīng)許可進(jìn)口至美國的，該案屬于直接進(jìn)口型平行進(jìn)口問題。正如基本案情部分已經(jīng)提及，案件爭議焦點(diǎn)之一是對第109條“首次銷售原則”之要求的法律解釋問題——如何理解“在本法（版權(quán)法）下合法制成”（lawfully made under this title）。法院需要回答，境外生產(chǎn)的版權(quán)產(chǎn)品是否符合這一要求。

由于聯(lián)邦最高法院最終是以4:4的較大分歧支持了第九巡回法院的判決，所以盡管第九巡回法院的判決本身得以通過，但是最高法院并未認(rèn)可該判決對首次銷售原則的解釋，該案也并未在全國范圍內(nèi)形成先例（即對其他巡回法院并無拘束力）。因此，好市多訴歐米茄案后，直接進(jìn)口型平行進(jìn)口是否合法在美國司法上仍然沒有統(tǒng)一定論。

（二）產(chǎn)地真的重要嗎？

如上文所述，好市多訴歐米茄案件中，版權(quán)平行進(jìn)口糾紛中 “首次銷售原則”的適用問題圍繞著產(chǎn)地展開。但是產(chǎn)地真的重要嗎？

1.立法用語解釋：“首次銷售原則”的適用規(guī)定了產(chǎn)地限制嗎？

6.2 -8 Nimmer on Copyright § 8.12[B][6][a]-[d].

產(chǎn)地爭議源自于對美國版權(quán)法立法用語的解釋。就“首次銷售原則”的適用前提中的“依據(jù)本法合法制成”這一表述，本案各方給出不同解釋。進(jìn)口好市多認(rèn)為只要“參照美國版權(quán)法要求合法生產(chǎn)”即可，而不論生產(chǎn)地點(diǎn)?！?】版權(quán)人歐米茄則強(qiáng)調(diào)了產(chǎn)地區(qū)別的意義。其認(rèn)為，在國外生產(chǎn)的版權(quán)產(chǎn)品“不受美國版權(quán)法管轄”，因此無法在美國被認(rèn)為是“合法制造的”?！?】第九巡回法院亦采納后者的解釋。然而，從立法用語的通常含義解釋看，“依據(jù)本法合法制成”這一表述根本沒有提及產(chǎn)地（亦或銷售地）的限制。

2.回歸原則本意：“首次銷售原則”的理論基礎(chǔ)和適用之關(guān)鍵是什么？

權(quán)利窮竭理論的根源在于，針對含有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的物品，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人只能基于銷售（或其他與所有權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)的交易）享有一次報(bào)酬?！?】依據(jù)“報(bào)酬說”，權(quán)利人已通過首次銷售版權(quán)產(chǎn)品獲得回報(bào)，不應(yīng)再有權(quán)控制產(chǎn)品的繼續(xù)流通。

如果“首次銷售”行為發(fā)生在國內(nèi)，國內(nèi)法下“首次銷售原則”的適用并不存異議——權(quán)利用盡，版權(quán)人在該國內(nèi)自然無法再基于版權(quán)法控制該版權(quán)產(chǎn)品的再行分銷或租賃。然而，平行進(jìn)口問題所研究最常見的情形中首次銷售地點(diǎn)卻在域外。針對域外 “首次銷售”的平行進(jìn)口產(chǎn)品，國內(nèi)法應(yīng)持何種態(tài)度？解決該問題的關(guān)鍵是國內(nèi)法對“權(quán)利窮竭”之效力范圍的認(rèn)定——效力僅限于國內(nèi)還是延及國外？權(quán)利人已經(jīng)從產(chǎn)品的“首次銷售”行為中獲得了全部報(bào)酬嗎？還是僅僅在該銷售地點(diǎn)獲得了報(bào)酬，其仍有權(quán)在該地以外，依據(jù)版權(quán)享有報(bào)酬、阻止進(jìn)口？而基于產(chǎn)地的區(qū)分則缺乏理論根據(jù)和研究意義。

3. 產(chǎn)地在版權(quán)法下的意義：產(chǎn)地是否決定版權(quán)來源？

基于產(chǎn)地的區(qū)分不僅在“首次銷售原則”中找不到理論基礎(chǔ)，在版權(quán)法下也與版權(quán)之權(quán)利來源無關(guān)。平行進(jìn)口的產(chǎn)品既可能是傳統(tǒng)版權(quán)作品，也可能是附帶了作品的普通商品。由于《保護(hù)文學(xué)與藝術(shù)作品伯爾尼公約》第三條確立了“國民待遇”原則，在任何一個(gè)成員國產(chǎn)生的作品，都將在其他任何成員國內(nèi)受到與該成員國給予其本國國民的作品同樣的保護(hù)。可見，在成員國之間，作品發(fā)表地點(diǎn)并不影響版權(quán)的取得。所以作品的創(chuàng)作行為發(fā)生地（或者附帶了作品的普通商品的產(chǎn)地）并非判斷涉案產(chǎn)品在某地是否享有版權(quán)的決定性因素。

表1 版權(quán)平行進(jìn)口案件信息表

4.產(chǎn)地爭議：始料未及的政治經(jīng)濟(jì)意義

目前美國司法實(shí)踐中對直接進(jìn)口型（產(chǎn)品首先投放國外市場的)平行進(jìn)口問題，權(quán)利是否用盡的問題不甚明朗。但第九巡回法院的判決的標(biāo)桿作用卻不僅限于法律意義，詳述如下：

其一，對美國本土制造業(yè)的影響。本案判決以產(chǎn)地作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定直接進(jìn)口型（產(chǎn)品首先投放國外市場的)平行進(jìn)口非法。這給美國本土企業(yè)的導(dǎo)向是，域外生產(chǎn)本身即可阻礙“首次銷售原則”的適用，那么只要在境外生產(chǎn)即可確保美國本土版權(quán)不用盡，從而擁有更大的控制再進(jìn)口的權(quán)利。因此他們就更傾向于將生產(chǎn)部門向海外轉(zhuǎn)移。這將牽涉各大生產(chǎn)制造工廠的全球布局，進(jìn)而波及到一國制造業(yè)的發(fā)展。這樣的結(jié)果恐怕是版權(quán)法的制定者始料未及的。

發(fā)行權(quán)國內(nèi)窮竭還是國際窮竭，純屬一國國內(nèi)立法與法律解釋的問題。如果立法者確需考慮版權(quán)人的利益，尚可通過其他立法或法律解釋的方式明確發(fā)行權(quán)國內(nèi)窮竭規(guī)則，而無需硬從法律條文中解釋出產(chǎn)地限制，而對本土制造業(yè)造成不良影響。

其二，對圖書館等機(jī)構(gòu)的影響。本案，我們看到生產(chǎn)商（同時(shí)也是版權(quán)人）在產(chǎn)品上巧妙地固定了標(biāo)簽等版權(quán)作品，從而將版權(quán)化為對抗灰色市場的一把利器。由此，我們多聚焦于版權(quán)人與下游市場零售商間的利益沖突。殊不知，由于發(fā)行權(quán)不僅涵蓋轉(zhuǎn)讓所有權(quán)行為，還包括出租、租賃、租借行為，因此本案判定發(fā)行權(quán)不窮竭，導(dǎo)致圖書館等機(jī)構(gòu)也處于版權(quán)侵權(quán)的風(fēng)口浪尖。包括圖書館在內(nèi)的一些版權(quán)產(chǎn)品的所有者并不知道產(chǎn)品的產(chǎn)地，因此對首次銷售原則是否適用尚不能確定。倘若最高法院未就直接進(jìn)口型平行進(jìn)口問題做出統(tǒng)一論斷，這些機(jī)構(gòu)也就面臨潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三） “首次銷售原則”與版權(quán)地域性、獨(dú)立性的關(guān)系

1.理論與實(shí)務(wù)界對兩者的混淆

當(dāng)前，我國學(xué)界絕大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，如果堅(jiān)持版權(quán)的地域性和獨(dú)立性，則“首次銷售原則”只能針對域內(nèi)的“首次銷售”行為，即惟有權(quán)利的國內(nèi)用盡，而沒有所謂的版權(quán)國際窮竭理論。陶鑫良、王志剛、李玉璧等均持該立場。11.陶鑫良、袁真富認(rèn)為“支撐平行進(jìn)口的國際窮竭理論是一個(gè)虛假的命題。雖說國外也有一些判例似乎支持了知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際窮竭理論，但這些判例所運(yùn)用的法律理論未必是正確的見解，我們不必將其作為金科玉律。既然沒有所謂國際窮竭的理論，那么權(quán)利窮竭(且惟有國內(nèi)用盡)的理論似乎呼應(yīng)了平行進(jìn)口的非法性。如此一來，平行進(jìn)口合法性的討論好像是對現(xiàn)行法律的誤解，因?yàn)楦鶕?jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性，無論法律是否明確規(guī)定平行進(jìn)口，都可以得出其非法的結(jié)論?！保▍⒁娞睁瘟? 袁真富. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總論[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2005.254.）王志剛指出權(quán)利國際窮竭理論“只看到知識(shí)產(chǎn)權(quán)在不同國家的權(quán)利內(nèi)容基本相同這一表象，而沒有認(rèn)識(shí)到根據(jù)不同國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生的是不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一本質(zhì)”。（王志剛.平行進(jìn)口的競爭法律分析[J].當(dāng)代法學(xué),2002(3).）。另可參見李玉璧.平行進(jìn)口的法理分析與立法選擇[J].西北師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),47(4).筆者認(rèn)為，對以版權(quán)地域性否定“首次銷售原則”適用的論斷，我們需要反思——版權(quán)地域性天然地要求版權(quán)的國內(nèi)窮盡嗎？

2.“首次銷售原則”與版權(quán)地域性、獨(dú)立性無關(guān)

筆者認(rèn)為，“首次銷售原則”與版權(quán)的地域性和獨(dú)立性在概念上有很大區(qū)別；在邏輯上，后兩者也并不必然導(dǎo)致“首次銷售原則”適用的地域性。版權(quán)地域性是指每個(gè)國家授予的版權(quán)，其授予、轉(zhuǎn)讓、有效性受該國版權(quán)法的調(diào)整。版權(quán)獨(dú)立性是指一項(xiàng)版權(quán)的授予、變化、廢止在不同的國家是相互獨(dú)立的。版權(quán)的存在不受另一個(gè)國家版權(quán)法的影響。

如果把“首次銷售原則”放在在整個(gè)版權(quán)法理論體系中，可以更好地理解該原則與版權(quán)地域性的關(guān)系。

為了追求保護(hù)作者和公共利益這二元目標(biāo)，版權(quán)法規(guī)定了以下三個(gè)層面的制度設(shè)計(jì)：（1）版權(quán)的賦予；（2）版權(quán)的限制12.例如（1）基于作品使用的限制：合理使用、法定許可使用；（2）基于知識(shí)產(chǎn)品流通的限制；（3）基于在先權(quán)利的限制；（4）基于共有素材的限制。這一結(jié)論筆者借鑒了吳漢東, 胡開忠.無形財(cái)產(chǎn)權(quán)制度研究（修訂版）[M].北京:法律出版社, 2005. 第五章第四部分“無形財(cái)產(chǎn)權(quán)限制的規(guī)范分析”的理論。；（3）對版權(quán)限制的反限制。正是通過這三個(gè)層次，版權(quán)法不斷追求著私利與公益二元目標(biāo)間的微妙平衡?！笆状武N售原則”屬于上述第（2）層次，即對版權(quán)的限制。具體而言，是一種基于知識(shí)產(chǎn)品流通的限制。“首次銷售原則”本身也受到了反限制。這種反限制的本質(zhì)，就是對“首次銷售原則”具體適用的界定與規(guī)范，以便通過明確適用條件，來達(dá)到制度設(shè)計(jì)的平衡。這種適用條件中是否包含地域限制，則是一國國內(nèi)法立法與法律解釋的問題。它取決于各國在報(bào)酬理論下對版權(quán)人能否從域外“首次銷售”行為中完全獲償這一問題的回答。

因此，“首次銷售原則”本身的地域性限制（域內(nèi)適用性）源自于一國在制度設(shè)計(jì)上的選擇，而并非該制度的天然特性。同時(shí)，也并非源自于版權(quán)的地域性特征。這一論斷也得到了來自一些國家立法與司法的印證。

新加坡1994年版權(quán)修正案增加了第25條之(3)(a)，規(guī)定“在決定進(jìn)口產(chǎn)品是否經(jīng)版權(quán)所有人同意而制造的問題時(shí)，一般的原則是，相關(guān)的版權(quán)所有人應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)品制造國的版權(quán)所有人”；“除非進(jìn)口產(chǎn)品是侵權(quán)復(fù)制品，該產(chǎn)品的進(jìn)口也不侵害與產(chǎn)品的任何附件或零件相關(guān)的版權(quán)?！薄?】即該國版權(quán)法明確了版權(quán)的國際用盡原則，允許平行進(jìn)口，而不論“首次銷售”地點(diǎn)。該立法從側(cè)面印證了版權(quán)的地域性并不必然與版權(quán)國際用盡相沖突。

此外，日本最高法院在1997年BBS案件確認(rèn)了平行進(jìn)口的合法性。判決中明確指出，“判定在日本獲得的專利權(quán)有效性的范圍時(shí)，是否考慮產(chǎn)品在日本境外合法銷售的因素，是日本法的解釋問題，與獨(dú)立性原則和地域性原則沒有關(guān)系。”【8】該案雖然是專利領(lǐng)域的實(shí)踐，但上述論斷對理解版權(quán)領(lǐng)域的問題不無啟示。

四、余論：反思以版權(quán)控制普通商品的流通

上文著重探討了好市多案中熱議的適用“首次銷售原則”的基礎(chǔ)理論問題。而本案最鮮明特色在于，涉案產(chǎn)品是手表，而版權(quán)作品是表上標(biāo)記的設(shè)計(jì)圖案。

回顧判例，涉案產(chǎn)品從傳統(tǒng)的版權(quán)作品發(fā)展到后來涉案產(chǎn)品是香水或護(hù)發(fā)產(chǎn)品，相關(guān)作品是香水的包裝盒設(shè)計(jì)，或產(chǎn)品標(biāo)簽（如Parfums Givenchy和Quality King Distributors案）。本案中，版權(quán)標(biāo)記則已經(jīng)完全附于產(chǎn)品之上。誠如有些學(xué)者所言，“發(fā)行權(quán)一次用竭的基礎(chǔ)在于前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代作品和其有形載體的不可分性”【9】。而在本案中，這種不可分性卻并非天然，而是人為的。權(quán)利人旨在通過版權(quán)控制平行進(jìn)口。

我們必須承認(rèn)，涉案產(chǎn)品是非傳統(tǒng)版權(quán)作品，并不導(dǎo)致法律適用與認(rèn)定上的特殊性13.因?yàn)槟壳案鲊晌醇右詤^(qū)分。。但在合法性之外，合理性問題卻值得我們探討。從版權(quán)法目的看，它是“承認(rèn)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)產(chǎn)品的作者可以對作品的利用進(jìn)行支配，并可將它作為商品交換的法律制度”，是“對天賦和學(xué)問發(fā)放的獎(jiǎng)金”【10】。版權(quán)法的主旨在于激勵(lì)創(chuàng)作。涉案產(chǎn)品將版權(quán)標(biāo)記附著于商品，而消費(fèi)者要購買的并不是附著于商品上的標(biāo)記的創(chuàng)意與表達(dá)。從報(bào)酬理論看，版權(quán)原旨在通過市場回報(bào)保護(hù)版權(quán)人的創(chuàng)造成本（且通過“首次銷售原則”將報(bào)酬限于首次）。如果允許版權(quán)人控制該類商品的流通，實(shí)則違背了報(bào)酬理論和版權(quán)法的本意。

【1】王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程（第二版）[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社, 2009: 141-142.

【2】嚴(yán)桂珍.平行進(jìn)口法律規(guī)制研究[M].北京:北京大學(xué)出版社, 2009: 13.

【3】美國聯(lián)邦最高法院. 好市多訴歐米茄口頭辯論記錄.[EB/OL](2010-11-09)[2010-11-13].

http://www.supremecourt.gov/oral_arguments/ argument_transcripts/08-1423.pdf.

【4】好市多上訴狀. [EB/OL].(2010-07) [2010-11-20].

http://www.abanet.org/publiced/preview/briefs/ pdfs/09-10/08-1423_Petitioner.pdf.

【5】歐米茄應(yīng)訴狀. EB/OL]. (2010-07) [2010-11-20].

http://www.abanet.org/publiced/preview/briefs/ pdfs/09-10/08-1423_Respondent.pdf.

【6】See John A. Rothchild, Exhausting Extraterritoriality, 51 Santa Clara L. Rev. 1187, 1187-1188.

【7】余翔.新加坡知識(shí)產(chǎn)權(quán)耗盡及平行進(jìn)口體制解析[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán), 2002(5).

【8】Norio Komuro, Japan’s BBS Judgment on Parallel Imports, International Trade Law & Regulation, 1998(4)1, pp.27-28.轉(zhuǎn)引自嚴(yán)桂珍.平行進(jìn)口法律規(guī)制研究[M].北京:北京大學(xué)出版社,2009.121.

【9】同【1】:142.

【10】馮曉青, 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社, 2006: 95.