李秀娟

華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

一、引言

云計(jì)算(cloud computing)被視為全球IT產(chǎn)業(yè)的第四次革命。云計(jì)算是指通過網(wǎng)絡(luò)以按需、易擴(kuò)展的方式獲得所需的資源(硬件、平臺、軟件)?；谠朴?jì)算這種共享架構(gòu)，可以將巨大的系統(tǒng)池連接在一起以提供各種IT服務(wù)【1】。而提供資源的網(wǎng)絡(luò)被稱為“云”。目前，各大云計(jì)算廠商如Amazon、IBM、Google等公司都推出自己研發(fā)的云計(jì)算服務(wù)平臺【2】。云計(jì)算逐漸成為新一代信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)的核心。我國政府對云計(jì)算給予了高度重視，“十二五”規(guī)劃中明確了新一代信息技術(shù)是國家未來重點(diǎn)扶持的戰(zhàn)略新興產(chǎn)業(yè)，并且“十二五”規(guī)劃明確提出“加強(qiáng)云計(jì)算服務(wù)平臺建設(shè)”的要求。

作為知識產(chǎn)權(quán)最重要的一種形式——專利，可以排除他人未經(jīng)許可實(shí)施專利技術(shù)。以國家知識產(chǎn)權(quán)局專利檢索數(shù)據(jù)庫輸入關(guān)鍵詞“云”和主分類號“G06F(電數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)處理)”后檢索出77項(xiàng)發(fā)明專利申請和11項(xiàng)授權(quán)的實(shí)用新型專利。其中實(shí)用新型專利的授權(quán)均集中在2010年。已公布出的2010年相關(guān)分類的云計(jì)算發(fā)明專利申請多達(dá)51件1.受到專利申請延遲公開的影響，51件云計(jì)算相關(guān)的申請并非2010年全部申請。。可見，我國已經(jīng)出現(xiàn)了有關(guān)云計(jì)算專利的集中申請。獲得專利保護(hù)的前提是獲準(zhǔn)授權(quán)并且在維權(quán)時正確應(yīng)用相應(yīng)的專利規(guī)則。盡管云計(jì)算具有多種卓越的性能，但從其組成結(jié)構(gòu)看，云計(jì)算的參與者包括消費(fèi)者和云計(jì)算提供者，并且兩者之間通過網(wǎng)絡(luò)或者其他連接渠道連接。因此云計(jì)算專利中存在多方參與方能實(shí)現(xiàn)的多方參與專利（即可拆分專利divided patent，相應(yīng)的專利侵權(quán)稱為可拆分的專利侵權(quán)行為a divided infringement）。美國的判例表明中2.Akamai Techs., Inc. v. Limelight Networks, Inc., – F.3d –, 2010 U.S. App. LEXIS 25825 at 13-18 (Fed. Cir. Dec. 20, 2010)：對于專利直接侵權(quán)，需要一方實(shí)施專利權(quán)利要求的全部技術(shù)特征。正如2011年的美國Centillion Data案中 ，權(quán)利人擁有涉及電子賬單服務(wù)的系統(tǒng)專利。專利系統(tǒng)包括個人用戶使用計(jì)算機(jī)提出獲得電子賬單的請求、電子賬單的后臺數(shù)據(jù)處理以及數(shù)據(jù)的傳輸?shù)葍?nèi)容構(gòu)成的技術(shù)方案。在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成專利侵權(quán)時，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未實(shí)施權(quán)利要求中的電子賬單定制這一技術(shù)特征，不滿足侵權(quán)判定的全要件原則，而被認(rèn)為不構(gòu)成專利侵權(quán)。盡管Centillion Data案的具體技術(shù)并未采用云計(jì)算，但其系統(tǒng)構(gòu)成與多方參與的云計(jì)算技術(shù)較為接近。如果將專利的權(quán)利要求撰寫成不同參與方僅參與部分步驟或者實(shí)施某一特定行為，并未實(shí)施全部技術(shù)特征的情形，則很難根據(jù)專利侵權(quán)判定的原則認(rèn)定構(gòu)成直接侵權(quán)，相應(yīng)的云計(jì)算專利也很難受到專利法的保護(hù)。

3. Centillion Data v. Qwest Communications Corporation. 631 F.3d 1279(2011)

本文以我國已公布的涉及云計(jì)算的專利為基礎(chǔ)，結(jié)合我國專利侵權(quán)判斷的基本原則和相關(guān)司法解釋，在分析美國專利侵權(quán)案例的基礎(chǔ)上，對云計(jì)算系統(tǒng)可能涉及的多方參與專利權(quán)利要求進(jìn)行分析。進(jìn)而為實(shí)現(xiàn)云計(jì)算技術(shù)方案的有效專利保護(hù)提供對策。

圖1 US 7596620專利中的云計(jì)算結(jié)構(gòu)

二、云計(jì)算中多方參與者分析

云計(jì)算與互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)有非常密切的聯(lián)系。云計(jì)算技術(shù)可以根據(jù)需求，動態(tài)配置資源池。實(shí)際上云計(jì)算是在網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)上利用其他設(shè)備所提供的條件而實(shí)施相應(yīng)的行為。云計(jì)算技術(shù)不僅是虛擬化資源的集合，也是在此之上的應(yīng)用實(shí)體的集合。云計(jì)算產(chǎn)業(yè)鏈分為四個層次，分別為IT基礎(chǔ)設(shè)施(硬件設(shè)備和操作系統(tǒng))與系統(tǒng)集成服務(wù)提供、運(yùn)營維護(hù)(基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù)IaaS)、云平臺供應(yīng)(平臺即服務(wù)PaaS)、云應(yīng)用軟件服務(wù)(軟件即服務(wù)SaaS)【2】。其中IaaS在服務(wù)層次上是最底層服務(wù)，接近物理硬件資源，通過虛擬化的相關(guān)技術(shù)，為用戶提供處理、存儲、網(wǎng)絡(luò)以及其他資源方面的服務(wù)，以便用戶能夠部署操作系統(tǒng)和運(yùn)行軟件。PaaS是構(gòu)建在基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù)之上的服務(wù)，用戶通過云服務(wù)提供的軟件工具和開發(fā)語言，部署自己需要的軟件運(yùn)行環(huán)境和配置。SaaS是前兩層服務(wù)所開發(fā)的軟件應(yīng)用，不同用戶以簡單客戶端的方式調(diào)用該層服務(wù)，例如以瀏覽器的方式調(diào)用服務(wù)。美國專利US7596620給出云計(jì)算描述【3】，見圖1。顯然，從云計(jì)算的組成結(jié)構(gòu)上看，若實(shí)現(xiàn)完整的云計(jì)算，必然出現(xiàn)不同參與方參與到同一技術(shù)中來。如云計(jì)算使用者使用云終端、云平臺提供者提供云平臺、云軟件供應(yīng)商提供軟件。實(shí)際上云計(jì)算服務(wù)中涉及到大量的調(diào)用第三方軟件、框架和重要數(shù)據(jù)的操作。以個人使用云終端進(jìn)行檢索為例，檢索請求后，通過云應(yīng)用軟件(SaaS)接入服務(wù)平臺提供者(PaaS)提供的云平臺。進(jìn)而由云平臺中設(shè)置的程序進(jìn)行有關(guān)云計(jì)算，從而實(shí)現(xiàn)云計(jì)算過程。在云計(jì)算中不同的參與者可實(shí)施同一技術(shù)方案的不同部分或者步驟。例如，有時云計(jì)算中SaaS云應(yīng)用軟件服務(wù)和云平臺提供者(PaaS)并非同一云計(jì)算參與人，而且在云計(jì)算中，這樣的參與人所實(shí)施的行為也不同。

如果多方參與的云計(jì)算系統(tǒng)或者方法申請了專利，但不同的參與人僅實(shí)施專利技術(shù)方案中的一個步驟，那么并不存在實(shí)施全部技術(shù)方案的同一行為人。

三、多方參與的云計(jì)算專利的保護(hù)

1、專利侵權(quán)的基本原理

一般情況下，根據(jù)專利的基本理論，在判定專利侵權(quán)時，首先應(yīng)確定專利保護(hù)范圍，然后將被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法與專利產(chǎn)品或者方法的技術(shù)方案比較。若存在每一技術(shù)特征間的一一對應(yīng)關(guān)系，則構(gòu)成侵權(quán)。我國《專利法》第五十九條規(guī)定4：發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。其中專利權(quán)利要求中的每一項(xiàng)權(quán)利要求都確定了一個保護(hù)范圍，該范圍由記載在該權(quán)利要求中的所有技術(shù)特征來界定，這些技術(shù)特征的總和構(gòu)成了該權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案。并且記載在權(quán)利要求中的每一個技術(shù)特征都會對該權(quán)利要求的保護(hù)范圍產(chǎn)生一定的限定作用。所謂“限定作用”，是指但凡在權(quán)利要求中寫入一個技術(shù)特征，就意味著專利權(quán)人向公眾明示，該權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)包含該技術(shù)特征。

我國2009年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第七條規(guī)定5：“人民法院判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)審查權(quán)利人主張的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征。被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)的保護(hù)范圍；被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個以上的技術(shù)特征，或者有一個以上技術(shù)特征不相同也不等同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍?！庇纱丝梢姡覈呀?jīng)確立了專利侵權(quán)判定的全要件原則6.專利侵權(quán)判定的全要件原則也稱all element rule，是在美國專利實(shí)踐中發(fā)展和完善的侵權(quán)判定的基本原則。。由以上《解釋》可見，根據(jù)全要件原則要求被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法體現(xiàn)了受專利保護(hù)的技術(shù)方案的全部技術(shù)特征。從美國判例上看，在Larami Corp一案7.Larami Corp. v. Amron., 27 U.S.P.Q 2d 1280。的判決書中寫道：“權(quán)利要求中的的技術(shù)特征非常重要，是權(quán)利要求不可或缺的組成部分。專利權(quán)人必須證明被控侵權(quán)的設(shè)備體現(xiàn)了每一個技術(shù)特征或者與權(quán)利要求所記載的技術(shù)特征實(shí)質(zhì)等同?！睂τ诜椒▽＠?，在Canton Bio Medical 案8.Canton Bio Medical, Inc. v. Integrated Liner Technologies, Inc., 216 F.3d 1367, 1369-70 (Fed. Cir.2000)。中美國法院強(qiáng)調(diào)：“多步驟方法專利的直接侵權(quán)要求行為人實(shí)施了專利方法的全部步驟”。即對于多步驟的方法專利，適用全要件原則要求行為人實(shí)施了專利方法的全部步驟，方能構(gòu)成侵權(quán)。因此，可以得出如果權(quán)利人希望獲得專利保護(hù)，必須證明被控侵權(quán)人實(shí)施了記載在權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征。一旦被控侵權(quán)人未實(shí)施記載在權(quán)利要求書中的部分技術(shù)特征，不論是產(chǎn)品發(fā)明還是方法發(fā)明，根據(jù)專利全要件原則可作出不構(gòu)成專利直接侵權(quán)的判定。

2、多方參與的云計(jì)算專利分析

如果多方參與的云計(jì)算系統(tǒng)或者方法申請了專利，但不同的參與人僅實(shí)施專利技術(shù)方案中的一個步驟，那么并不存在實(shí)施全部技術(shù)方案的同一行為人。如以申請?zhí)枮?00910035823.7，發(fā)明名稱為“一種基于對等計(jì)算技術(shù)的復(fù)合知識云方法”的云計(jì)算專利為例，分析其權(quán)利要求2【4】。

2、……基于對等計(jì)算技術(shù)的復(fù)合知識云方法，其特征在于當(dāng)查詢某一詞條時：

步驟 21 ：用戶終端節(jié)點(diǎn)首先登錄知識云系統(tǒng)的門戶及任務(wù)調(diào)度服務(wù)器節(jié)點(diǎn)，并輸入要查詢的詞條名稱或關(guān)鍵詞；

步驟 22 ：門戶及任務(wù)調(diào)度服務(wù)器節(jié)點(diǎn)根據(jù)查詢請求來搜尋當(dāng)前所有用戶終端節(jié)點(diǎn)的登錄在線信息和知識信息列表信息；

步驟 23 ：如果搜索到當(dāng)前用戶所查詢的詞條信息存在于當(dāng)前在線的某些用戶終端節(jié)點(diǎn)上，則將這些用戶的地址和信息反饋給當(dāng)前用戶節(jié)點(diǎn)，否則轉(zhuǎn)步驟 5 ;

步驟 24 ：當(dāng)前用戶節(jié)點(diǎn)根據(jù)服務(wù)器提供的信息直接向擁有該詞條相關(guān)知識信息的終端節(jié)點(diǎn)發(fā)出請求，愿意向該用戶節(jié)點(diǎn)提供知識信息的節(jié)點(diǎn)就會將知識信息反饋該節(jié)點(diǎn)；如果用戶還需要數(shù)據(jù)處理及存儲服務(wù)器節(jié)點(diǎn)上的官方信息，轉(zhuǎn)步驟 5 ,否則轉(zhuǎn)步驟 6 ;

步驟 25 ：當(dāng)前用戶節(jié)點(diǎn)向門戶及任務(wù)調(diào)度服務(wù)器發(fā)出需要數(shù)據(jù)處理及存儲服務(wù)器節(jié)點(diǎn)上的官方信息請求，門戶及任務(wù)調(diào)度服務(wù)器將該請求作為一次任務(wù)發(fā)給數(shù)據(jù)處理及存儲服務(wù)器節(jié)點(diǎn)，數(shù)據(jù)處理及存儲服務(wù)器節(jié)點(diǎn)在處理后就會將相關(guān)的知識信息反饋該節(jié)點(diǎn)。

步驟 26 ：用戶節(jié)點(diǎn)在查閱過該詞條相關(guān)信息后對信息進(jìn)行評價。

以上專利的技術(shù)方案的參與方包括云終端用戶、云平臺支持者和運(yùn)營維護(hù)者，該專利申請顯然屬于多方參與的方法專利。如果權(quán)利人獲得授權(quán)并希望獲得專利直接侵權(quán)的救濟(jì)，權(quán)利人應(yīng)舉證存在實(shí)施全部技術(shù)特征的行為人。但是對于這一專利，見表1，第一個步驟21，是由云終端用戶實(shí)施，而云終端用戶并不實(shí)施其他步驟。顯然云終端用戶未實(shí)施全部技術(shù)特征。而其他參與方，與云終端用戶相同也未實(shí)施權(quán)利要求的全部技術(shù)特征。

與此專利的權(quán)利要求類似，在美國Centillion Data 訴Qwest Communications Corporation案中，權(quán)利人Centillion Data公司擁有美國專利US 5287270（下稱270專利）。該專利涉及服務(wù)提供者根據(jù)客戶的要求，收集、處理和傳輸信息的系統(tǒng)。如電信公司通過其電子處理系統(tǒng)，向客戶提供的電子對賬單這類服務(wù)。該專利權(quán)利要求1包括9.Centillion Data v. Qwest Communications Corporation. 631 F.3d 1279(2011)。：“一種向用戶提供信息的系統(tǒng)，由…組成：1、用于存儲業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的存儲手段，2、基于擁護(hù)交易記錄產(chǎn)生簡要報告的數(shù)據(jù)處理手段；3、將產(chǎn)生的交易記錄和簡要報告?zhèn)鬏數(shù)接脩舻氖侄危?、適應(yīng)于完成交易記錄附加處理的個人計(jì)算機(jī)處理手段?！睓?quán)利人Centillion Data公司認(rèn)為專利權(quán)利要求中的技術(shù)方案同時包括由服務(wù)提供者的后臺部分和由用戶操作的前端部分。按照上述權(quán)利要求，技術(shù)特征1-3為后臺服務(wù)器所實(shí)施的行為。權(quán)利要求中的技術(shù)特征4由消費(fèi)者實(shí)施的前端部分。由于Centillion Data案中，并不存在直接實(shí)施全部技術(shù)特征的行為人，因此最終美國巡回法院并未認(rèn)定構(gòu)成專利直接侵權(quán)。與此類似美國最近的判決中有多個因涉及多方參與專利權(quán)利要求的部分技術(shù)特征而未實(shí)施全部專利技術(shù)特征的案件，如2007年BMC Resource 訴Paymentech案、2010年12月的Akamai Technologie 訴 Limelight Networks Inc案等均被認(rèn)定不構(gòu)成專利直接侵權(quán)。

顯然根據(jù)以上的分析可見，對于上述“一種基于對等計(jì)算技術(shù)的復(fù)合知識云方法”的專利，由于整個權(quán)利要求的不同技術(shù)特征由不同參與方實(shí)施，很難根據(jù)上述《解釋》所給出的原則判斷構(gòu)成專利直接侵權(quán)。因此，上述涉及多方參與的云技術(shù)專利很難獲得專利法的有效保護(hù)。

四、多方參與的云計(jì)算專利撰寫對策

對于多方參與的云計(jì)算技術(shù)在撰寫專利的權(quán)利要求時應(yīng)盡量避免出現(xiàn)多方參與人實(shí)施不同的技術(shù)特征。如表1所述，Centillion Data 訴Qwest Communications Corporation案中的US 5287270號美國專利和200910035823.7號專利的權(quán)利要求中均出現(xiàn)了服務(wù)提供者和個人使用者分別實(shí)施不同技術(shù)特征的行為。如何避免云計(jì)算相關(guān)專利的權(quán)利要求出現(xiàn)不同參與方實(shí)施不同的行為呢？以微軟在我國在G06F領(lǐng)域申請的發(fā)明名稱為“基于云的可移動組件綁定”，申請?zhí)枮?00880125024.2的專利權(quán)利要求書為例，其權(quán)利要求書如下【5】：

1.一種或多種具有計(jì)算機(jī)可執(zhí)行指令的計(jì)算機(jī)可讀介質(zhì)，所述指令在被移動計(jì)算設(shè)備上的一個或多個處理器執(zhí)行時執(zhí)行以下動作：

向物理地連接到所述移動計(jì)算設(shè)備但可以從所述移動計(jì)算設(shè)備移除的可移動組件請求綁定到所述可移動組件的密碼安全標(biāo)識符[302]，所述密碼安全標(biāo)識符標(biāo)識所述可移動組件，并且不可由所述移動計(jì)算設(shè)備解密，但可由能夠使用移動設(shè)備通信網(wǎng)絡(luò)來與所述移動計(jì)算設(shè)備進(jìn)行通信的遠(yuǎn)程計(jì)算設(shè)備解密；

對于涉及多方參與的云計(jì)算計(jì)算方案，盡量避免將專利的權(quán)利要求撰寫成多方參與方法專利。

從所述可移動組件接收所述密碼安全標(biāo)識符 [304]；

通過所述移動設(shè)備通信網(wǎng)絡(luò)將所述密碼安全標(biāo)識符傳送到所述遠(yuǎn)程計(jì)算設(shè)備以請求使用受保護(hù)的媒體內(nèi)容的許可[306]，所述密碼安全標(biāo)識符可由所述遠(yuǎn)程計(jì)算設(shè)備用來確定所述可移動組件是真實(shí)的并且與所述可移動組件相關(guān)聯(lián)的實(shí)體具有對所述受保護(hù)的媒體內(nèi)容進(jìn)行所請求的使用的權(quán)限；

以及響應(yīng)于傳送所述密碼安全標(biāo)識符的動作并且通過所述移動設(shè)備通信網(wǎng)絡(luò)從所述遠(yuǎn)程計(jì)算設(shè)備接收使用所述受保護(hù)的媒體內(nèi)容的許可[314]。

盡管該專利實(shí)質(zhì)上也包括了向云平臺請求安全密碼，驗(yàn)證安全密碼，云平臺服務(wù)者給出使用許可等不同參與人參與的行為。專利申請人巧妙地將這一專利申請限定為由“被移動計(jì)算設(shè)備”發(fā)出“請求密碼安全標(biāo)識符”、“接收密碼安全標(biāo)識符”、“請求內(nèi)容許可”和“相應(yīng)接收內(nèi)容許可”。這樣全部行為就被限定為同一行為人作出。由此可見，對于涉及多方參與的云計(jì)算計(jì)算方案，盡量避免將專利的權(quán)利要求撰寫成多方參與方法專利。

為了比較，根據(jù)表1，分析具體涉及多方參與的云計(jì)算專利權(quán)利要求的撰寫。

1、避免出現(xiàn)多個參與者

200910035823.7 號專利在具體表述上與200880125024.2號專利比較，顯然屬于由多方參與的技術(shù)方案。其中，可將參與者分成個人用戶和服務(wù)提供者兩個參與者。為避免權(quán)利要求中出現(xiàn)不同參與者實(shí)施不同行為，應(yīng)適當(dāng)刪除技術(shù)方案中一個參與者所實(shí)施的行為。專利200910035823.7中，如果將發(fā)出檢索請求的個人用戶所實(shí)施的行為即對應(yīng)的步驟21和26刪除，則可以避免出現(xiàn)多方參與。對應(yīng)刪除的技術(shù)特征，如個人用戶實(shí)施檢索關(guān)鍵詞的這一技術(shù)特征，相應(yīng)可以撰寫成服務(wù)提供者收到相應(yīng)的查詢請求。顯然，這樣撰寫的技術(shù)特征仍然是以個人用戶發(fā)出檢索請求的為基礎(chǔ)作出的。但在權(quán)利要求中，卻避免了多方參與各自實(shí)施不同技術(shù)特征的情形的出現(xiàn)。這樣即可將不同的參與人參與專利技術(shù)特征的情形有效規(guī)避，也不會因?qū)⒓夹g(shù)方案限制在同一實(shí)施者而缺少對必要技術(shù)特征的描述。

表1 多方參與云計(jì)算權(quán)利要求的比較

2、慎重選擇發(fā)明技術(shù)主題

申請人涉及多方參與的云計(jì)算專利的撰寫時，應(yīng)慎重選擇發(fā)明的技術(shù)主題。即使是將多方參與的云計(jì)算專利撰寫成多方參與的系統(tǒng)專利也需慎重分析。應(yīng)仔細(xì)判斷這一系統(tǒng)專利是否僅有一個實(shí)施者，而非不同參與人實(shí)施不同部分技術(shù)特征。200880125024.2號專利給出了一個非常巧妙的方式回避了出現(xiàn)多方參與方法或者系統(tǒng)，將專利的權(quán)利要求寫成諸如“指令”“可執(zhí)行指令的計(jì)算機(jī)介質(zhì)”等產(chǎn)品專利等有利于實(shí)現(xiàn)對技術(shù)方案的保護(hù)。

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