李秀娟

華東政法大學知識產權學院

一、引言

云計算(cloud computing)被視為全球IT產業(yè)的第四次革命。云計算是指通過網絡以按需、易擴展的方式獲得所需的資源(硬件、平臺、軟件)。基于云計算這種共享架構，可以將巨大的系統(tǒng)池連接在一起以提供各種IT服務【1】。而提供資源的網絡被稱為“云”。目前，各大云計算廠商如Amazon、IBM、Google等公司都推出自己研發(fā)的云計算服務平臺【2】。云計算逐漸成為新一代信息技術產業(yè)的核心。我國政府對云計算給予了高度重視，“十二五”規(guī)劃中明確了新一代信息技術是國家未來重點扶持的戰(zhàn)略新興產業(yè)，并且“十二五”規(guī)劃明確提出“加強云計算服務平臺建設”的要求。

作為知識產權最重要的一種形式——專利，可以排除他人未經許可實施專利技術。以國家知識產權局專利檢索數據庫輸入關鍵詞“云”和主分類號“G06F(電數字數據處理)”后檢索出77項發(fā)明專利申請和11項授權的實用新型專利。其中實用新型專利的授權均集中在2010年。已公布出的2010年相關分類的云計算發(fā)明專利申請多達51件1.受到專利申請延遲公開的影響，51件云計算相關的申請并非2010年全部申請。?？梢?，我國已經出現了有關云計算專利的集中申請。獲得專利保護的前提是獲準授權并且在維權時正確應用相應的專利規(guī)則。盡管云計算具有多種卓越的性能，但從其組成結構看，云計算的參與者包括消費者和云計算提供者，并且兩者之間通過網絡或者其他連接渠道連接。因此云計算專利中存在多方參與方能實現的多方參與專利（即可拆分專利divided patent，相應的專利侵權稱為可拆分的專利侵權行為a divided infringement）。美國的判例表明中2.Akamai Techs., Inc. v. Limelight Networks, Inc., – F.3d –, 2010 U.S. App. LEXIS 25825 at 13-18 (Fed. Cir. Dec. 20, 2010)：對于專利直接侵權，需要一方實施專利權利要求的全部技術特征。正如2011年的美國Centillion Data案中 ，權利人擁有涉及電子賬單服務的系統(tǒng)專利。專利系統(tǒng)包括個人用戶使用計算機提出獲得電子賬單的請求、電子賬單的后臺數據處理以及數據的傳輸等內容構成的技術方案。在判斷網絡服務提供者是否構成專利侵權時，由于網絡服務提供者未實施權利要求中的電子賬單定制這一技術特征，不滿足侵權判定的全要件原則，而被認為不構成專利侵權。盡管Centillion Data案的具體技術并未采用云計算，但其系統(tǒng)構成與多方參與的云計算技術較為接近。如果將專利的權利要求撰寫成不同參與方僅參與部分步驟或者實施某一特定行為，并未實施全部技術特征的情形，則很難根據專利侵權判定的原則認定構成直接侵權，相應的云計算專利也很難受到專利法的保護。

3. Centillion Data v. Qwest Communications Corporation. 631 F.3d 1279(2011)

本文以我國已公布的涉及云計算的專利為基礎，結合我國專利侵權判斷的基本原則和相關司法解釋，在分析美國專利侵權案例的基礎上，對云計算系統(tǒng)可能涉及的多方參與專利權利要求進行分析。進而為實現云計算技術方案的有效專利保護提供對策。

圖1 US 7596620專利中的云計算結構

二、云計算中多方參與者分析

云計算與互聯網絡有非常密切的聯系。云計算技術可以根據需求，動態(tài)配置資源池。實際上云計算是在網絡的基礎上利用其他設備所提供的條件而實施相應的行為。云計算技術不僅是虛擬化資源的集合，也是在此之上的應用實體的集合。云計算產業(yè)鏈分為四個層次，分別為IT基礎設施(硬件設備和操作系統(tǒng))與系統(tǒng)集成服務提供、運營維護(基礎設施即服務IaaS)、云平臺供應(平臺即服務PaaS)、云應用軟件服務(軟件即服務SaaS)【2】。其中IaaS在服務層次上是最底層服務，接近物理硬件資源，通過虛擬化的相關技術，為用戶提供處理、存儲、網絡以及其他資源方面的服務，以便用戶能夠部署操作系統(tǒng)和運行軟件。PaaS是構建在基礎設施即服務之上的服務，用戶通過云服務提供的軟件工具和開發(fā)語言，部署自己需要的軟件運行環(huán)境和配置。SaaS是前兩層服務所開發(fā)的軟件應用，不同用戶以簡單客戶端的方式調用該層服務，例如以瀏覽器的方式調用服務。美國專利US7596620給出云計算描述【3】，見圖1。顯然，從云計算的組成結構上看，若實現完整的云計算，必然出現不同參與方參與到同一技術中來。如云計算使用者使用云終端、云平臺提供者提供云平臺、云軟件供應商提供軟件。實際上云計算服務中涉及到大量的調用第三方軟件、框架和重要數據的操作。以個人使用云終端進行檢索為例，檢索請求后，通過云應用軟件(SaaS)接入服務平臺提供者(PaaS)提供的云平臺。進而由云平臺中設置的程序進行有關云計算，從而實現云計算過程。在云計算中不同的參與者可實施同一技術方案的不同部分或者步驟。例如，有時云計算中SaaS云應用軟件服務和云平臺提供者(PaaS)并非同一云計算參與人，而且在云計算中，這樣的參與人所實施的行為也不同。

如果多方參與的云計算系統(tǒng)或者方法申請了專利，但不同的參與人僅實施專利技術方案中的一個步驟，那么并不存在實施全部技術方案的同一行為人。

三、多方參與的云計算專利的保護

1、專利侵權的基本原理

一般情況下，根據專利的基本理論，在判定專利侵權時，首先應確定專利保護范圍，然后將被控侵權產品或者方法與專利產品或者方法的技術方案比較。若存在每一技術特征間的一一對應關系，則構成侵權。我國《專利法》第五十九條規(guī)定4：發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。其中專利權利要求中的每一項權利要求都確定了一個保護范圍，該范圍由記載在該權利要求中的所有技術特征來界定，這些技術特征的總和構成了該權利要求所要求保護的技術方案。并且記載在權利要求中的每一個技術特征都會對該權利要求的保護范圍產生一定的限定作用。所謂“限定作用”，是指但凡在權利要求中寫入一個技術特征，就意味著專利權人向公眾明示，該權利要求所要求保護的技術方案應當包含該技術特征。

我國2009年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第七條規(guī)定5：“人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征。被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的，人民法院應當認定其落入專利權的保護范圍；被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特征，或者有一個以上技術特征不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護范圍?！庇纱丝梢姡覈呀洿_立了專利侵權判定的全要件原則6.專利侵權判定的全要件原則也稱all element rule，是在美國專利實踐中發(fā)展和完善的侵權判定的基本原則。。由以上《解釋》可見，根據全要件原則要求被控侵權產品或者方法體現了受專利保護的技術方案的全部技術特征。從美國判例上看，在Larami Corp一案7.Larami Corp. v. Amron., 27 U.S.P.Q 2d 1280。的判決書中寫道：“權利要求中的的技術特征非常重要，是權利要求不可或缺的組成部分。專利權人必須證明被控侵權的設備體現了每一個技術特征或者與權利要求所記載的技術特征實質等同?！睂τ诜椒▽＠?，在Canton Bio Medical 案8.Canton Bio Medical, Inc. v. Integrated Liner Technologies, Inc., 216 F.3d 1367, 1369-70 (Fed. Cir.2000)。中美國法院強調：“多步驟方法專利的直接侵權要求行為人實施了專利方法的全部步驟”。即對于多步驟的方法專利，適用全要件原則要求行為人實施了專利方法的全部步驟，方能構成侵權。因此，可以得出如果權利人希望獲得專利保護，必須證明被控侵權人實施了記載在權利要求中的全部技術特征。一旦被控侵權人未實施記載在權利要求書中的部分技術特征，不論是產品發(fā)明還是方法發(fā)明，根據專利全要件原則可作出不構成專利直接侵權的判定。

2、多方參與的云計算專利分析

如果多方參與的云計算系統(tǒng)或者方法申請了專利，但不同的參與人僅實施專利技術方案中的一個步驟，那么并不存在實施全部技術方案的同一行為人。如以申請?zhí)枮?00910035823.7，發(fā)明名稱為“一種基于對等計算技術的復合知識云方法”的云計算專利為例，分析其權利要求2【4】。

2、……基于對等計算技術的復合知識云方法，其特征在于當查詢某一詞條時：

步驟 21 ：用戶終端節(jié)點首先登錄知識云系統(tǒng)的門戶及任務調度服務器節(jié)點，并輸入要查詢的詞條名稱或關鍵詞；

步驟 22 ：門戶及任務調度服務器節(jié)點根據查詢請求來搜尋當前所有用戶終端節(jié)點的登錄在線信息和知識信息列表信息；

步驟 23 ：如果搜索到當前用戶所查詢的詞條信息存在于當前在線的某些用戶終端節(jié)點上，則將這些用戶的地址和信息反饋給當前用戶節(jié)點，否則轉步驟 5 ;

步驟 24 ：當前用戶節(jié)點根據服務器提供的信息直接向擁有該詞條相關知識信息的終端節(jié)點發(fā)出請求，愿意向該用戶節(jié)點提供知識信息的節(jié)點就會將知識信息反饋該節(jié)點；如果用戶還需要數據處理及存儲服務器節(jié)點上的官方信息，轉步驟 5 ,否則轉步驟 6 ;

步驟 25 ：當前用戶節(jié)點向門戶及任務調度服務器發(fā)出需要數據處理及存儲服務器節(jié)點上的官方信息請求，門戶及任務調度服務器將該請求作為一次任務發(fā)給數據處理及存儲服務器節(jié)點，數據處理及存儲服務器節(jié)點在處理后就會將相關的知識信息反饋該節(jié)點。

步驟 26 ：用戶節(jié)點在查閱過該詞條相關信息后對信息進行評價。

以上專利的技術方案的參與方包括云終端用戶、云平臺支持者和運營維護者，該專利申請顯然屬于多方參與的方法專利。如果權利人獲得授權并希望獲得專利直接侵權的救濟，權利人應舉證存在實施全部技術特征的行為人。但是對于這一專利，見表1，第一個步驟21，是由云終端用戶實施，而云終端用戶并不實施其他步驟。顯然云終端用戶未實施全部技術特征。而其他參與方，與云終端用戶相同也未實施權利要求的全部技術特征。

與此專利的權利要求類似，在美國Centillion Data 訴Qwest Communications Corporation案中，權利人Centillion Data公司擁有美國專利US 5287270（下稱270專利）。該專利涉及服務提供者根據客戶的要求，收集、處理和傳輸信息的系統(tǒng)。如電信公司通過其電子處理系統(tǒng)，向客戶提供的電子對賬單這類服務。該專利權利要求1包括9.Centillion Data v. Qwest Communications Corporation. 631 F.3d 1279(2011)。：“一種向用戶提供信息的系統(tǒng)，由…組成：1、用于存儲業(yè)務數據的存儲手段，2、基于擁護交易記錄產生簡要報告的數據處理手段；3、將產生的交易記錄和簡要報告?zhèn)鬏數接脩舻氖侄危?、適應于完成交易記錄附加處理的個人計算機處理手段?！睓嗬薈entillion Data公司認為專利權利要求中的技術方案同時包括由服務提供者的后臺部分和由用戶操作的前端部分。按照上述權利要求，技術特征1-3為后臺服務器所實施的行為。權利要求中的技術特征4由消費者實施的前端部分。由于Centillion Data案中，并不存在直接實施全部技術特征的行為人，因此最終美國巡回法院并未認定構成專利直接侵權。與此類似美國最近的判決中有多個因涉及多方參與專利權利要求的部分技術特征而未實施全部專利技術特征的案件，如2007年BMC Resource 訴Paymentech案、2010年12月的Akamai Technologie 訴 Limelight Networks Inc案等均被認定不構成專利直接侵權。

顯然根據以上的分析可見，對于上述“一種基于對等計算技術的復合知識云方法”的專利，由于整個權利要求的不同技術特征由不同參與方實施，很難根據上述《解釋》所給出的原則判斷構成專利直接侵權。因此，上述涉及多方參與的云技術專利很難獲得專利法的有效保護。

四、多方參與的云計算專利撰寫對策

對于多方參與的云計算技術在撰寫專利的權利要求時應盡量避免出現多方參與人實施不同的技術特征。如表1所述，Centillion Data 訴Qwest Communications Corporation案中的US 5287270號美國專利和200910035823.7號專利的權利要求中均出現了服務提供者和個人使用者分別實施不同技術特征的行為。如何避免云計算相關專利的權利要求出現不同參與方實施不同的行為呢？以微軟在我國在G06F領域申請的發(fā)明名稱為“基于云的可移動組件綁定”，申請?zhí)枮?00880125024.2的專利權利要求書為例，其權利要求書如下【5】：

1.一種或多種具有計算機可執(zhí)行指令的計算機可讀介質，所述指令在被移動計算設備上的一個或多個處理器執(zhí)行時執(zhí)行以下動作：

向物理地連接到所述移動計算設備但可以從所述移動計算設備移除的可移動組件請求綁定到所述可移動組件的密碼安全標識符[302]，所述密碼安全標識符標識所述可移動組件，并且不可由所述移動計算設備解密，但可由能夠使用移動設備通信網絡來與所述移動計算設備進行通信的遠程計算設備解密；

對于涉及多方參與的云計算計算方案，盡量避免將專利的權利要求撰寫成多方參與方法專利。

從所述可移動組件接收所述密碼安全標識符 [304]；

通過所述移動設備通信網絡將所述密碼安全標識符傳送到所述遠程計算設備以請求使用受保護的媒體內容的許可[306]，所述密碼安全標識符可由所述遠程計算設備用來確定所述可移動組件是真實的并且與所述可移動組件相關聯的實體具有對所述受保護的媒體內容進行所請求的使用的權限；

以及響應于傳送所述密碼安全標識符的動作并且通過所述移動設備通信網絡從所述遠程計算設備接收使用所述受保護的媒體內容的許可[314]。

盡管該專利實質上也包括了向云平臺請求安全密碼，驗證安全密碼，云平臺服務者給出使用許可等不同參與人參與的行為。專利申請人巧妙地將這一專利申請限定為由“被移動計算設備”發(fā)出“請求密碼安全標識符”、“接收密碼安全標識符”、“請求內容許可”和“相應接收內容許可”。這樣全部行為就被限定為同一行為人作出。由此可見，對于涉及多方參與的云計算計算方案，盡量避免將專利的權利要求撰寫成多方參與方法專利。

為了比較，根據表1，分析具體涉及多方參與的云計算專利權利要求的撰寫。

1、避免出現多個參與者

200910035823.7 號專利在具體表述上與200880125024.2號專利比較，顯然屬于由多方參與的技術方案。其中，可將參與者分成個人用戶和服務提供者兩個參與者。為避免權利要求中出現不同參與者實施不同行為，應適當刪除技術方案中一個參與者所實施的行為。專利200910035823.7中，如果將發(fā)出檢索請求的個人用戶所實施的行為即對應的步驟21和26刪除，則可以避免出現多方參與。對應刪除的技術特征，如個人用戶實施檢索關鍵詞的這一技術特征，相應可以撰寫成服務提供者收到相應的查詢請求。顯然，這樣撰寫的技術特征仍然是以個人用戶發(fā)出檢索請求的為基礎作出的。但在權利要求中，卻避免了多方參與各自實施不同技術特征的情形的出現。這樣即可將不同的參與人參與專利技術特征的情形有效規(guī)避，也不會因將技術方案限制在同一實施者而缺少對必要技術特征的描述。

表1 多方參與云計算權利要求的比較

2、慎重選擇發(fā)明技術主題

申請人涉及多方參與的云計算專利的撰寫時，應慎重選擇發(fā)明的技術主題。即使是將多方參與的云計算專利撰寫成多方參與的系統(tǒng)專利也需慎重分析。應仔細判斷這一系統(tǒng)專利是否僅有一個實施者，而非不同參與人實施不同部分技術特征。200880125024.2號專利給出了一個非常巧妙的方式回避了出現多方參與方法或者系統(tǒng)，將專利的權利要求寫成諸如“指令”“可執(zhí)行指令的計算機介質”等產品專利等有利于實現對技術方案的保護。

【1】苑立娟，汪濤.云計算綜述及其我國發(fā)展現狀[J].才智，2011(7):80.

【2】李喬，鄭嘯.云計算研究現狀綜述[J].計算機科學.2011(4)：32-37.

【3】Colton Paul, Sarid Uri. System and method for developing, deploying, managing and monitoring a web application in a single environment[P].美國專利US7596620,2008-11-4.

【4】徐小龍，王汝傳，等. 一種基于對等計算技術的復合知識云方法[P].中國專利：200910035823.7，2009-09-23.

【5】施奈爾.格里格羅維奇.基于云的可移動組件綁定[P]. 中國專利：200880125024.2，2008-12-09.