劉科

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）

在各種軟件侵權(quán)行為中，最終用戶盜版是業(yè)界公認(rèn)的給計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)帶來(lái)?yè)p失最大的一種行為方式。1而在最終用戶盜版中，商業(yè)使用盜版軟件行為無(wú)疑又是其中危害最大的一種行為。對(duì)于商業(yè)使用盜版軟件的行為，能否予以刑事制裁，如何進(jìn)行刑事制裁，我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界還存在諸多爭(zhēng)議。本文擬運(yùn)用刑法的基本理論，對(duì)商業(yè)使用盜版軟件行為的刑法適用問(wèn)題進(jìn)行系統(tǒng)研究，以期為解決其刑法規(guī)制問(wèn)題提供較為扎實(shí)的理論基礎(chǔ)。

一、商業(yè)使用盜版軟件行為的界定

研討商業(yè)使用盜版軟件行為的刑法規(guī)制問(wèn)題，離不開對(duì)該術(shù)語(yǔ)的準(zhǔn)確界定。而要界定商業(yè)使用盜版軟件行為，則需要借助于相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定和學(xué)術(shù)界的見(jiàn)解。遺憾的是，除了最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)解釋》）中使用過(guò)類似術(shù)語(yǔ)外，《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《軟件條例》）等相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律中并未提及商業(yè)使用盜版軟件的行為；即便如此，《著作權(quán)解釋》也只是規(guī)定了商業(yè)使用盜版軟件行為的制裁措施，并沒(méi)有就該術(shù)語(yǔ)的含義進(jìn)行進(jìn)一步的解釋。因此，界定其含義只能從學(xué)術(shù)界的有關(guān)論述中尋找依據(jù)。

由于商業(yè)使用盜版軟件行為是軟件最終用戶侵權(quán)行為的一種，因此，界定商業(yè)使用盜版軟件行為，需要從最終用戶的含義入手。當(dāng)前學(xué)術(shù)界雖然對(duì)最終用戶的含義還存在不同的認(rèn)識(shí)，但通說(shuō)認(rèn)為，判斷是否屬于最終用戶，應(yīng)從功能與目的兩個(gè)角度出發(fā)，即以功能性使用為目的，通過(guò)計(jì)算機(jī)等設(shè)備運(yùn)行計(jì)算機(jī)軟件的人，才能稱為最終用戶。相應(yīng)地，單純對(duì)軟件進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行或者網(wǎng)絡(luò)傳播的人，如果不進(jìn)行功能性的使用，則不屬于最終用戶。2當(dāng)然，最終用戶也只是一個(gè)學(xué)理上的概念，它對(duì)應(yīng)的是《軟件條例》中的“軟件的合法復(fù)制品的所有人”、“軟件復(fù)制品的持有人”和“復(fù)制品使用人”。就行為的性質(zhì)而言，上述三類人不需要承擔(dān)《軟件條例》第24條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任；但若其行為性質(zhì)發(fā)生變化，即超越許可范圍或者未得到許可而使用軟件的復(fù)制品（比如“軟件的合法復(fù)制品的所有人”實(shí)施了超越授權(quán)范圍的使用軟件行為），就成了最終用戶的侵權(quán)行為，相應(yīng)地需要承擔(dān)《軟件條例》第24條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任。3

最終用戶的侵權(quán)行為，根據(jù)其實(shí)施侵權(quán)行為的目的，基本上可以分為兩類，即出于商業(yè)目的的最終用戶侵權(quán)行為和非出于商業(yè)目的的最終用戶侵權(quán)行為。前者即本文探討的商業(yè)使用盜版軟件行為，例如，某單位用戶（企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體或者其他組織）購(gòu)買了一套正版軟件，按軟件授權(quán)協(xié)議僅應(yīng)安裝于一臺(tái)電腦上，但該單位為了節(jié)省軟件購(gòu)置成本，卻將其裝入本單位的數(shù)臺(tái)電腦上。后者主要是個(gè)人和家庭用戶非商業(yè)性的使用盜版軟件，例如，某個(gè)人購(gòu)買一套軟件，同時(shí)裝在自己的筆記本電腦和臺(tái)式機(jī)上，以供在不同場(chǎng)合使用。對(duì)于商業(yè)使用盜版軟件的行為，我國(guó)《著作權(quán)解釋》規(guī)定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)《軟件條例》和《著作權(quán)法》中的相應(yīng)責(zé)任。

二、依照現(xiàn)行法律規(guī)定能否追究商業(yè)使用盜版軟件行為的刑事責(zé)任

最高人民法院《著作權(quán)解釋》第21條規(guī)定：“計(jì)算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過(guò)許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的，依據(jù)著作權(quán)法第四十七條第（一）項(xiàng)、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任?！蔽覈?guó)《軟件條例》第24條第（一）項(xiàng)規(guī)定的是侵犯軟件復(fù)制權(quán)行為的法律責(zé)任，據(jù)此，可以推定最高人民法院認(rèn)為商業(yè)使用軟件行為中的“使用”構(gòu)成了《著作權(quán)法》意義上的“復(fù)制”，從而把商業(yè)使用盜版軟件行為視為侵害軟件權(quán)利人復(fù)制權(quán)的行為。對(duì)于該行為，依法追究其民事責(zé)任并無(wú)異議，《著作權(quán)解釋》對(duì)此也予以確認(rèn)，存在爭(zhēng)議的是能否依法追究其刑事責(zé)任。

主張應(yīng)追究商業(yè)使用盜版軟件行為刑事責(zé)任的學(xué)者認(rèn)為，該行為符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，依法應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。4

反對(duì)追究商業(yè)使用盜版軟件行為刑事責(zé)任的學(xué)者認(rèn)為，該行為很難認(rèn)定其具有刑法解釋意義上的“以營(yíng)利為目的”，與侵犯著作權(quán)犯罪中的復(fù)制發(fā)行行為也有較大區(qū)別，因此，該行為不符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。5

筆者認(rèn)為，商業(yè)使用盜版軟件行為完全符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，依法可以追究其刑事責(zé)任。根據(jù)我國(guó)刑法第217條的規(guī)定，商業(yè)使用盜版軟件行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，要求具備以下要件：（1）行為主體具有刑事責(zé)任能力，包括自然人與法人；（2）行為人未經(jīng)許可實(shí)施了復(fù)制發(fā)行他人計(jì)算機(jī)軟件的行為；（3）行為人主觀上出于“以營(yíng)利為目的”；（4）行為人在侵權(quán)行為中“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”。在上述要件中，第（1）與第（4）要件很容易具備，因?yàn)樯虡I(yè)使用盜版軟件行為屬于智能型侵權(quán)行為，無(wú)論是個(gè)人還是單位，通常都具有刑事責(zé)任能力；軟件價(jià)值巨大，侵權(quán)人很容易達(dá)到違法所得數(shù)額較大等刑事犯罪門檻。因此，商業(yè)使用盜版軟件行為能否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，關(guān)鍵是看該行為是否屬于侵犯著作權(quán)罪中的復(fù)制發(fā)行以及能否認(rèn)定其行為人具有“以營(yíng)利為目的”的主觀要素。

（一）商業(yè)使用盜版軟件行為是否屬于侵犯著作權(quán)罪中的復(fù)制發(fā)行

正確認(rèn)識(shí)該問(wèn)題，首先需要解決商業(yè)使用行為的性質(zhì)，即該行為是否屬于著作權(quán)法和刑法中的復(fù)制行為。對(duì)此，理論界意見(jiàn)基本一致。行為人在使用盜版軟件過(guò)程中，無(wú)論是把盜版軟件裝載入計(jì)算機(jī)，還是在使用計(jì)算機(jī)時(shí)運(yùn)行盜版軟件，實(shí)質(zhì)上都是在對(duì)軟件進(jìn)行復(fù)制。因此，商業(yè)用戶使用盜版軟件的過(guò)程，必然伴隨著對(duì)軟件的復(fù)制行為。6這種認(rèn)識(shí)也得到了司法解釋的認(rèn)同。7

在確認(rèn)商業(yè)使用盜版軟件行為屬于刑法典中的復(fù)制行為后，接著要確認(rèn)該復(fù)制行為能否認(rèn)定為刑法典中的復(fù)制發(fā)行行為。這就涉及侵犯著作權(quán)罪中一個(gè)爭(zhēng)論已久的問(wèn)題：刑法典第217條中的“復(fù)制發(fā)行”是僅指“復(fù)制并發(fā)行”還是除此之外還包括單獨(dú)的復(fù)制或者發(fā)行行為？筆者認(rèn)為，在當(dāng)前的語(yǔ)境下，刑法典第217條中的“復(fù)制發(fā)行”應(yīng)理解為“復(fù)制或發(fā)行”，即單獨(dú)的復(fù)制或發(fā)行均可以構(gòu)成“復(fù)制發(fā)行”。理由是：（1）符合司法解釋的基本精神。最高人民法院1998年《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條明確規(guī)定：“復(fù)制發(fā)行是指行為人以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而實(shí)施的復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行其文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為?！币簿褪钦f(shuō)，這里的復(fù)制發(fā)行行為包括了復(fù)制行為、發(fā)行行為以及既復(fù)制又發(fā)行的行為，復(fù)制與發(fā)行之間是相對(duì)獨(dú)立的關(guān)系，而不是整體與部分之間的關(guān)系。2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》再次確認(rèn)了上述規(guī)定。由于我國(guó)司法解釋具有法律效力，從而使其獲得了“準(zhǔn)法律”的性質(zhì)，司法解釋對(duì)于“復(fù)制發(fā)行”含義的解釋在司法實(shí)踐中應(yīng)該得到遵守。否則，容易導(dǎo)致認(rèn)識(shí)上的混亂，使其難以得到普遍遵守而喪失權(quán)威性。（2）符合體系解釋的原理。在對(duì)某一項(xiàng)用語(yǔ)產(chǎn)生歧義時(shí)，如果相應(yīng)的刑事法律、民事法律均有規(guī)定，則應(yīng)將其放在完整的法律體系內(nèi)加以解釋。對(duì)于復(fù)制發(fā)行的含義，雖然1997年刑法典規(guī)定得不甚明確，但2001年修訂的《著作權(quán)法》第47條則明確規(guī)定，有下列侵權(quán)行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的……”這里規(guī)定的所有行為，包括復(fù)制與發(fā)行之間都用了頓號(hào)，說(shuō)明它們都屬于可以獨(dú)立構(gòu)成犯罪的行為。因此，在理解刑法典關(guān)于“復(fù)制發(fā)行”規(guī)定的含義時(shí)，應(yīng)當(dāng)參考《著作權(quán)法》的規(guī)定，將其置于完整的法律體系內(nèi)加以解釋，才能得出正確的結(jié)論。（3）單獨(dú)的復(fù)制行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。主張“復(fù)制發(fā)行”僅指“復(fù)制并發(fā)行”觀點(diǎn)的一個(gè)重要理由是單獨(dú)的復(fù)制行為不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因此構(gòu)成犯罪的復(fù)制發(fā)行行為，要求行為人既實(shí)施了復(fù)制行為，又實(shí)施了發(fā)行行為，至少行為人是為了發(fā)行而實(shí)施復(fù)制行為。8筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)與實(shí)踐不相符合。從軟件侵權(quán)實(shí)踐來(lái)看，危害軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的侵權(quán)盜版行為，不僅表現(xiàn)在直接制造、銷售侵權(quán)軟件行為上，而且表現(xiàn)在商業(yè)使用盜版軟件行為上，后者甚至已成為威脅軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展危害最大的一種行為。商業(yè)使用盜版軟件行為不僅誘導(dǎo)了生產(chǎn)盜版軟件的侵權(quán)行為，也常常會(huì)導(dǎo)致專業(yè)軟件生產(chǎn)商血本無(wú)歸，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。9因此，無(wú)視商業(yè)使用盜版軟件行為巨大的社會(huì)危害性，固守復(fù)制發(fā)行僅指“復(fù)制并發(fā)行”的觀點(diǎn)，不把商業(yè)使用盜版軟件行為納入復(fù)制發(fā)行侵權(quán)范圍之內(nèi)，是不符合刑法解釋的基本原理的。

（二）商業(yè)使用盜版軟件行為人是否具有“以營(yíng)利為目的”的主觀要素

在實(shí)踐中，很多單位商業(yè)使用盜版軟件，并不會(huì)直接產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，其之所以使用盜版軟件，只是為了節(jié)約一些軟件的購(gòu)置成本。對(duì)此，能否認(rèn)定為具有營(yíng)利目的？一種意見(jiàn)認(rèn)為，商業(yè)使用盜版軟件者具有間接營(yíng)利的目的，間接營(yíng)利也屬于營(yíng)利，因此，可以認(rèn)定行為人具有營(yíng)利目的；而反對(duì)者則認(rèn)為，將商業(yè)使用盜版軟件行為人節(jié)省開支等的動(dòng)機(jī)理解為間接營(yíng)利，進(jìn)而認(rèn)定屬于營(yíng)利目的，不符合刑法解釋的原則，不利于法律的理解和適用。10

筆者贊同肯定者的意見(jiàn)。判定某項(xiàng)行為是否具有營(yíng)利目的這種主觀要素，需要綜合考查其行為過(guò)程，這也是司法解釋把營(yíng)利目的解釋為包括“直接營(yíng)利”與“間接營(yíng)利”的根本原因。具體到商業(yè)使用盜版軟件行為中，則需要綜合考慮其經(jīng)營(yíng)行為，把其作為一個(gè)整體來(lái)看，而不應(yīng)將其割裂開來(lái)。例如，在一個(gè)年?duì)I業(yè)收入為1000萬(wàn)元的單位中，如果其使用正版軟件，則經(jīng)營(yíng)成本為800萬(wàn)元，相應(yīng)的利潤(rùn)為200萬(wàn)元；如果其使用盜版軟件，則經(jīng)營(yíng)成本降低到700萬(wàn)元，相應(yīng)的利潤(rùn)則增加到300萬(wàn)元。這樣，單位通過(guò)使用盜版軟件節(jié)省了成本，從而使其利潤(rùn)增加，這與該單位通過(guò)技術(shù)改造等手段增加利潤(rùn)在謀取利益的目的方面又有何區(qū)別呢？孤立地看，前者的動(dòng)機(jī)與目的似乎就是節(jié)省成本，而不是營(yíng)利，從而與后者有本質(zhì)區(qū)別；但是聯(lián)系起來(lái)看，尤其是考慮到單位經(jīng)營(yíng)行為的整體性，成本與利潤(rùn)的“此消彼長(zhǎng)”性，完全可以把節(jié)省的成本納入單位的利潤(rùn)中，從而把單位降低經(jīng)營(yíng)成本的目的與動(dòng)機(jī)視為營(yíng)利的動(dòng)機(jī)與目的。因此，對(duì)于商業(yè)使用盜版軟件者來(lái)說(shuō)，其降低成本的動(dòng)機(jī)與目的應(yīng)視為其具有營(yíng)利目的。

三、商業(yè)使用盜版軟件行為未依法追究刑事責(zé)任的原因分析

前已述及，對(duì)于商業(yè)使用盜版軟件的行為，依照現(xiàn)行刑法和司法解釋完全可以追究其刑事責(zé)任。然而，盡管現(xiàn)實(shí)中商業(yè)使用盜版軟件行為泛濫成災(zāi)11，卻至今尚未見(jiàn)到追究刑事責(zé)任的判例。究其原因，筆者認(rèn)為，有以下兩點(diǎn)。

（一）法律規(guī)定不明確，學(xué)術(shù)界有不同理解

如前所述，盡管從學(xué)理上可以得出商業(yè)使用盜版軟件行為可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的結(jié)論，但是，我國(guó)刑法并沒(méi)有明確規(guī)定商業(yè)使用盜版軟件行為的刑事責(zé)任。根據(jù)刑法第217條，侵犯著作權(quán)罪是指以營(yíng)利為目的，侵犯他人的著作權(quán)，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。所謂“侵犯他人的著作權(quán)”，包括以下四種行為方式：（1）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品；（2）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書；（3）未經(jīng)錄音錄像制作者的許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像；（4）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品。可見(jiàn)，追究商業(yè)使用盜版軟件的刑事責(zé)任，只能從第（1）種行為方式中尋找依據(jù)，即認(rèn)定商業(yè)使用盜版軟件行為屬于“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件”的行為。但問(wèn)題是，侵犯美術(shù)作品、錄音錄像作品、圖書等著作權(quán)保護(hù)客體的行為方式都規(guī)定得很明確（例如，“制作”假冒他人署名的美術(shù)作品中的“制作”與復(fù)制并非完全等同，因此刑法專門使用了“制作”這一術(shù)語(yǔ)），而侵犯軟件著作權(quán)的行為方式只規(guī)定了“復(fù)制發(fā)行”，沒(méi)有明文規(guī)定商業(yè)使用盜版軟件的侵權(quán)行為。由此就產(chǎn)生了不同的認(rèn)識(shí)，有的學(xué)者認(rèn)為商業(yè)使用盜版軟件屬于此處的“復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件”，因而可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，而有的學(xué)者則認(rèn)為商業(yè)使用盜版軟件不屬于此處的“復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件”，因而不能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。除此之外，能否認(rèn)定商業(yè)使用盜版軟件行為人的主觀目的是“以營(yíng)利為目的”也存在著巨大的爭(zhēng)議。

值得注意的是，對(duì)于商業(yè)使用盜版軟件的行為，不但刑法沒(méi)有明確規(guī)定，而且《著作權(quán)法》、《軟件條例》等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)也沒(méi)有明文規(guī)定?！吨鳈?quán)解釋》只是規(guī)定了對(duì)其可以追究民事責(zé)任，至于是否可以追究刑事責(zé)任，商業(yè)使用盜版軟件行為的含義等也都沒(méi)有明確規(guī)定。這使得學(xué)術(shù)界意圖依據(jù)體系解釋的原理，借助于相關(guān)民事、經(jīng)濟(jì)法律來(lái)統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的意圖也難以實(shí)現(xiàn)。

對(duì)商業(yè)使用盜版軟件行為能否構(gòu)成犯罪的問(wèn)題，法律沒(méi)有明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界又見(jiàn)解不一，這樣的情況下實(shí)務(wù)界遇到該問(wèn)題時(shí)予以回避，不將其按照犯罪處理也是很正常的。畢竟，對(duì)于具有較大爭(zhēng)議的案件，在法律規(guī)定不明的情況下司法機(jī)關(guān)貿(mào)然按照犯罪處理是有很大的法律風(fēng)險(xiǎn)的。

（二）實(shí)際操作起來(lái)有一定的難度

基于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪法律規(guī)定模糊、舉證困難的共同特征，司法機(jī)關(guān)即使認(rèn)為對(duì)商業(yè)盜版軟件行為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，也會(huì)在實(shí)際中面臨以下困難，從而使其不愿涉足該類案件的刑事追究。

1.定罪量刑情節(jié)認(rèn)定方面的困難

首先，定罪量刑情節(jié)含義模糊。根據(jù)我國(guó)刑法第217條的規(guī)定，行為人實(shí)施侵犯著作權(quán)行為“違法所得數(shù)額”的有無(wú)、大小，對(duì)認(rèn)定行為人的刑事責(zé)任的有無(wú)、大小具有重要作用；其如何具體計(jì)算，也直接關(guān)系著定罪量刑的準(zhǔn)確與否，對(duì)于認(rèn)定犯罪和區(qū)分罪與非罪界限具有重要意義。但是，對(duì)于什么是違法所得，違法所得如何計(jì)算，違法所得與非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額和銷售金額的區(qū)別，刑法典并沒(méi)有明確，一些司法解釋還出現(xiàn)過(guò)相互矛盾的情況。12顯然，“違法所得數(shù)額”含義不清，導(dǎo)致實(shí)踐中在認(rèn)定“違法所得數(shù)額”時(shí)經(jīng)常產(chǎn)生分歧，會(huì)嚴(yán)重影響實(shí)踐中對(duì)商業(yè)使用盜版軟件行為打擊的力度與效果。

其次，被害人的損失沒(méi)有明確列為“其他嚴(yán)重情節(jié)”。最高人民法院、最高人民檢察院先后于2004年、2007年作出的司法解釋中，雖然對(duì)“其他嚴(yán)重情節(jié)”較為詳細(xì)地做出了闡明，但是，卻沒(méi)有考慮被害人的實(shí)際損失。從刑事訴訟證明的角度來(lái)看，在商業(yè)使用盜版軟件行為中，被害人經(jīng)濟(jì)損失相對(duì)于侵權(quán)人的違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額等是相對(duì)容易證明的。司法解釋不把被害人經(jīng)濟(jì)損失列為“其他嚴(yán)重情節(jié)”，顯然不利于打擊該類犯罪行為。

除了上述問(wèn)題以外，司法解釋關(guān)于定罪量刑情節(jié)的規(guī)定中還存在著一些其它問(wèn)題，影響著對(duì)商業(yè)使用盜版軟件行為的刑事責(zé)任追究。例如，2004年《司法解釋》在認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，所確定的多種標(biāo)準(zhǔn)是擇一的，即只要具有其中某一個(gè)數(shù)量就可定罪。這就存在一個(gè)問(wèn)題：存在多種數(shù)量（違法所得數(shù)額、軟件套數(shù)等），但每種數(shù)量都沒(méi)有達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)，是否認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪？存在多種數(shù)量，每種數(shù)量都達(dá)到或者超過(guò)了犯罪標(biāo)準(zhǔn)，按照哪個(gè)數(shù)量量刑呢？

2.案件移送方面的困難

案件依法移送少是當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事訴訟案件受理很少的一個(gè)最直接的原因，亦是造成目前我國(guó)刑事立法規(guī)范和執(zhí)法效果不成比例的一個(gè)主要原因。13司法機(jī)關(guān)如果追究商業(yè)使用盜版軟件行為的刑事責(zé)任，同樣會(huì)面臨著案件移送少的問(wèn)題。（1）在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移交案件作刑事處理過(guò)程中，除了部門利益等影響因素以外，司法鑒定工作的混亂和滯后也大大制約了移送工作的開展。例如，在軟件的價(jià)格鑒定方面，實(shí)際操作中，公安機(jī)關(guān)通常是交給“價(jià)格認(rèn)證中心”進(jìn)行價(jià)值的鑒定，而行政執(zhí)法機(jī)關(guān)通常由自己操作。不同主體，采用不同計(jì)算方法都可能形成不同的價(jià)值。并且，即使委托價(jià)格認(rèn)證中心對(duì)侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行價(jià)值鑒定，不同層級(jí)的價(jià)格認(rèn)證中心也會(huì)因采用不同的計(jì)算方法而作出不同的價(jià)值鑒定。14鑒定結(jié)果不一樣，勢(shì)必會(huì)影響到案件的移送工作。（2）民事侵權(quán)案件涉嫌犯罪的移送中，對(duì)于刑事自訴與公訴問(wèn)題沒(méi)有很好解決，從而制約了涉嫌犯罪案件的移送工作。在審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件過(guò)程中，即使發(fā)現(xiàn)被告的同一侵權(quán)行為可能達(dá)到犯罪的程度，在原告自己沒(méi)有提出刑事自訴的情況下，是否應(yīng)當(dāng)將案件作為刑事案件移送公安機(jī)關(guān)處理也沒(méi)有明確法律依據(jù)。15

四、完善商業(yè)使用盜版軟件刑法保護(hù)的建議

針對(duì)商業(yè)使用盜版軟件行為社會(huì)危害嚴(yán)重而刑法打擊不力的情況，筆者建議從以下幾個(gè)方面予以完善。

（一）對(duì)商業(yè)使用盜版軟件行為追究刑事責(zé)任在立法上予以明確

針對(duì)我國(guó)刑法規(guī)定不明確的情況，可以在刑法第217條第2款增設(shè)一項(xiàng)，作為第5項(xiàng)，規(guī)定：“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件，商業(yè)使用盜版軟件的”（考慮到保護(hù)的客體都是計(jì)算機(jī)軟件，因此將“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件”的行為與商業(yè)使用盜版軟件行為并列規(guī)定）。

（二）認(rèn)真研究商業(yè)使用盜版軟件刑法適用上的難點(diǎn)，制定有效的司法解釋

1.增加定罪量刑情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)對(duì)現(xiàn)有司法解釋關(guān)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之規(guī)定的分析，在刑法沒(méi)有修改之前，考慮到商業(yè)使用盜版軟件的特殊情況，應(yīng)有針對(duì)性地列出司法認(rèn)定的具體犯罪情節(jié)。包括：（1）權(quán)利人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。很多情況下，違法所得數(shù)額很難確定，而軟件權(quán)利人的損失比較明確，侵權(quán)行為與損失之間存在著很明確的因果關(guān)系。此時(shí)，可將權(quán)利人的損失作為“嚴(yán)重情節(jié)”之一。（2）行為人因商業(yè)使用盜版軟件行為受到二次以上行政處罰后又實(shí)施該行為。行為人多次實(shí)施違法行為并受到行政處罰后又實(shí)施同種違法行為，不僅表明其行為給社會(huì)造成的客觀危害比較嚴(yán)重，而且也表明行為的主觀惡性比較大，因而刑法也有必要對(duì)此情況作出規(guī)定。現(xiàn)實(shí)生活中，因商業(yè)使用盜版軟件受到行政機(jī)關(guān)二次以上行政處罰之后又實(shí)施該行為的情形，屢屢出現(xiàn)，難以禁止。為有效懲治商業(yè)使用盜版軟件活動(dòng)，司法解釋有必要將“因商業(yè)使用盜版軟件受到二次以上行政處罰后又實(shí)施該行為”的情形規(guī)定為“嚴(yán)重情節(jié)”的情形，進(jìn)而將其作為定罪情節(jié)之一對(duì)待。（3）行為人多次商業(yè)使用盜版軟件行為，均未受到處理，其侵權(quán)數(shù)額應(yīng)累計(jì)計(jì)算。多次商業(yè)使用盜版軟件，雖然每次給權(quán)利人造成的損失可能不大，但如果多次累計(jì)來(lái)看，數(shù)額就可能很大，情節(jié)就可能很嚴(yán)重，對(duì)此也有必要追究行為人的刑事責(zé)任。

2.完善多種數(shù)額（數(shù)量）標(biāo)準(zhǔn)情形下的計(jì)算方式

在行為人商業(yè)使用盜版軟件過(guò)程中，違法所得數(shù)額、復(fù)制品數(shù)量（軟件套數(shù)）等多種犯罪數(shù)額（數(shù)量）都沒(méi)有達(dá)到但接近上述標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，其行為同樣也具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。對(duì)之僅僅采用行政處罰是不夠的，有必要將其行為作為犯罪以追究行為人的刑事責(zé)任。對(duì)此，1997年刑法頒布生效前后的很多司法解釋也都曾規(guī)定，在特定犯罪數(shù)額接近定罪數(shù)額時(shí)，如果有其他較為嚴(yán)重的情節(jié)的，就可將特定的行為認(rèn)定為犯罪。筆者建議，在最高人民法院和最高人民檢察院將來(lái)發(fā)布的司法解釋中，當(dāng)商業(yè)使用盜版軟件行為有多種數(shù)量（數(shù)額）而每個(gè)數(shù)量（數(shù)額）接近上述標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，司法解釋可以明確做出綜合考慮多種情節(jié)以認(rèn)定犯罪的規(guī)定。

除此之外，應(yīng)堅(jiān)持最高法院將違法所得數(shù)額解釋為非法營(yíng)利數(shù)額的見(jiàn)解，并在司法解釋中明確其計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

（三）強(qiáng)化涉嫌犯罪案件的移送

1.強(qiáng)化行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向刑事司法機(jī)關(guān)案件的移送

首先，在各級(jí)版權(quán)行政管理部門與公安機(jī)關(guān)之間建立穩(wěn)定、高效的常規(guī)性合作機(jī)制。根據(jù)中國(guó)國(guó)情，各級(jí)版權(quán)局負(fù)責(zé)軟件著作權(quán)行政保護(hù)工作，在打擊商業(yè)使用盜版軟件過(guò)程中，特別是在信息溝通、情報(bào)交流、案件移送、性質(zhì)認(rèn)定、司法鑒定等方面，具有重要作用。著眼于長(zhǎng)期效應(yīng)，各級(jí)版權(quán)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立常規(guī)性的合作機(jī)制?？梢圆扇〉姆绞?，包括公安機(jī)關(guān)在版權(quán)局派設(shè)聯(lián)絡(luò)員、建立信息通報(bào)機(jī)制以及商業(yè)使用盜版軟件案件定期核查制度等等。

其次，對(duì)于長(zhǎng)期困惑司法實(shí)踐中的問(wèn)題，如鑒定問(wèn)題、證據(jù)的取得問(wèn)題認(rèn)真加以研究，在不易出臺(tái)司法解釋的情況下，可以由執(zhí)法機(jī)關(guān)以會(huì)議紀(jì)要的形式，對(duì)于上述問(wèn)題進(jìn)行協(xié)調(diào)、溝通，共同打擊商業(yè)使用盜版軟件的行為。當(dāng)前，一些已經(jīng)在民事司法解釋如2001年12月21日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和2002年10月12日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中認(rèn)可的取證方式和證據(jù)形式，如公證取證、錄音錄像證據(jù)、經(jīng)公證認(rèn)證的涉外證據(jù)等，都應(yīng)該在追究商業(yè)使用盜版軟件刑事責(zé)任的過(guò)程中得到認(rèn)可。

再次，對(duì)于版權(quán)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)明知正在查處的商業(yè)使用盜版軟件行為已經(jīng)構(gòu)成刑事追究標(biāo)準(zhǔn)而不移交司法機(jī)關(guān)的問(wèn)題，則應(yīng)當(dāng)完善監(jiān)督、加大行政處分力度，必要時(shí)通過(guò)刑罰手段予以解決。對(duì)此，我國(guó)已經(jīng)制定了比較完善的加強(qiáng)案件移送的法律、法規(guī)，實(shí)踐中只需嚴(yán)格執(zhí)法就可以了。

2.強(qiáng)化民事侵權(quán)案件涉嫌犯罪的移送

對(duì)于商業(yè)使用盜版軟件民事案件涉嫌犯罪的移送中出現(xiàn)的問(wèn)題，首先需要司法機(jī)關(guān)對(duì)“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的”情形作出解釋。其次需要明確，只有當(dāng)商業(yè)使用盜版軟件行為涉嫌“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的”，才應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān)依法處理。但是，審理民事案件的法院可以在民事案件審理過(guò)程中移送，也可以在案件審結(jié)后移送（因?yàn)槭欠駱?gòu)成犯罪，不會(huì)影響法院對(duì)民事侵權(quán)問(wèn)題的認(rèn)定和處理）。對(duì)不具備前述情形的，除非權(quán)利人提起刑事自訴，人民法院不就商業(yè)使用盜版軟件是否構(gòu)成犯罪問(wèn)題進(jìn)行審查處理。對(duì)于自訴案件發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足的，可以直接裁定結(jié)案，由權(quán)利人直接向公安機(jī)關(guān)控告，要求依法處理。

注：

1參見(jiàn)商業(yè)軟件聯(lián)盟：《軟件侵權(quán)盜版有哪幾種形式》，http://www.ipr.gov.cn/bzznarticle/iprzhinan/iprjjzn/jjznzzq/ jjznzzqxzjj/200711/467046_1.html，2010年10月7日訪問(wèn)。

2馬治國(guó)：《軟件最終用戶侵權(quán)的刑事責(zé)任》，《西安交通大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2006年第5期。

3、4、9常青：《論軟件最終用戶侵犯著作權(quán)之刑事責(zé)任》，《科技與法律》2006年第2期。

5、10潘永涓：《侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)犯罪的若干問(wèn)題探討》，《刑法評(píng)論》2010年第1卷，法律出版社2010年版。

6應(yīng)明：《最終用戶使用未經(jīng)授權(quán)軟件的版權(quán)責(zé)任》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2000年第1期。

7前已述及，根據(jù)最高人民法院《著作權(quán)解釋》第21條的規(guī)定，商業(yè)使用軟件行為中的“使用”構(gòu)成了《著作權(quán)法》意義上的“復(fù)制”。

8參見(jiàn)2009年2月11日由北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院主辦的“計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的刑法保護(hù)研討會(huì)”上部分專家的發(fā)言。資料來(lái)源于劉科：《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的刑法保護(hù)研討會(huì)綜述》。

11這從實(shí)踐中每年被追究民事責(zé)任和行政責(zé)任的侵權(quán)行為的數(shù)量即可以看出來(lái)。

12例如，最高人民檢察院1993年12月1日在《關(guān)于假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中，就把“違法所得數(shù)額”理解為“銷售收入”，而“銷售收入”實(shí)際上就是“銷售金額”。1997年刑法典修訂后，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第17條第2款則規(guī)定：本解釋所稱“違法所得數(shù)額”，是指獲利數(shù)額。

13時(shí)延安：《試論行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)》，載趙秉志主編：《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事法保護(hù)及對(duì)歐盟經(jīng)驗(yàn)的借鑒》，法律出版社2006年版。

14葉家平：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法與刑事司法銜接中若干問(wèn)題研究》，《科教文匯》2007年第4期。

15參見(jiàn)最高人民法院2003年發(fā)布的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)有關(guān)問(wèn)題的調(diào)研報(bào)告》。