● 劉焱白

勞動者的組織（以工會為其典型）或職工代表與雇主或雇主組織，為簽訂集體合同而進行商談的行為謂之集體談判。自19世紀末以來，許多國家漸已形成較為成熟的集體談判制度。但在我國，集體談判尚未廣泛開展，除了體制外，制度缺陷也是主因。其突出表現(xiàn)是制度設(shè)計粗糙和不具可操作性，導致無法有效調(diào)整集體勞動關(guān)系。由于體制問題牽涉眾多，而在維持現(xiàn)有體制不變的前提下，構(gòu)建一個較為合理且具可操作性的集體談判制度，非常必要而又迫切。本文以《廣東省企業(yè)民主管理條例（草案）》（以下簡稱《草案》）為對象，闡述集體談判立法若干重要的實體性或程序性問題。

一、集體談判的主體

集體談判是指有組織的談判，又特指勞動者有組織。集體談判主體之一的勞動者一方應當是勞動者的組織，而排除了個別勞動者。國際勞工組織《促進集體談判公約》也明確規(guī)定，集體談判一方主體為雇主或雇主組織，另一方主體為勞動者組織。實際上，勞動者組織在許多國家（包括我國）即專指工會。工會作為勞動者組織，代表工會成員表達共同意志，維護工會成員權(quán)益。在自由工會主義者看來，工會的唯一職責就是代表勞動者與雇主進行集體談判。因此，許多國家或地區(qū)都規(guī)定集體談判的勞動者一方必須是工會，也就是說，勞動者必須通過工會才能與雇主（或雇主組織）進行集體談判?！恫莅浮穼Υ艘沧鞒隽艘?guī)定。如第40條規(guī)定：“企業(yè)工會代表職工向企業(yè)提出工資集體協(xié)商要求。職工認為需要與企業(yè)進行工資集體協(xié)商的，應當向工會提出。企業(yè)五分之一以上職工向工會提出工資集體協(xié)商要求的，工會應當組織職工民主推選協(xié)商代表，并向企業(yè)提出工資集體協(xié)商要求?！钡?1條規(guī)定：“未建立工會的企業(yè)有五分之一以上職工提出工資協(xié)商要求的，可以要求地方總工會予以指導，民主推選協(xié)商代表?！边@些規(guī)定表明，談判主體一般為企業(yè)工會，或是職工的自發(fā)組織。但是，這些關(guān)于談判主體的規(guī)定還存在一些問題，需要立法進一步明確。

1.企業(yè)工會不履行談判職責時如何確定談判主體?！恫莅浮芬?guī)定，企業(yè)已建立工會的，集體談判就須通過工會進行。企業(yè)未建立工會的，職工才可自行選擇代表與企業(yè)進行集體談判。因此，如果企業(yè)工會不能、不愿或怠于履行集體談判職責的話，則集體談判將難以進行。在我國，企業(yè)工會的運作經(jīng)費等物質(zhì)條件為企業(yè)所控制而成為企業(yè)的隸屬，其缺乏獨立性是不爭的事實。如果企業(yè)工會受制于企業(yè)，大多數(shù)情況下，企業(yè)工會是不敢或者不能與企業(yè)進行談判的。在一些國家，例如在德國，集體談判一般不是在企業(yè)內(nèi)部進行，而是在產(chǎn)業(yè)、行業(yè)或者地區(qū)一級甚至國家層級進行。日本為了保證企業(yè)工會的獨立性，其法律明確規(guī)定，禁止雇主對勞動者結(jié)成工會及工會的運作進行支配介入，禁止雇主支付工會運作的經(jīng)費或給予工會以經(jīng)濟上的援助。當然，從企業(yè)工會到產(chǎn)業(yè)工會，這是對工人組織模式的重大升級，而在我國這還需工會體制取得重大突破才可。因此，為了保證集體談判的順利開展而又不撇開工會，除了強化企業(yè)工會的獨立性（建立與企業(yè)脫離經(jīng)濟依附關(guān)系的職業(yè)化工會干部隊伍）以及進一步推進產(chǎn)業(yè)、行業(yè)或地區(qū)層面的集體談判外，《草案》還應當補充規(guī)定，過半數(shù)職工在向企業(yè)工會請求集體談判未果的情況下，可以請求上級工會代為進行集體談判，上級工會不得拒絕。

2.職工支持談判的比例數(shù)與談判主體的代表性。在多元工會體制下，某一工會的集體談判的代表權(quán)是需要得到職工認可的，即必須獲得多數(shù)職工的支持或授權(quán)，才能獲得集體談判資格，取得法律認可的談判代表權(quán)。雖然在我國一元制工會體制下，企業(yè)工會法定享有集體談判的代表權(quán)，但企業(yè)工會能否真正代表職工的利益，尚需明確。如果大多數(shù)職工并無集體談判之意，而工會卻擅自提出集體談判要求，這樣的集體談判主體就應當不具代表性；僅有少數(shù)職工而不能代表多數(shù)職工的意見，工會卻因此提出集體談判要求，工會也不具代表性?！恫莅浮芬?guī)定，20%的職工支持集體談判，則工會應當向企業(yè)提出集體談判要求。這個比例數(shù)應當是多少，是一個需要科學論證和實踐檢驗的問題。但筆者認為，應當區(qū)分不同規(guī)模的企業(yè)，以職工人數(shù)為標準規(guī)定不同的比例數(shù)，從20%到50%不等。

3.職工自發(fā)組織作為談判主體的合法性。在集體談判制度較為成熟的國家，一般認為非經(jīng)工會進行的集體談判為非法的?？紤]到我國一些企業(yè)并沒有設(shè)立工會，或者已設(shè)立的工會卻不能真正代表職工進行集體談判，引致職工的不滿，最終導致職工摒棄工會而自主開展談判行動，《草案》規(guī)定一定比例的職工可以自行組織團體去與企業(yè)進行集體談判，這也是《草案》的一大亮點。然而，對于職工自發(fā)組織的這種團體，尚存許多問題需要立法明確。第一，現(xiàn)在許多企業(yè)職工維護自己的勞動權(quán)益的方式主要靠老鄉(xiāng)會或同鄉(xiāng)會來爭取，這些職工自發(fā)組織對工會提出了挑戰(zhàn)，其合法性以及如何對其進行規(guī)范仍然是立法的空白點。第二，職工自發(fā)組織的這種團體一般僅為暫時性的，具有一定的隨意性，不利于集體談判的長期開展，也不利于集體勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。第三，如不對職工自發(fā)組織團體進行集體談判的行為作出一定限制，則容易造成自發(fā)組織頻繁出現(xiàn)或多個自發(fā)組織的同時存在，最終導致企業(yè)陷于集體談判的泥潭，嚴重影響企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營。

4.職工談判代表的確定及其結(jié)構(gòu)?！恫莅浮返?2條規(guī)定：“工資集體協(xié)商雙方的代表人數(shù)不少于三人，各設(shè)首席代表一名。職工方首席代表由本企業(yè)工會主席擔任，工會主席空缺的，由工會其他負責人擔任；未建立工會的，首席代表從協(xié)商代表中民主推舉產(chǎn)生。首席代表可以書面委托其他職工協(xié)商代表代理。區(qū)域、行業(yè)職工方首席代表由本區(qū)域、行業(yè)工會負責人擔任?！甭毠ふ勁写沓似髽I(yè)工會主席外，其他人員如何確定以及如何組成，還需立法明確。實踐中，一些企業(yè)的職工代表或工會領(lǐng)導大多數(shù)是管理人員，很少有生產(chǎn)一線的職工。為保證占大多數(shù)的生產(chǎn)一線職工的意見能反映并體現(xiàn)到集體談判中，有必要規(guī)定在職工談判代表中須有一定比例的生產(chǎn)一線職工，而代表確定的程序應當是全體職工的民主推選。另外，根據(jù)《勞動合同法》第64條的規(guī)定，派遣工也有權(quán)在用工企業(yè)參加工會，因此，在派遣工較多的企業(yè)，為保障派遣工的權(quán)益，充分反映派遣工的意見，也應當規(guī)定職工談判代表中須有派遣工代表。

實踐中還常常出現(xiàn)這種情況，在未建立工會的企業(yè)中，大多數(shù)職工雖有談判意愿，卻因懼怕打擊報復而無人愿意被推選為談判代表。筆者以為，在現(xiàn)有體制內(nèi)，當職工希望進行集體談判時，由上級工會盡快指導或督促建立企業(yè)工會，并由新組建的企業(yè)工會作為談判代表；或者由上級工會直接介入，代表職工與企業(yè)進行集體談判，也不失為一個可行的辦法。

二、集體談判的啟動

為集體談判的啟動設(shè)立一定的條件和程序，既能保障職工的集體談判權(quán)，也能保障企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營的正常進行。一方面，有必要規(guī)定企業(yè)開展集體談判的義務(wù)以及拒不履行該義務(wù)的法律責任。另一方面，如果職工集體談判的要求過于頻繁提出，則企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營必將受到較大影響。筆者以為，應當為集體談判的開展設(shè)置一定的門檻，但這個門檻不宜過高或過低?！恫莅浮逢P(guān)于集體談判啟動程序的相關(guān)規(guī)定表明，一方對另一方的談判要求必須在15日內(nèi)作出答復，而企業(yè)拒絕談判的法律責任就會被通報、譴責或取消評獎。這些規(guī)定顯然對于構(gòu)建合理的集體談判啟動程序還是遠遠不夠的。

1.職工方的啟動程序。對于工會提出談判要約的方面，應當對工會進行制約，以更好地保障職工的集體談判權(quán)。當多數(shù)職工向企業(yè)工會提出集體談判的要求時，企業(yè)工會的啟動程序也應當明確，防止一些工會出于各種目的而拖延。例如，可以規(guī)定，“20%以上職工可以向工會提出集體協(xié)商的建議，工會應當在15日內(nèi)以書面形式答復。如果50%以上職工向工會提出集體協(xié)商的建議，則工會應當在15日內(nèi)向企業(yè)提出集體協(xié)商的動議?！蓖瑯拥模槍ζ髽I(yè)工會因各種原因而難以向企業(yè)要求集體談判的，應規(guī)定，“企業(yè)工會認為向企業(yè)提出集體協(xié)商要求有困難的，應當在收到職工建議之日起15日內(nèi)向上一級工會報告。上一級工會應當在15日內(nèi)代替企業(yè)工會向企業(yè)提出集體協(xié)商要求?！?/p>

2.企業(yè)方的啟動程序。當工人團體或其代表要求進行集體談判時，雇主無正當理由不得拒絕。雖然《草案》規(guī)定了企業(yè)方應當在15日內(nèi)書面答復職工方的談判動議，但具體何時能夠開始談判則仍需雙方協(xié)商確定。如企業(yè)采取各種辦法無限期地拖延，拒不與職工方確定具體的談判時間，則易引起職工的不滿，造成集體性停工或其他影響勞動關(guān)系穩(wěn)定的事件出現(xiàn)。因此，可以規(guī)定，“收到工資集體協(xié)商意向書的一方，應當在15日內(nèi)予以書面答復，如無正當理由，應與提出方共同確定工資集體協(xié)商的具體時間及其他相關(guān)事項，盡快開展集體協(xié)商，最多不得超過30日。”

3.企業(yè)拒絕談判的法律責任。當勞動者的集體談判權(quán)利遭受侵犯或其實現(xiàn)受阻時，公權(quán)力必須提供及時、有力的法律救濟。實踐中，集體談判權(quán)的義務(wù)主體主要是雇主，需要承擔法律責任的也是雇主。對于雇主無正當理由拒絕與工會進行集體談判，或者將自己的意志強加職工方身上，強迫工會接受雇主的談判方案，以及進行非真誠的惡意談判，都應當受到相應的法律懲罰。許多國家為違反集體談判設(shè)定了救濟方式，規(guī)定當一方不履行集體談判相關(guān)義務(wù)時，另一方可以侵權(quán)為由起訴另一方。而《草案》所規(guī)定的企業(yè)拒絕談判的法律責任，難以對企業(yè)拒絕談判的行為起到威懾和懲罰作用。因此，立法應當規(guī)定民事責任、行政責任，甚至刑事責任，加大違法者的違法成本，促使其尊重勞動者的集體談判權(quán)。筆者認為，目前比較可行的辦法除上述處罰外，還可以規(guī)定對拒絕談判的企業(yè)課以罰款，如其在規(guī)定的時間內(nèi)仍然不履行，則不斷追加罰款，直至企業(yè)開始談判時止。

4.啟動談判的次數(shù)。出于維護集體勞動關(guān)系穩(wěn)定和尊重當事人意思自治的考慮，對于談判次數(shù)，不宜作出硬性規(guī)定，造成社會資源不必要的浪費。例如，不宜規(guī)定每年必須談判幾次。所以，可以規(guī)定當出現(xiàn)法定事項或滿足啟動條件時，雙方應當進行談判。但為了不讓企業(yè)陷于集體談判的泥潭中，應規(guī)定每年談判次數(shù)的上限，如3次，以此減少集體談判對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的干擾和破壞。

三、集體行動的處理

集體行動是指勞資雙方為在集體談判中實現(xiàn)自己的主張和要求，依法采用罷工、閉廠等阻礙企業(yè)正常運營等集體對抗的行為。當集體談判陷入僵局或破裂時，或一方拒絕談判時，為實現(xiàn)勞資協(xié)約自治原則，雙方可以行使集體行動權(quán)向?qū)Ψ绞?，促使其重新回到談判桌前；或在無法達成協(xié)議時，采用妥協(xié)、調(diào)解、仲裁等達成協(xié)議的所有可能都被排除和所有手段都用盡之后，罷工和閉廠是迫使對方在集體談判上讓步的最后武器。

1.罷工立法的問題。勞方的集體行動主要包括怠工、經(jīng)濟排斥、罷工等行為，而罷工是其核心，也是勞方在集體談判中最后的和最高的斗爭手段。罷工是迫使雇主讓步的一種武器，是對雇主的一種壓力和制約，使得雇主有所顧忌而更加謹慎的處理集體談判。如果沒有罷工權(quán)，則意味著資方可以對勞方的要求完全不予理睬。因此，集體行動權(quán)，特別是勞方的罷工權(quán)，是保證集體談判權(quán)得以實現(xiàn)及集體談判得以順利開展的一項必不可少的權(quán)利。要進行集體談判立法，罷工等集體行動是一個無法回避的問題。

長期以來，我們一直認為職工的利益與企業(yè)的利益是一致的，不需要也不應該通過罷工這種對抗性的斗爭方式解決勞資爭議；我國也一直把罷工問題意識形態(tài)化，把它與社會政治制度聯(lián)系起來，擔心罷工會危及社會安定。因此，我國法律沒有明確罷工的合法地位。但隨著勞動關(guān)系的不斷發(fā)展、勞資矛盾的日益加劇以及實踐中自發(fā)性群體性停工、怠工事件的大量存在，促使我們不得不面對這一問題。雖然在《草案》中未明確提及包括罷工在內(nèi)的集體行動，卻對集體行動中勞資雙方的救濟權(quán)利作出了一定規(guī)定?！恫莅浮返?0條規(guī)定：“職工方未依法提出工資集體協(xié)商要求的，或者工資集體協(xié)商期間，職工應當維護企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，不得采取停工、怠工或者其他過激行為。職工有前款規(guī)定行為，符合《勞動合同法》第三十九條規(guī)定情形的，企業(yè)可以依法解除勞動合同。”第51條規(guī)定：“職工方提出協(xié)商意向書后，企業(yè)存在下列情形之一，不得因職工停工、怠工解除勞動合同：（一）超過規(guī)定時間未對集體協(xié)商意向書作出書面答復的；（二）超過規(guī)定時間未安排協(xié)商的；（三）無正當理由未按約定的時間、地點指派代表進行集體協(xié)商的；（四）未按照雙方約定時間提出解決方案的?！边@些規(guī)定表明，如職工未依法行使集體行動權(quán)，則企業(yè)可采取解雇職工的救濟手段；如企業(yè)未依法履行集體談判義務(wù)，則職工行使集體行動權(quán)應受一定保障，即其并不會因集體行動而導致被解雇。這也從一個側(cè)面反映了合法罷工的界限，即當企業(yè)拒不談判或不誠意談判時，職工的集體行動具有一定的正當性。然而，僅僅這些規(guī)定根本無法解決職工在集體談判中集體停工、怠工（本質(zhì)上即為罷工）這個現(xiàn)實問題，也必將為今后勞動關(guān)系的發(fā)展留下隱患。實際上，如要進行罷工立法，還需對合法罷工的構(gòu)成要件、罷工權(quán)的法律保障、罷工的法律限制、雇主的救濟等事項作出明確規(guī)定。

2.集體行動所生利益爭議的處理。雖然《草案》未對集體行動作出明確規(guī)范，卻對集體行動所產(chǎn)生的利益爭議的處理作出了規(guī)定。勞資雙方為締結(jié)集體合同而進行的協(xié)商、爭斗過程中，特別是當采取集體行動時，利益爭議不可避免。應當對這種爭議及時處理，糾正集體談判過程中的不當行為，消除雙方談判的障礙，使雙方矛盾和沖突在秩序的范圍內(nèi)得到調(diào)控，實現(xiàn)集體談判的良性運行。這種爭議多通過調(diào)解和仲裁渠道進行化解，一般不具可訴性，屬于“非司法爭議”。史尚寬先生曾言：“調(diào)解及仲裁應以如何爭議為標的，理論上應以事實上之爭議，即團體爭議為限。處理團體的爭議之調(diào)解仲裁機關(guān)，兼使處理個別的爭議，不甚適當。蓋個別爭議為法律上之爭議，應依法律之適用，以解決之。其程序純?yōu)椴门惺聞?wù)。反之，團體的爭議為事實上之爭議，不得依法律之適用為裁判，惟權(quán)衡雙方之利害，使為妥協(xié)，以求解決之道。其程序非為裁判，乃為調(diào)解仲裁事務(wù)?！?/p>

《草案》第六章專門規(guī)定了“爭議的協(xié)調(diào)與處理”。此處所指“爭議”應指“利益爭議”。依據(jù)《草案》之規(guī)定，爭議處理方式主要有當事人自行和解、第三方居中協(xié)調(diào)兩種，第三方主要包括地方總工會、地方人力資源和社會保障主管部門。但筆者認為，這些規(guī)定仍有粗糙之嫌，也不具可操作性。筆者建議應當補充規(guī)定如下爭議處理程序：第一，冷卻期程序。一旦爭議發(fā)生，相關(guān)部門可以規(guī)定一個禁止集體行動的期間，以便相關(guān)部門有時間介入調(diào)解，促使雙方和解。第二，和解程序。爭議發(fā)生后，企業(yè)方或職工方皆可向相關(guān)部門提出報告，在報告提交20日內(nèi)，政府相關(guān)部門應組織成立勞資和解委員會。成立后5日內(nèi)開始工作，幫助、鼓勵雙方協(xié)商談判。如和解失敗，自動進入調(diào)解程序；第三，調(diào)解程序。應充分貫徹三方原則，成立中立的調(diào)解委員會，由三方機制所形成的委員會選派獨立且有威信的第三方為主席，由調(diào)解委員會主持調(diào)解工作；第四，危機處理程序。以政府力量為主，并引入社會力量，構(gòu)建危機處理機制，對采取集體行動的勞資雙方介入處理，實行強制性的緊急調(diào)整，以平息事態(tài)；第五，政府部門的裁決程序。由政府相關(guān)部門對集體爭議作出裁決結(jié)果，此裁決為終局決定，雙方不得為此起訴。仲裁結(jié)果有強制約束力，雙方必須遵照執(zhí)行。

在實踐中，影響我國集體談判制度構(gòu)建和良性運行的因素還有很多。從集體談判制度構(gòu)建的外部環(huán)境來看，我國工會體制與集體談判的開展還不配套甚或不相容，調(diào)整工會、雇主組織、三方機制等的相關(guān)法律仍然欠缺或很不完善，整個社會仍然欠缺民主法制傳統(tǒng)和精神，社會理性不足，各個階層間缺乏順暢的溝通渠道，不同群體間協(xié)商對話難以展開。從我國集體談判制度構(gòu)建的內(nèi)部要素來看，無論勞動者及其組織還是雇主及其組織，一般都缺乏集體談判的實踐經(jīng)驗，勞動者和雇主的素質(zhì)也良莠不齊，欠缺產(chǎn)業(yè)民主觀念。在集體談判良性運行所需條件還很不具備的情況下，如僅憑幾條粗糙的法律條款就搭建起集體談判制度，將會引導矛盾尖銳、沖突加劇的勞資關(guān)系走向何方，是需要立法者深刻思考的一個重要問題。

1.王全興：《勞動法》，法律出版社,2008年版。

2.約翰·P·溫德姆勒，何平等譯：《工業(yè)化市場經(jīng)濟國家的集體談判》，中國勞動出版社,1994年版。

3.程延園：《集體談判制度研究》，中國人民大學出版社,2004年版。

4.常凱：《勞權(quán)論——當代中國勞動關(guān)系的法律調(diào)整研究》，中國勞動社會保障出版社,2004年版。

5.黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社,2003年版。

6.鄭尚元：《建立中國特色的罷工法律制度》，載《戰(zhàn)略與管理》,2003年第3期。

7.劉彩鳳：《英國勞動關(guān)系的發(fā)展——工會、集體談判與勞動爭議處理》，載《當代經(jīng)濟研究》,2010年第3期。

8.李立新：《從日本勞動立法看我國集體談判權(quán)的保障》，載《中國勞動關(guān)系學院學報》,2009年第6期。