朱立恒 (湖南師范大學法學院副教授 湖南長沙 410006) ■文

腐敗犯罪跨國化背景下刑事司法協(xié)助制度的跟進
——以《聯(lián)合國反腐敗公約》為中心

Criminal Judicial Assistance System Development under the Backdrop of Globalization of Cr imes of Corruption

朱立恒 (湖南師范大學法學院副教授 湖南長沙 410006) ■文

隨著全球化進程的加快，腐敗犯罪也出現(xiàn)了跨國化的發(fā)展趨勢，貪官攜款逃往國外的現(xiàn)象日漸加劇。世界各國已經充分意識到腐敗犯罪不再是某一個國家的內部事情，而是世界各國共同關心的話題?！堵?lián)合國反腐敗公約》作為指導和協(xié)調世界各國反腐敗斗爭的重要法律，將對我國開展反腐敗領域的國際合作起到至關重要的作用。然而，同《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定的反腐敗國際合作機制相比，我國法律仍然存在一定的差距。對此，2011年8月30日公布并向全社會公開征集意見的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案 (草案)》中并未涉及，但是，如何與《聯(lián)合國反腐敗公約》相銜接，更好地與其他國家開展國際合作，是我國腐敗犯罪司法控制亟待解決的重大現(xiàn)實課題。本文就刑事司法協(xié)助這一重要的國際合作機制的完善問題進行探討，與學界商榷。

一、腐敗犯罪的跨國化與我國腐敗犯罪司法控制面臨的挑戰(zhàn)

近年來，隨著經濟全球化的加強，我國對外開放政策的逐漸深入，我國加入WTO，以及我國對外交流的日益加劇，我國腐敗犯罪也出現(xiàn)了跨國化的發(fā)展趨勢。腐敗犯罪跨國化的突出表現(xiàn)就是腐敗犯罪分子通過洗錢等方式將腐敗資金秘密地轉移到國外，然后等待時機，將腐敗資金占為己有。有的腐敗犯罪分子還利用出國旅游、境外考察、跨國經營等方式直接逃往國外。據調查，我國腐敗犯罪跨國化趨勢的具體表現(xiàn)為以下三個方面：第一，內外勾結案件開始增多。近年來，為了將來能夠放心地獲取非法利益和轉移贓款，給自己及家人留后路，有不少犯罪分子開始與境外、國外人員、公司勾結，以商業(yè)往來掩護，共同策劃貪污、挪用公款和行賄受賄。其中，外方中有不少是外籍華人及其設立的公司，或與國內企業(yè)關系密切的公司。他們?yōu)榱溯p松獲得巨大的經濟利益，扮演國內官員在國外的代理人的角色。有的腐敗犯罪分子甚至直接派心腹人員加入外國籍或者在國外設立自己的公司。第二，外派人員犯罪嚴重。有的國家機關、大型國有企業(yè)的外派人員，長期在國外工作、生活，對國外環(huán)境熟悉，加上監(jiān)管力度不夠，犯罪嫌疑人往往暗中取得居住權，或將自己的家人轉移到國外，自己的孩子入外國籍，作案時將贓款轉移到國外，然后迅速逃往國外隱姓埋名，重新生活。第三，貪污賄賂犯罪嫌疑人攜款潛逃現(xiàn)象日趨嚴重，有的甚至把大量贓款轉移到境外，人也潛逃到了境外①王立等：《職務犯罪偵查謀略與偵查手段研究》，載許海峰主編：《法律監(jiān)督的理論與實證研究》，法律出版社2004年版，第185～186頁。。中國商務部研究院的《離岸金融中心成中國資本外逃中轉站》報告指出，自中國改革開放以來，大約有4000名腐敗官員或其他人員逃往國外，帶走了約500多億美元的資金②參見《人民日報 (海外版)》2004年9月10日。。2005年12月，公安部統(tǒng)計顯示，截至2004年底，中國外逃的經濟犯罪嫌疑人尚有500多人，其中多為貪官，涉案金額達700億元人民幣③參見《人民法院報》2006年7月6日。。

腐敗犯罪的跨國化不僅給我國國民經濟造成巨大損失，而且為我國腐敗犯罪的司法控制提出了嚴峻的考驗和巨大的挑戰(zhàn)。例如，近年來，為了抑制貪官攜款外逃現(xiàn)象，盡管我國采取了一系列措施，如外交途徑、引渡、司法協(xié)助、簽署一系列與反腐敗密切相關的國際條約以及加強與國際刑警組織之間的密切合作等，而且也的確取得了一定的成效④例如，自1998年以來，中國公安機關克服困難，多措并舉，先后從30多個國家、地區(qū)將230多名在逃犯罪嫌疑人緝捕回國，其中包括貪污挪用公款4.8億美元、潛逃國外2年半的中國銀行廣東開平支行原行長余振東，詐騙資金5億元、潛逃國外8年的上?？堤﹪H有限公司原董事長錢宏，貪污、挪用公款13億港元的廣東省國際投資公司香港分公司原副總經理黃清洲，貪污國家巨額資金的貴州省交通廳原廳長盧萬里等等。參見《人民日報 (海外版)》2004年9月10日。，但同數量驚人的外逃貪官相比，我國最終能夠真正成功緝捕回國的外逃貪官數量只是極小的一部分。據透露，近年來，每年驚動最高人民檢察院外事部門的職務犯罪嫌疑人出逃案為20至30件，而其中能成功引渡回國的僅有5名左右。檢察機關曾有官員稱，抓回來的和逃出去的幾乎不成比例⑤參見《北京青年報》2003年10月13日。。另據統(tǒng)計，從1998年至今，中國司法機關查辦的貪污、賄賂、挪用公款的職務犯罪中，對300多名攜款潛逃境外的犯罪嫌疑人采取了多方面措施，加強了追逃和追贓的力度;在2006年，有37個犯罪嫌疑人從11個國家和我國的香港、澳門地區(qū)遞解回來⑥參見《人民日報》2007年3月28日第10版。。或許正因如此，曾幾何時，“撈了就跑，跑了就了”似乎成了貪官們心照不宣的“心訣”。逃往國外一度被他們視為逃避法律制裁、享用不義之財的“天堂”⑦參見《人民日報 (海外版)》2004年9月10日。。目前，緝捕外逃腐敗犯罪分子、追繳已經被轉移到國外的腐敗資金，如何在國外調查取證，以及如何防止腐敗犯罪分子潛逃國外或者將贓款贓物轉移到國外，已經成為我國腐敗犯罪司法控制亟待解決的一道難題。因為，要想解決上述難題，不僅取決于我國現(xiàn)行法律制度與《聯(lián)合國反腐敗公約》的協(xié)調與完善狀況，而且取決于國與國之間的各種關系、國際間的法律沖突、司法管轄的壁壘、人權觀念的分歧、意識形態(tài)的干擾等諸多錯綜復雜的因素。

為了有效地打擊跨國性犯罪，防止罪犯逃往國外，自20世紀80年代中期以來我國一直比較重視在雙邊或者多邊的基礎上開展各種司法協(xié)助活動。截至2006年底，我國已經與41個國家簽署了刑事司法雙邊協(xié)議⑧這 些國家分別是：美國、法國、加拿大、西班牙、葡萄牙、俄羅斯、澳大利亞、巴西、墨西哥、韓國、新西蘭、波蘭、希臘、保加利亞、羅馬尼亞、土耳其、烏克蘭、白俄羅斯、蒙古、古巴、哈薩克斯坦、埃及、塞浦路斯、吉爾吉斯、塔吉克斯坦、烏茲別克斯、越南、老撾、哥倫比亞、突尼斯、立陶宛、印尼、菲律賓、愛沙尼亞、南非、泰國、朝鮮、拉脫維亞、秘魯、納米比亞、阿爾及利亞。，參加的與刑事司法協(xié)助密切相關的多邊條約、公約也有20多個⑨如《聯(lián)合國反腐敗公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國海洋法公約》、《1971年精神藥物公約》、《反對劫持人質國際公約》、《禁止危及海上航行安全非法行為公約》、《防止及懲治危害種族罪行國際公約》、《關于制止非法劫持航空器的公約》、《關于在航空器內的犯罪和犯有其他某些行為的公約》、《關于制止危害民用航空安全的非法行為的公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》、《禁止并懲治種族隔離罪行國際公約》、《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉品和精神藥物公約》、《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》、《關于防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》等。。通過這些雙邊協(xié)議、多邊條約、公約，我國已經初步建立了對外刑事司法協(xié)助網絡，為我國與其他國家開展刑事司法協(xié)助工作奠定了一定的法律基礎。自20世紀80年代以來，我國刑事司法協(xié)助工作取得了初步的成效。據統(tǒng)計，自1988年中法司法協(xié)助生效以來至1999年6月，中國與外國依據條約或公約相互提出司法協(xié)助請求和調查取證案件數量共達4700余件，其中，中國接受外國提出的司法協(xié)助請求的案件達2600多件，中國向國外發(fā)出的請求有2000余件。盡管我國與許多國家簽署的有關刑事司法協(xié)助方面的雙邊條約，以及國內相關法律、法規(guī)圍繞刑事司法國際合作所確立的某些原則和制度，為中國與有關國家開展反腐敗領域的國際合作提供了相應的法律依據，但是同《聯(lián)合國反腐敗公約》以及我國懲治腐敗犯罪的實際需要相比，國內相關法律、規(guī)范仍然存在諸多不足。

以下從負責刑事司法協(xié)助的中央機關、刑事司法協(xié)助的適用范圍、雙方可罰性與禁止雙重危險原則、證人、鑒定人保護制度等方面進行專門探討。

二、負責刑事司法協(xié)助的中央機關

根據《聯(lián)合國反腐敗公約》第46條第13款的規(guī)定，各締約國均應當指定一個中央機關負責刑事司法協(xié)助事宜。在我國簽署的刑事司法協(xié)助雙邊條約中，也都約定了聯(lián)系刑事司法協(xié)助的中央機關。但是，從我國目前簽署的40多個刑事司法協(xié)助雙邊條約來看，我國與不同的國家約定的中央主管機關極不統(tǒng)一。例如，中國同美國、加拿大、法國、西班牙、澳大利亞、愛沙尼亞、保加利亞、希臘、白俄羅斯、土耳其、立陶宛、塞浦路斯、古巴、巴西、菲律賓、老撾、塔吉克斯坦、印度尼西亞、突尼斯等國約定的中央主管機關是司法部;中國與俄羅斯、羅馬尼亞、哈薩克斯坦、吉爾吉斯、烏茲別克斯坦、越南等國指定的中央主管機關是司法部和最高檢察機關;中國與烏克蘭指定的中央主管機關是司法部、最高審判機關和最高檢察機關;在中國和墨西哥、葡萄牙簽署的刑事司法協(xié)助雙邊條約中，中國指定的中央機關為最高人民檢察院和司法部，而墨西哥、葡萄牙指定的中央機關均為總檢察院;在中國和拉脫維亞簽署的刑事司法協(xié)助條約中，中國指定的中央機關為司法部和最高人民檢察院，拉脫維亞指定的中央機關為內務部、總檢察長辦公室和司法部;在中國與韓國簽署的刑事司法協(xié)助條約中，中國指定的中央機關為司法部，韓國指定的中央機關為法務部;在中國與朝鮮簽署的刑事司法協(xié)助條約中，中國指定的中央機關為最高人民法院、最高人民檢察院和司法部，朝鮮指定的中央機關為中央裁判所和中央檢察所;在中國和蒙古簽署的刑事司法協(xié)助條約中，中國指定的中央機關為司法部和最高人民法院，蒙古指定的中央機關為司法仲裁部和最高法院;在中國和秘魯簽署的刑事司法協(xié)助條約中，中國指定的中央機關為司法部，秘魯指定的中央機關為外交部;在中國和南非簽署的刑事司法協(xié)助條約中，中國指定的中央機關為司法部，南非指定的中央機關為司法及憲法發(fā)展部長;在中國和哥倫比亞簽署的刑事司法協(xié)助條約中，中國指定的中央機關為最高人民檢察院和司法部，而在哥倫比亞，接收協(xié)助請求時為國家總檢察院，提出協(xié)助請求時為國家總檢察院或司法與法律部;在中國與波蘭簽署的刑事司法協(xié)助協(xié)定中，中央機關由雙方通過外交途徑指明。條約對中央機關的規(guī)定不統(tǒng)一，對各個機關的職能規(guī)定不清晰，負責聯(lián)系的機關、中央機關和主管機關的具體含義如何，其間關系如何認識，都沒有明確的界定，這必然會在涉及司法協(xié)助的有關事項上缺乏一致性，一定程度上影響我國對外刑事司法協(xié)助的順利開展⑩吳高慶：《懲治腐敗犯罪之司法程序—— 〈聯(lián)合國反腐敗公約〉程序問題研究》，中國人民大學出版社2006年版，第245頁。。

針對上述問題，建議明確復雜刑事司法協(xié)助的中央機關，根據不同的刑事司法協(xié)助事項，指定刑事司法協(xié)助的中央機關，如對于刑事審前程序中的刑事司法協(xié)助事項，可以制定最高人民檢察院為中央機關;對于刑事審判階段的刑事司法協(xié)助事項，可以指定最高人民法院為中央機關，等等。

三、刑事司法協(xié)助的適用范圍

為了更好地促進各個締約國在反腐敗領域開展刑事司法協(xié)助活動，《聯(lián)合國反腐敗公約》不僅要求締約國應當盡可能地在反腐敗過程中提供最廣泛的司法協(xié)助，而且對司法協(xié)助的具體事項作出了非常寬泛的規(guī)定。而根據《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第440條和《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第341條的規(guī)定，人民檢察院和公安機關開展司法協(xié)助的范圍主要包括犯罪情報信息的交流與合作、刑事方面的調查取證、送達刑事訴訟文書、通報刑事訴訟結果、移交物證、書證和視聽資料、扣押、移交贓款、贓物等，而沒有明確規(guī)定《聯(lián)合國反腐敗公約》第46條第3款所規(guī)定的某些事項，如追回資產，搜查，凍結，檢查物品和場所，提供有關文件和記錄的原件或者經核證的副本，為有關人員自愿在請求締約國出庭提供方便，為取證目的而辨認或者追查犯罪所得、財產、工具或者其他物品等?根據《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第440條的規(guī)定，除了調查取證、送達刑事訴訟文書等具體事項之外，檢察機關開展刑事司法協(xié)助的事項還包括“法律和國際條約規(guī)定的其他司法協(xié)助事宜”。從這個角度講，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》關于司法協(xié)助范圍的規(guī)定與《聯(lián)合國反腐敗公約》第46條的規(guī)定并不存在本質性的差異。但是，這種模糊性的規(guī)定可能會影響到司法協(xié)助的具體實施。。而根據《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第325條的規(guī)定，最高人民法院關于刑事司法協(xié)助適用范圍的規(guī)定過于模糊，即“代為一定的訴訟行為”，而缺乏詳細的解釋和可操作性。而在刑事司法協(xié)助的實踐中，協(xié)助事項最多的是司法文書送達?吳高慶：《懲治腐敗犯罪之司法程序—— 〈聯(lián)合國反腐敗公約〉程序問題研究》，中國人民大學出版社2006年版，第244頁。。另外，無論是《刑事訴訟法》，還是《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》、 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，都沒有對法人犯罪的司法協(xié)助問題作出明確的規(guī)定。而且，我國簽署的雙邊司法協(xié)助條約也缺乏這方面的規(guī)定?？梢?，我國刑事司法協(xié)助的適用范圍比較狹窄。

鑒于此，借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》第46條第3款的規(guī)定，擴大刑事司法協(xié)助的適用范圍和具體情形，即除了引渡之外，原則上與刑事訴訟密切相關的活動都可以納入刑事司法協(xié)助的適用范圍之中。與此同時，在不違背《聯(lián)合國反腐敗公約》等國際公約以及與我國簽署的刑事司法協(xié)助雙邊條約的情況下，我國還應該明確規(guī)定可以拒絕提供司法協(xié)助的情形。

四、雙方可罰性與禁止雙重危險原則

根據《聯(lián)合國反腐敗公約》第46條的規(guī)定，在刑事司法協(xié)助活動中，締約國應當遵守雙方可罰性原則和禁止雙重危險原則。而國內立法與這兩項原則明顯不相協(xié)調。一方面，我國刑法關于某些罪名的規(guī)定很難適用雙方可罰性原則。正像有的學者所指出的那樣，盡管我國1997年修訂的刑法使我國刑法向國際化方向邁進了一大步，但仍有一些罪名具有較濃的中國特色味道，如“違法向關系人發(fā)放貸款罪”、“私分國有資產罪”、“私分罰沒財物罪”等罪名的設定，很難為其他國家所理解，在國際刑事司法協(xié)助中也很難讓其他國家以雙重規(guī)則來審查判斷，這勢必會影響我國與其他國家就這些罪行順利開展司法協(xié)助?吳高慶：《懲治腐敗犯罪之司法程序—— 〈聯(lián)合國反腐敗公約〉程序問題研究》，中國人民大學出版社2006年版，第247頁。。另一方面，我國不僅沒有明確規(guī)定禁止雙重危險原則，而且在實事求是、有錯必糾思想的指導下，我國刑事訴訟法關于刑事再審程序的規(guī)定十分寬松，以至于司法實踐中出現(xiàn)了再審無限、重復追訴和重復審判的現(xiàn)象。而且，根據《刑法》第10條的規(guī)定，凡在我國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但在外國已經受過刑事處罰的，可以免除或者減輕處罰。這顯然有悖于禁止雙重危險原則的基本精神。

鑒于此，為使得國內法律與《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定的雙方可罰性原則和禁止雙重危險原則能夠相協(xié)調。借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》第46條的規(guī)定，明確規(guī)定雙方可罰性原則和禁止雙重危險原則。

五、證人、鑒定人保護制度

我國在證人、鑒定人保護制度方面也與《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定存在一定差距。具體體現(xiàn)在以下三個方面：

一是缺乏明確的證人保護機構與具體可行的保護措施。為了打消證人的顧慮，防止打擊報復證人，保護證人的合法權益，《聯(lián)合國反腐敗公約》不僅專門對證人保護問題作出詳細的規(guī)定，而且規(guī)定可以通過電視會議方式進行作證。相對于國際社會通行的證人、鑒定人的保護方法而言，我國對證人的保護，一方面沒有明確的機關與人員來實施，另一方面是立法僅有抽象規(guī)定，缺乏具體的或者可操作性強的證人保護措施。

二是拒證特權缺失。為了保護夫妻之間、近親屬之間、委托人與律師之間、教徒與神父之間、委托人與公證人員之間等人與人之間的信賴關系，許多國家規(guī)定某些特殊的證人享有拒絕作證的特權，如基于夫妻或者親屬關系而產生的拒絕作證特權，基于職業(yè)秘密而產生的拒絕作證特權 (如律師、神父、醫(yī)生、編輯、公證人員等)，基于公務而產生的拒絕作證特權等。在我國簽署的刑事司法協(xié)助雙邊條約中，也有很多關于證人拒絕作證特權的規(guī)定。例如，根據《中華人民共和國和澳大利亞關于刑事司法協(xié)助的條約》第10條第4款的規(guī)定，在下列情況下，在被請求方被要求作證的人員可以拒絕作證：被請求方法律允許該證人在被請求方提起的訴訟中的類似情形下拒絕作證;請求方法律允許該證人在請求方的此類訴訟中拒絕作證。再如，根據《中華人民共和國和大韓民國關于刑事司法協(xié)助的條約》第12條第1款的規(guī)定，根據本條約被要求作證的人員，如果被請求方法律允許或要求該人在被請求方提起的訴訟中的類似情形下不作證，可拒絕作證。而根據我國《刑事訴訟法》第48條的規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都應當履行作證的義務，并不享有拒絕作證的特權。

三是刑事訴訟豁免權缺失。根據《聯(lián)合國反腐敗公約》第46條第27款的規(guī)定，證人、鑒定人等享有刑事訴訟豁免的權利。在我國簽署的刑事司法協(xié)助雙邊條約中，也有不少關于刑事訴訟豁免的規(guī)定。例如，根據《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關于刑事司法協(xié)助的協(xié)定》第11條第2款的規(guī)定，被請求方可要求請求方承諾，對于根據本條被要求到請求方境內的人員，不得因該人進入請求方境內之前的任何作為或不作為或定罪而予以起訴、羈押、發(fā)出傳票或以其他形式限制其人身自由，也不應強制該人在該請求所未涉及的任何其他偵查、起訴或訴訟中作證或協(xié)助調查，除非事先取得被請求方和該人的同意。如果請求方不能作出上述保證，則被要求前往的人可以拒絕接受要求。如果請求方作出上述保證，則還應具體說明該項保證的適用期限與條件。然而，我國國內法律中尚缺乏刑事訴訟豁免方面的規(guī)定，這也是對證人保護不利的一個重要表現(xiàn)。

鑒于此，應當從以下幾方面完善我國的證人、鑒定人保護制度：(1)確定保護證人的機關與人員，即由專門的人員在審判前、審判中和審判后對出庭作證的證人及其親屬的人身安全和財產安全給予專門的保護，以防止來自被告人、被害人等方面的打擊報復，從而消除證人出庭作證時的思想顧慮。(2)制定特殊的證人作證規(guī)則，明確規(guī)定當證人或者鑒定人不能或者不宜面對面地出庭作證的情況下，允許采用電視會議、網絡視頻等作證方式。(3)制定證人特權規(guī)則，如可規(guī)定基于夫妻或者親屬關系、職業(yè)秘密、公務等原因知悉的與案件有關的情況，有權拒絕作證;(4)借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》第46條第27款的規(guī)定，明確規(guī)定證人、鑒定人的刑事訴訟豁免制度，即應請求締約國請求而同意到請求締約國就某項訴訟作證或為某項偵查、起訴或審判程序提供協(xié)助的證人、鑒定人，不應因其離開被請求締約國領土之前的作為、不作為或定罪而在請求締約國領土內被起訴、羈押、處罰或在人身自由方面受到任何其他限制。

(責任編輯 張文靜)