梅術(shù)文

免費(fèi)傳播的終結(jié)與傳播權(quán)的勃興

梅術(shù)文

在著作權(quán)法理論上，著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)可劃分為復(fù)制權(quán)、傳播權(quán)和演繹權(quán)。其中，傳播權(quán)包括表演權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利。前數(shù)字時(shí)代，復(fù)制權(quán)一直是著作權(quán)的基礎(chǔ)，但進(jìn)入數(shù)字時(shí)代后，復(fù)制權(quán)日漸式微，傳播權(quán)日漸勃興成為數(shù)字環(huán)境下著作權(quán)制度發(fā)展的重點(diǎn)。近幾年來，我國著作權(quán)人及著作權(quán)集體管理組織以現(xiàn)有法律規(guī)定為依據(jù)，發(fā)起了針對卡拉OK廳、網(wǎng)吧、長途汽車、視頻分享網(wǎng)站、廣播電視組織等機(jī)構(gòu)的收費(fèi)行動，彰顯數(shù)字環(huán)境下“免費(fèi)傳播”的終結(jié)。權(quán)利人終結(jié)“免費(fèi)傳播”雖各有其特點(diǎn)，但都集中反映了傳播權(quán)的勃興。這一系列的法律實(shí)踐具有利益實(shí)現(xiàn)的制度保證和產(chǎn)業(yè)推手，但是也在某種程度上推動了著作權(quán)規(guī)則的變革。

免費(fèi)傳播 傳播權(quán) 著作權(quán)

一、免費(fèi)傳播終結(jié)的背景

2010年7月30日，國家版權(quán)局根據(jù)中國電影著作權(quán)協(xié)會的申請，公示《電影作品著作權(quán)集體管理使用費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)》，其主旨是對長途汽車、網(wǎng)吧等營利性場所播放的電影作品收取使用費(fèi)，消息公布后引起社會強(qiáng)烈反響和廣泛關(guān)注，其中不乏反對和批評的聲音。概言之，反對的理由主要有三個(gè)面向：其一，對著作權(quán)集體管理組織的懷疑。認(rèn)為收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不能夠由中國電影著作權(quán)協(xié)會單方面制定，因?yàn)樗鼪]有經(jīng)過物價(jià)部門的審核，沒有公開聽證，而且收來的費(fèi)用不能被公平透明地進(jìn)行分配。①分配比例是社會各界關(guān)注的熱點(diǎn)?！吨鳈?quán)集體管理?xiàng)l例》規(guī)定，著作權(quán)集體管理組織應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利人的作品或者錄音錄像制品等使用情況制定使用費(fèi)轉(zhuǎn)付辦法。著作權(quán)集體管理組織收取的使用費(fèi)，在提取管理費(fèi)后，應(yīng)當(dāng)全部轉(zhuǎn)付給權(quán)利人，不得挪作他用。其二，網(wǎng)吧等場所市場競爭本來就激烈，收費(fèi)或者漲價(jià)會使消費(fèi)者減少，所以不可能把損失轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者，它們面臨的選擇是：要么倒閉，要么拒交，所以操作起來很困難。其三，網(wǎng)吧、公共汽車等播放的作品都是合法購買的，已經(jīng)支付了版權(quán)使用費(fèi)。②例如有網(wǎng)吧反映，每年已向網(wǎng)吧院線或?qū)ｉT的網(wǎng)絡(luò)影視服務(wù)提供商繳納1200元的版權(quán)使用費(fèi)。中國電影著作權(quán)協(xié)會再去收費(fèi)，會造成重復(fù)收費(fèi)現(xiàn)象。

實(shí)際上，這已經(jīng)不是廣大公眾和社會媒體第一次熱議版權(quán)人行使傳播權(quán)的話題。2006年，當(dāng)中國音樂著作權(quán)協(xié)會和中國音像集體管理協(xié)會向國家版權(quán)局上報(bào)《卡拉OK經(jīng)營行業(yè)版權(quán)使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》時(shí)，圍繞卡拉OK廳要不要付費(fèi)的問題就有過長時(shí)間的爭論。2008年，我國視頻分享服務(wù)行業(yè)更是遭遇全面的“版權(quán)危機(jī)”，③王宏丞等：《論視頻分享網(wǎng)站侵權(quán)案件中的焦點(diǎn)問題》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第4期。80多家版權(quán)方組建的“反盜版聯(lián)盟”開展聲討視頻分享網(wǎng)站的盜版行為。2009年，歷經(jīng)8年討論的《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報(bào)酬暫行辦法》（以下簡稱《付酬辦法》）終于出臺，被譽(yù)為是2009年排在第一位的版權(quán)事件。④《2009三大版權(quán)事件：錄音付酬、番茄刑罰、谷歌侵權(quán)》，http://www.dzwww.com/rollnews/news/200912/t20091222_5329704.htm，2009年12月31日訪問。根據(jù)《付酬辦法》，權(quán)利人爭取了19年之久的廣播權(quán)法定許可制度終于成為現(xiàn)實(shí)。

上述著作權(quán)人及其集體管理組織采取行動的制度依據(jù)雖各有不同，但本質(zhì)上均在于終結(jié)所謂的“免費(fèi)傳播”行為。雖然很多人反對這一舉措，但均無法阻止這一行動本質(zhì)上的“合法性”。以上文所提到的反對向網(wǎng)吧收費(fèi)的理由為例來分析：第一，根據(jù)我國《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第2條規(guī)定，集體管理組織與使用者訂立許可使用合同和向使用者收取使用費(fèi)是其當(dāng)然職責(zé)。它不是行政機(jī)關(guān)基于公共管理職能的收費(fèi)，而是基于民事權(quán)利的許可收費(fèi)，建立在“平等協(xié)商”基礎(chǔ)上，如果一方不能接受對方開列的基本條款，完全可以拒絕。所以不存在聽證或者物價(jià)審查的問題，除非它違反《價(jià)格法》或者競爭法的規(guī)定。這一點(diǎn)與廣播權(quán)法定許可不同，因?yàn)榛诜亲栽冈S可的收費(fèi)需要由國家有關(guān)行政部門進(jìn)行協(xié)調(diào)，但授權(quán)許可是“要么接受、要么拒絕”。第二，網(wǎng)吧的利益固然要保護(hù)，但前提是其利用作品必須有合法的依據(jù)，祭出經(jīng)營成本或者消費(fèi)者保護(hù)的大旗，均是試圖規(guī)避法律的借口。從文化產(chǎn)業(yè)繁榮的角度看，沒有創(chuàng)作者利益的保護(hù)，就無法激勵(lì)更多優(yōu)秀文化作品的創(chuàng)作。第三，著作權(quán)人的權(quán)利可概括為復(fù)制權(quán)、傳播權(quán)和演繹權(quán)三種類型，雖然網(wǎng)吧取得了作品的合法復(fù)制件，或者為復(fù)制、發(fā)行支付了報(bào)酬，但是并沒有就此取得其他的傳播權(quán)，包括表演、放映、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、廣播等權(quán)利的授權(quán)許可，所以，主張重復(fù)收費(fèi)的觀點(diǎn)也是錯(cuò)誤的，它忽視了著作權(quán)人所能控制行為的多元性。

因此，著作權(quán)人及其集體管理組織采取行動終結(jié)“免費(fèi)傳播”，并非是無理取鬧，而是權(quán)利人在行使著作權(quán)法中“傳播權(quán)”的合法舉動。還是以網(wǎng)吧的播放行為為例：首先，如果網(wǎng)吧是通過局域網(wǎng)或者與某些網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容商進(jìn)行鏈接的方法利用作品，這一經(jīng)營模式的本質(zhì)是通過有線或無線方式傳播電影作品，使公眾可以在網(wǎng)吧經(jīng)營場所的任一終端，在個(gè)人選定的時(shí)間獲得作品，這正落入到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為之中。未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)許可，網(wǎng)吧自然不得傳播。其次，如果網(wǎng)吧是在內(nèi)部安裝的放映機(jī)、幻燈機(jī)等技術(shù)設(shè)備上公開再現(xiàn)電影作品，這一經(jīng)營模式的本質(zhì)是以單一或多數(shù)視聽機(jī)或其他傳送影像的方法在同一時(shí)間向現(xiàn)場或現(xiàn)場之外一定場所傳達(dá)作品，這正是權(quán)利人放映權(quán)控制的行為。再次，如果網(wǎng)吧是接受網(wǎng)絡(luò)媒體正在播放的電影作品，使進(jìn)入網(wǎng)吧的公眾可以在特定的時(shí)間觀看，則是廣播權(quán)控制的行為。因此，網(wǎng)吧必須要依法取得權(quán)利人授權(quán)并支付報(bào)酬后，才能從事這些行為。同樣的道理，在公共汽車上放映、在廣播電視上廣播、在公共娛樂場合上進(jìn)行表演等，都是由著作權(quán)人放映權(quán)、廣播權(quán)、表演權(quán)控制的行為。當(dāng)然，我國法律對表演權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等規(guī)定了若干限制制度。除此之外，其他任何經(jīng)營機(jī)構(gòu)傳播作品，不僅要支付報(bào)酬，還要征得權(quán)利人許可。

二、傳播權(quán)勃興的正當(dāng)性

在我國發(fā)生的權(quán)利人及集體管理組織向經(jīng)營機(jī)構(gòu)收費(fèi)事件，旨在終結(jié)長期以來的免費(fèi)傳播，體現(xiàn)了在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)法律構(gòu)建中傳播權(quán)地位的突起，或者說是應(yīng)證了傳播權(quán)當(dāng)下的勃興。傳播權(quán)的勃興是從著作權(quán)歷史發(fā)展中歸納出來的概念和范疇。在人類社會進(jìn)入數(shù)字時(shí)代之前，傳播權(quán)的體系雖然也隨著錄音錄像、廣播、放映等復(fù)制和傳播技術(shù)的發(fā)展而呈現(xiàn)擴(kuò)張的態(tài)勢，但就傳播權(quán)所起到的作用而言，仍然是著作權(quán)人較少關(guān)注的“小權(quán)利”。之所以出現(xiàn)這樣的情況，最根本的原因是傳播技術(shù)的局限性造成傳播范圍有限性。由于傳播權(quán)奉公共傳播為圭臬，所以大量的行為主體囿于傳播技術(shù)，不能夠進(jìn)行有效的“公共傳播”。再加上傳播行為體現(xiàn)出地域廣泛但損害微小的特征，收集取證難度很大，制約了傳播權(quán)保護(hù)的興起。此外，著作權(quán)人也可以通過控制有形復(fù)制行為掌控后續(xù)的傳播路徑，并且在控制復(fù)制行為中收回成本實(shí)現(xiàn)利益，因此也就沒有過于強(qiáng)烈的傳播權(quán)維權(quán)主張和法律規(guī)則設(shè)計(jì)要求。

但是現(xiàn)代信息技術(shù)的出現(xiàn)改變了這一切。具體來說，傳播權(quán)的勃興是隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的革命，由以下各種因素共同推動的結(jié)果：

（一）傳播權(quán)的勃興是實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人財(cái)產(chǎn)利益的時(shí)代要求

網(wǎng)絡(luò)對著作權(quán)人的沖擊力量非常強(qiáng)大，其取締了現(xiàn)實(shí)空間中最主要的言論制約因素——作品的出版及復(fù)制由少數(shù)人控制。在現(xiàn)實(shí)空間出現(xiàn)的任何一部作品，都可以很快被普通人通過掃描而轉(zhuǎn)化為數(shù)字格式并進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間傳播?，F(xiàn)實(shí)中的任何一種格式表現(xiàn)的作品，例如文字作品、音樂作品、電影作品等，均可被數(shù)字化而在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行公共傳播。不僅如此，網(wǎng)上創(chuàng)作和數(shù)字化格式作品的大量涌現(xiàn)，通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行“交互式傳播”和“非交互式傳播”均得到技術(shù)的有效支持。

上述新的傳播方式給著作權(quán)人財(cái)產(chǎn)利益的實(shí)現(xiàn)帶來深刻影響，它擴(kuò)充并強(qiáng)化了無形傳播方式的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，具體表現(xiàn)為：1.在互聯(lián)網(wǎng)上的傳播，一般屬于公共傳播。以往作品的傳播，可以細(xì)分為公共傳播和非公共傳播，傳播權(quán)只能規(guī)制公共傳播行為，但實(shí)際上大量存在的是非公共傳播，所以對于著作權(quán)人而言，由無形傳播而帶來的財(cái)產(chǎn)利益微不足道。而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使得所有的作品均可經(jīng)由網(wǎng)上傳播，并且這些傳播行為都屬于傳播權(quán)所控制的行為，因此蘊(yùn)含巨大的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。2.數(shù)字環(huán)境下，通過控制復(fù)制行為來間接控制公共傳播在技術(shù)上已然不能。特別是伴隨著編輯出版、錄音錄像、錄放攝制等復(fù)制技術(shù)的大眾化，私人復(fù)制和公共傳播成為數(shù)字時(shí)代作品流傳的重要形態(tài)，出現(xiàn)了復(fù)制權(quán)保護(hù)與限制的緊張關(guān)系。由于著作權(quán)人控制復(fù)制和發(fā)行行為的能力日漸減弱，著作權(quán)人及其他利益相關(guān)者為了保護(hù)各自的財(cái)產(chǎn)利益，自然需要重新審視傳播權(quán)保護(hù)的法律規(guī)則。3.數(shù)字環(huán)境下，作品的傳播出現(xiàn)了新的媒介，成為著作權(quán)人實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益的新渠道。視頻網(wǎng)站、網(wǎng)吧、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、數(shù)字圖書館、遠(yuǎn)程教育機(jī)構(gòu)等媒體已經(jīng)成為傳播權(quán)的主要利用者。透過這些媒體獲取經(jīng)濟(jì)利益，當(dāng)屬著作權(quán)人的首選。此外，這些媒體也存在無償利用傳播權(quán)和追求責(zé)任豁免的要求，因此也重視傳播權(quán)規(guī)則的構(gòu)建。由此可見，進(jìn)入數(shù)字時(shí)代后，傳播權(quán)的行使直接關(guān)系到著作人財(cái)產(chǎn)利益的實(shí)現(xiàn)，這成為推動傳播權(quán)勃興的基本動因之一。

與此同時(shí)，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會整體治理框架的改進(jìn)，權(quán)利人可以為“表演權(quán)”、“放映權(quán)”、“廣播權(quán)”、“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”等這些“小權(quán)利”主張利益。其一，進(jìn)入數(shù)字時(shí)代以后，不僅向不特定多數(shù)人傳播作品屬于公共傳播，即使由私人主體實(shí)施的向特定多數(shù)人進(jìn)行的傳播也被認(rèn)為是公開傳播。其二，在權(quán)利人的努力下，不僅直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的傳播被認(rèn)定為營利表演，而且間接獲得經(jīng)濟(jì)利益的傳播也被排除在合理使用之外。這樣一來，廣播組織、網(wǎng)吧、卡拉OK廳或者公共汽車等再以合理使用為由主張免責(zé)就很難奏效。其三，集體管理組織的逐漸興起，使得權(quán)利人可以通過各種組織維護(hù)自己的權(quán)益而不必事必躬親。這樣一來，傳播權(quán)作為一個(gè)整體性的著作權(quán)權(quán)能受到重視。

（二）傳播權(quán)的勃興是維護(hù)著作權(quán)價(jià)值理念的具體反映

作品的無形傳播是作品勞動價(jià)值的自然延伸。對傳播權(quán)的保護(hù)也體現(xiàn)了對作者勞動成果的尊重，是對創(chuàng)作的有效激勵(lì)。由于作品的傳播往往并不直接針對作品載體，而是需要由傳播者經(jīng)過加工，形成表演、錄音錄像制品或者廣播電視節(jié)目，并經(jīng)由一定的經(jīng)營機(jī)構(gòu)進(jìn)行利用。長期以來，在作品的傳播上，往往更加重視傳播者的勞動付出和經(jīng)營場所的利益，而忽視了背后的創(chuàng)作者的勞動。傳播權(quán)的勃興表明，不僅要保護(hù)傳播者的勞動付出和經(jīng)營者的合法經(jīng)營，還應(yīng)回溯到源頭，保護(hù)創(chuàng)作者在作品無形傳播中的勞動創(chuàng)造，⑤以歌曲《春天里》為例，法律不僅要保護(hù)旭日陽剛作為表演者的權(quán)利，但更為重要的是，汪峰作為著作權(quán)人所享有的表演權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)必須得到尊重。事實(shí)上，未經(jīng)汪峰的同意并支付報(bào)酬，營利性演唱、通過電視和網(wǎng)絡(luò)傳播該歌曲的行為是侵權(quán)行為。這當(dāng)然也會反過來激勵(lì)更多的作品創(chuàng)作。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代這一認(rèn)識具有更重要的意義，因?yàn)閭鞑フ咭呀?jīng)超越了表演者、廣播電視組織和錄音錄像機(jī)構(gòu)等傳統(tǒng)的范圍，人人皆可成為傳播者，這就難免讓人產(chǎn)生錯(cuò)覺，忘記了傳播者背后的創(chuàng)作者的勞動付出。事實(shí)上，大量傳播者和消費(fèi)者因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)上利用作品“簡易”和侵權(quán)手段“隱蔽”的特點(diǎn)，忽視了作品傳播時(shí)的創(chuàng)作者的勞動付出。因此，必須以傳播權(quán)的權(quán)利設(shè)計(jì)強(qiáng)化無形傳播的勞動構(gòu)成，用以彰顯作者的創(chuàng)新價(jià)值。

從國際視角來看，傳統(tǒng)的發(fā)行權(quán)中所暗含的“進(jìn)口權(quán)”可以在一定層面上幫助著作權(quán)人控制作品的跨國傳播。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，因特網(wǎng)作為獲取知識和信息的工具雖具有無與倫比的優(yōu)勢，但也蘊(yùn)藏著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，特別是權(quán)利人無法再通過發(fā)行權(quán)控制作品的傳播，這必然會對其利益造成損害。與此同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)傳播也是消除國與國之間文化鴻溝的重要途徑，發(fā)展中國家當(dāng)然希望通過傳播權(quán)規(guī)則的限制，保證本國國民能夠在互聯(lián)網(wǎng)上獲取廉價(jià)的甚至免費(fèi)的優(yōu)質(zhì)文化產(chǎn)品，共同的關(guān)注推動了傳播權(quán)規(guī)則的勃興。換言之，設(shè)計(jì)何種傳播權(quán)規(guī)則不僅是國內(nèi)著作權(quán)利益相關(guān)者的需要，而且也是國際著作權(quán)規(guī)則建構(gòu)的重點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)傳播的全球化特征進(jìn)一步強(qiáng)化了傳播權(quán)的保護(hù)要求。

（三）傳播權(quán)的勃興是以傳播權(quán)為基礎(chǔ)文化產(chǎn)業(yè)推動的結(jié)果

法律是利益的調(diào)節(jié)器，隱藏在權(quán)能背后的原動力是權(quán)利所帶來的利益，傳播權(quán)的勃興彰顯著傳播權(quán)背后的利益增長。由于以傳播權(quán)為基礎(chǔ)或者主要依賴傳播權(quán)而存在的產(chǎn)業(yè)大量涌現(xiàn)，權(quán)利人迫切需要在相應(yīng)產(chǎn)業(yè)的“起始端”發(fā)揮“控制力”，以最大限度實(shí)現(xiàn)自身的利益。相應(yīng)的，在這些產(chǎn)業(yè)的不同端點(diǎn)，不同的利益主體或基于授權(quán)、轉(zhuǎn)讓而成為權(quán)利人，或基于合理使用、法定許可而成為使用權(quán)人，或基于侵權(quán)壓力而成為利益相關(guān)人。這些利益主體也要求規(guī)范傳播權(quán)的“法律之力”，彰顯合理使用的價(jià)值和范圍。傳播權(quán)規(guī)則對經(jīng)濟(jì)增長、產(chǎn)業(yè)發(fā)展和文化繁榮均具有重要意義。

質(zhì)言之，數(shù)字環(huán)境下的大量侵權(quán)喚醒了“權(quán)利人”，由此帶來的維權(quán)訴訟波及到那些傳統(tǒng)上習(xí)慣“免費(fèi)午餐”的作品傳播者、服務(wù)商和經(jīng)營者，例如前文提及的卡拉OK廳、網(wǎng)吧等營利性機(jī)構(gòu)。傳統(tǒng)的電影業(yè)、音像業(yè)和出版業(yè)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)生了激烈的利益沖突。⑥吳漢東：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的版權(quán)產(chǎn)業(yè)和版權(quán)保護(hù)問題》，載《法人雜志》2009年第1期。網(wǎng)絡(luò)下載便利，唱片業(yè)者損失巨大，下載音樂是發(fā)展的趨勢，可以預(yù)見的是，唱片業(yè)者與P2P業(yè)者間的侵權(quán)戰(zhàn)役，短時(shí)間內(nèi)將難以止息。⑦葉玟妤：《數(shù)位內(nèi)容照過來》，元照出版有限公司2006年版，第39頁。唱片公司和眾多音樂人所依賴的傳統(tǒng)商業(yè)模型已受到互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)的威脅。在這樣的背景下，新舊產(chǎn)業(yè)之間的利益沖突直接引發(fā)了傳播權(quán)訴訟浪潮，從而將“傳播權(quán)”保護(hù)推向一線。

三、影響傳播權(quán)勃興的制度原因

需要進(jìn)行理論追問的是，為什么終結(jié)免費(fèi)傳播以實(shí)現(xiàn)傳播權(quán)的勃興遭遇到社會現(xiàn)實(shí)如此嚴(yán)苛的阻擊？除了指責(zé)社會公眾缺乏著作權(quán)意識，少數(shù)傳播者、服務(wù)商或營利性機(jī)構(gòu)缺乏商業(yè)道德之外，更應(yīng)該深入挖掘隱藏在背后的制度原因。就筆者的理解，傳播權(quán)的勃興是現(xiàn)代數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)推動下恢復(fù)著作權(quán)利益平衡的必然要求，但是現(xiàn)行的法律制度在此方面的滯后性妨礙了傳播權(quán)的有效運(yùn)行，影響了社會公眾對傳播權(quán)的正確認(rèn)知。

（一）傳播權(quán)的規(guī)定過于分散

現(xiàn)行《著作權(quán)法》所規(guī)定的傳播權(quán)，包括表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、展覽權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)5種形式，各“子權(quán)利”分散羅列、界限不清且不夠周延。例如網(wǎng)吧播放電影作品的行為，就可能構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)和放映權(quán)；卡拉OK廳的播放行為，卻可能構(gòu)成侵犯表演權(quán)和放映權(quán)。如此眾多的權(quán)利，各種權(quán)利之間所能控制的行為的差異，不僅讓普通公眾和經(jīng)營機(jī)構(gòu)眼花繚亂，即便是專業(yè)學(xué)者和實(shí)務(wù)人員，也未必就能進(jìn)行有效區(qū)分。這不僅增加了判定侵犯復(fù)制權(quán)、傳播權(quán)以及傳播權(quán)各“子權(quán)利”的難度，也會導(dǎo)致在權(quán)利人進(jìn)行傳播權(quán)授權(quán)許可時(shí)，許可人和被許可人無所適從。由于不能概括授予傳播權(quán)，以至于出現(xiàn)了所謂“網(wǎng)絡(luò)版權(quán)”、“點(diǎn)播權(quán)”、“網(wǎng)絡(luò)權(quán)”等錯(cuò)誤表述，影響到傳播權(quán)的合法利用，縱容了非法傳播行為。

（二）傳播權(quán)的限制規(guī)則存在缺陷

在上述終結(jié)免費(fèi)傳播的各種努力中，權(quán)利人及集體管理組織往往受到猛烈的抨擊，這除了是因?yàn)椴糠质褂谜吆蛡鞑フ吡?xí)慣了違法的“免費(fèi)使用”，缺乏相應(yīng)的法律知識外，還在于傳播權(quán)的行使可能在某種程度上破壞業(yè)已存在的利益平衡。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代“書寫權(quán)利易”而“捍衛(wèi)限制難”，以“漂亮的權(quán)利”和“羞答答的限制”為表現(xiàn)的制度設(shè)計(jì)更傾向于維護(hù)權(quán)利人，而對使用者、消費(fèi)者的利益關(guān)注較少?！凹夹g(shù)不斷增長的復(fù)雜性意味著合作正在發(fā)展成為有價(jià)值思想所必須的因素。這意味著我們需要一個(gè)新的模式來分享知識產(chǎn)權(quán)。”⑧羅斯?道森：《網(wǎng)絡(luò)中生存》，清華大學(xué)出版社2003年版，第3～4頁。遺憾的是，在《著作權(quán)法》第22條所規(guī)定的12種合理使用情形中，主要針對的權(quán)利是復(fù)制權(quán)?；诮虒W(xué)目的表演、放映作品、鄉(xiāng)村廣播電臺轉(zhuǎn)播廣播節(jié)目、免費(fèi)放映和廣播作品等，都不能基于合理使用獲得豁免。如果一個(gè)貧弱的冰糖葫蘆銷售人員播放音樂作品兜售生意也需要付費(fèi)，那么這樣的制度設(shè)計(jì)無疑是不公正的。

（三）著作權(quán)集體管理存在不足

目前，公眾、著作權(quán)人、營利性機(jī)構(gòu)都對集體管理組織的運(yùn)行表達(dá)出不信任，這有多方面的因素，其中，法律規(guī)定的缺陷難辭其咎。《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第7條規(guī)定，設(shè)立著作權(quán)集體管理組織，不得與已經(jīng)依法登記的著作權(quán)集體管理組織的業(yè)務(wù)范圍交叉、重合。這一規(guī)定確保了集體管理組織彼此之間沒有競爭關(guān)系、寡占之情形，雖然可以提高許可之效率，但是也會因?yàn)榻M織之僵化而使著作權(quán)人認(rèn)為其權(quán)益受損，著作利用人認(rèn)為濫用市場地位任意調(diào)整授權(quán)方案等沖突。⑨賴文智：《數(shù)位著作權(quán)法》，益思科技法律事務(wù)所2003年版，第271頁。同時(shí)，集體管理組織可以從收取的使用費(fèi)中提取一定比例作為管理費(fèi)，用于維持其正常業(yè)務(wù)活動。但在實(shí)踐中，集體管理組織提取的管理費(fèi)有多少、如何使用，收取的使用費(fèi)如何在權(quán)利人之間分配，往往都是集體管理組織說了算，缺乏透明度和可監(jiān)督性。由于法律著重在組織的監(jiān)督管理，對于實(shí)際業(yè)務(wù)執(zhí)行效率卻反而束手無策。此外，集體管理組織針對利用人設(shè)計(jì)的授權(quán)合同也缺乏靈活性。集體決定的授權(quán)金額和格式條款，使得集體管理組織無法針對不同的傳播者、營利性組織和使用者設(shè)計(jì)彈性的授權(quán)方案，導(dǎo)致利用人有可能付出超額費(fèi)用以取得概括授權(quán)，或者拒絕取得授權(quán)。對于網(wǎng)吧、卡拉OK廳等經(jīng)營場所而言，還必須在集體管理組織會員創(chuàng)作的作品、非會員創(chuàng)作的作品之間分別尋找授權(quán)，手續(xù)繁瑣而且效率低下，嚴(yán)重妨礙這些營利性機(jī)構(gòu)從集體管理組織獲得便利授權(quán)的積極性，影響了集體管理組織的維權(quán)行動。

四、傳播權(quán)勃興的立法完善

傳播權(quán)的勃興旨在描述這樣的社會現(xiàn)象：在著作權(quán)人實(shí)現(xiàn)自身利益的過程中，傳播權(quán)所控制的行為具有越來越明顯的財(cái)產(chǎn)價(jià)值；而與之對應(yīng)的是，公眾、傳播者和其他利益相關(guān)者也更加關(guān)注由于傳播權(quán)保護(hù)而可能存在的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。也就是說，傳播權(quán)的勃興表現(xiàn)的是對整個(gè)著作權(quán)法律框架中各方主體利益實(shí)現(xiàn)與均衡的綜合影響，它表明傳播權(quán)已經(jīng)成為著作權(quán)制度設(shè)計(jì)考量的著力點(diǎn)，是著作權(quán)人“維權(quán)”、“護(hù)權(quán)”時(shí)的爭議焦點(diǎn)，是社會公眾、傳播者與其他利益相關(guān)者尋求權(quán)利限制的關(guān)鍵點(diǎn)。

由于我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中并沒有規(guī)定傳播權(quán)的范疇，這影響到學(xué)術(shù)界和普通公眾對傳播權(quán)進(jìn)行整體化認(rèn)識。當(dāng)新一輪著作權(quán)法修改議程設(shè)定時(shí)，有必要在立法中明確傳播權(quán)的基本內(nèi)涵，設(shè)計(jì)相應(yīng)的法律規(guī)則和制度，以滿足傳播權(quán)勃興的時(shí)代要求。

（一）整合傳播權(quán)并推進(jìn)制度的體系化

當(dāng)代數(shù)字技術(shù)的持續(xù)發(fā)展已經(jīng)打破了傳播權(quán)傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)中諸多約定俗成的規(guī)則和原則。數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)是傳播權(quán)而不是某一項(xiàng)或某幾項(xiàng)“子權(quán)利”?，F(xiàn)有傳播權(quán)制度的重要弊端之一，就是無法就權(quán)利整體進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，而人為增加了規(guī)則設(shè)計(jì)成本和司法判定難度。根據(jù)現(xiàn)有法律框架和現(xiàn)實(shí)國情，可考慮在傳播權(quán)的立法模式上采取總分式，將著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)劃分為復(fù)制權(quán)、傳播權(quán)和演繹權(quán)。其中，傳播權(quán)是指直接或者借助一定的裝置、媒介無形再現(xiàn)作品的權(quán)利，它控制權(quán)利人對作品進(jìn)行表演、廣播、網(wǎng)絡(luò)傳播以及其他任何直接、間接的方式在不轉(zhuǎn)移作品復(fù)制件的情況下利用作品的行為，這包括表演權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)三種類型。在減少傳播權(quán)“子權(quán)利”的同時(shí)，設(shè)計(jì)統(tǒng)合性的“傳播權(quán)”類別，既實(shí)現(xiàn)與復(fù)制權(quán)的區(qū)分，又便于授權(quán)許可的一體化進(jìn)行。⑩具體的分析詳見梅術(shù)文：《我國著作權(quán)法上的傳播權(quán)整合》，載《法學(xué)》2010年第9期。

（二）完善對傳播權(quán)的限制制度

傳播權(quán)的勃興必須建立在著作權(quán)利益平衡的基礎(chǔ)之上，傳播權(quán)的勃興也表現(xiàn)為傳播權(quán)限制規(guī)則的勃興。這不僅包含數(shù)字圖書館、數(shù)字廣播電視機(jī)構(gòu)、遠(yuǎn)程教育機(jī)構(gòu)等在傳播作品中的非自愿許可規(guī)則的興起，還表現(xiàn)為管道服務(wù)提供者、緩存服務(wù)提供者、鏈接服務(wù)提供者、存儲空間服務(wù)提供者等在傳播過程中的責(zé)任豁免。當(dāng)代著作權(quán)法制度的一個(gè)重要變化之一，就是將“三步測試法”移用到傳播權(quán)領(lǐng)域，為傳播權(quán)構(gòu)建起具體的限制情形。免費(fèi)表演、免費(fèi)廣播、基于教育目的的傳播、基于農(nóng)村公共文化生活目的的傳播等行為，應(yīng)該被明確認(rèn)定為屬于合理使用的范疇。此外，響應(yīng)數(shù)字技術(shù)的特征，應(yīng)該完善信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)合理使用、法定許可和默示許可規(guī)范，以保護(hù)數(shù)字圖書館、遠(yuǎn)程教育機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)博客、廣播電視組織等傳播媒介，通過建立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任“避風(fēng)港”發(fā)展新興文化服務(wù)行業(yè)。

（三）完善著作權(quán)集體管理制度

具體包括：1.組建多方利益主體集中協(xié)商中心。為避免著作權(quán)集體管理組織因缺乏競爭和監(jiān)督而導(dǎo)至獨(dú)斷專行，在我國現(xiàn)行格局不可能建立多個(gè)存在競爭關(guān)系的集體管理組織的前提下，有必要在權(quán)利人、集體管理組織與營利性使用者之間建立集中協(xié)商機(jī)制，處理有關(guān)作品使用涉及的權(quán)利許可金收取及分配問題。2.推進(jìn)契約模式的多樣化。傳播權(quán)集體管理組織應(yīng)針對不同的著作權(quán)人和使用人，設(shè)計(jì)不同的授權(quán)契約，提升著作權(quán)人加入集體管理組織的積極性，并且讓更多的使用人選擇利用其管理的各類作品。對于契約條款的擬定，應(yīng)該體現(xiàn)更多的意思自治，而政府主管機(jī)關(guān)將從組織監(jiān)督轉(zhuǎn)向業(yè)務(wù)監(jiān)督。3.創(chuàng)設(shè)延伸性集體管理，即在法律特別規(guī)定的范圍內(nèi)，集體管理組織也有管理非會員（即未向其授權(quán)的著作權(quán)人）的權(quán)利。換言之，使用人只要依據(jù)集體管理組織所制定的使用報(bào)酬費(fèi)率支付報(bào)酬后，即可以任意就不屬于該集體管理組織管理目錄內(nèi)的特定種類作品進(jìn)行利用（但利用須限于以該集體管理組織所管理特定種類作品之權(quán)利范圍內(nèi)），即使該作品的著作權(quán)人未加入該集體管理組織，使用人也毋需取得該著作權(quán)人之授權(quán)。?WIPO，Collective Administration of Copyright and Neighboring Rights，WIPO Publication （1990）.P73-74.4.加強(qiáng)著作權(quán)集體管理組織的行為管理。增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)對著作權(quán)集體管理組織的監(jiān)督，增加管理活動的透明度，防止其濫用市場支配地位。強(qiáng)化對弱小著作權(quán)人利益的保護(hù)，在集體協(xié)商和民主決策的基礎(chǔ)上明晰使用費(fèi)分派方案，推動傳播權(quán)集體許可的有效展開。

梅術(shù)文，法學(xué)博士，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心研究員，法學(xué)院副教授。

本文為筆者主持的國家重點(diǎn)學(xué)科中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商法學(xué)科課題資助項(xiàng)目的研究成果。