曹 偉

軟件反向工程：合理利用與結(jié)果管制

曹 偉

由于傳統(tǒng)版權(quán)法基于“思想表達二分法”的理念，版權(quán)體系本身并不保護作者在作品中蘊含的思想，而只注重保護作品的形式。軟件作品在版權(quán)法意義上具有若干種存在形式，從編寫到運行中間經(jīng)歷了若干次的變形。通過對軟件進行反向工程所了解到軟件的設(shè)計思路或算法安排等“思想”，并不處于傳統(tǒng)版權(quán)法的護佑之下，軟件的設(shè)計者無法對反向工程的結(jié)果主張權(quán)利，于是便轉(zhuǎn)而尋求對反向工程這一技術(shù)手段加以禁止。歐美的相關(guān)立法說明，反向工程應(yīng)當(dāng)被界定為一種中立的使用作品的方式，應(yīng)當(dāng)管制對反向工程結(jié)果的不正當(dāng)使用，而不是限制反向工程行為本身。

軟件 反向工程 功能性作品 權(quán)利限制

在軟件行業(yè)的發(fā)展中，對現(xiàn)有軟件進行反向工程，藉此提高自身的研發(fā)能力正在日益成為一種重要的研發(fā)手段。在目前我國大力發(fā)展軟件行業(yè)的背景下，軟件反向工程理應(yīng)引起我們更多的關(guān)注。

一、軟件反向工程的概念、由來及功用

在此前很長一個歷史過程中，在版權(quán)領(lǐng)域里并沒有反向工程這個事物的存在。反向工程的概念最早出現(xiàn)是在集成電路和布圖設(shè)計保護領(lǐng)域，原意是指對他人“掩膜作品”的布圖設(shè)計進行分析、評價，然后根據(jù)分析、評價的結(jié)果創(chuàng)造出新的布圖設(shè)計。此后，反向工程進入軟件版權(quán)保護的視野，開發(fā)人員試圖通過對軟件的功能進行解析，以此了解軟件的編寫代碼，從而實現(xiàn)不同軟件的兼容或者加以借鑒開發(fā)新的軟件。

一般而言，軟件反向工程通常是指對他人軟件的可執(zhí)行程序進行逆向的解剖、分析，從軟件的目標(biāo)代碼入手，通過反匯編等編譯方式盡量還原源代碼，推導(dǎo)得出他人軟件產(chǎn)品的功能、組織結(jié)構(gòu)、處理流程、算法、界面等設(shè)計要素。

普通作品以圖文等通常的形態(tài)表現(xiàn)出來，基本可以滿足廣大使用者（即一般意義上的讀者）的使用需求，作品的使用者并不需要對作品進行特殊處理就可以對作品內(nèi)涵的信息進行透徹的了解和充分的共享。一般而言，絕大部分作品的最終形式與其最初形式往往是一致的，因此，普通作品通常涉及不到反向工程的問題。

但就軟件這種功能性作品而言，軟件在版權(quán)法意義上有著若干種存在形式。從最初的源代碼文本，經(jīng)過編譯變成對應(yīng)的目標(biāo)代碼，再經(jīng)過多次調(diào)試形成最終的可執(zhí)行程序；軟件的存在形態(tài)是一個連續(xù)的變化過程，中間經(jīng)歷了若干次的變形。最終的結(jié)果是，軟件呈現(xiàn)在最終使用者面前的形式已經(jīng)與最初設(shè)計師面前的形式發(fā)生了極大的變化。軟件存在形態(tài)的變化導(dǎo)致從軟件的最后存在形態(tài)（即可執(zhí)行程序）中無法準(zhǔn)確的獲知軟件的設(shè)計信息。對于普通作品而言，讀者乃至社會公眾都可以通過閱讀、個體復(fù)制等多種方式對作品加以合理的使用，并獲得對作品信息的充分共享。而軟件的使用者和潛在的社會公眾則無法通過正常的使用方式來合理共享軟件作品內(nèi)在的信息。

在軟件存在形態(tài)發(fā)生改變的過程中，各種表現(xiàn)形式之間存在緊密的內(nèi)在聯(lián)系，一種表現(xiàn)形式轉(zhuǎn)化為另一種表現(xiàn)形式，要借助特定技術(shù)才能實現(xiàn)。這種轉(zhuǎn)換技術(shù)本身是客觀中立的，也是雙向的，既可以轉(zhuǎn)換過去，同樣還可以轉(zhuǎn)換回來。因此，在通常的閱讀方式不能滿足對作品信息進行合理共享的要求時，就需要提供一種新的途徑，將軟件作品的最終形態(tài)盡量還原成最初形態(tài)，以便利社會公眾在信息共享方面的需求。而這往往需要通過技術(shù)途徑對軟件的形態(tài)變換進行復(fù)原和追溯。這種需求直接促使軟件反向工程的出現(xiàn)，也使得軟件反向工程被看作一個重要的問題，并專門加以分析。

一般意義上，版權(quán)制度保護的是創(chuàng)意性的表達，既然表達是公開的，那么就無所謂反向工程。然而，軟件的技術(shù)性、功能性等特征使其不同于傳統(tǒng)的文字作品，軟件作品的目標(biāo)代碼與源代碼是可以分離的，而通常軟件的功能性使用也不以獲得源代碼為要件，軟件作品公開表達的不是源代碼，這就使軟件作品與反向工程產(chǎn)生了特定的聯(lián)系。

軟件的反向工程在軟件研發(fā)領(lǐng)域，對于開發(fā)其它軟件具有特別重要的借鑒價值。總體說來，軟件反向工程有助于大幅度降低軟件研發(fā)成本，并充分激勵軟件的研發(fā)熱情。美國學(xué)者Bernard A.Galler曾經(jīng)將反向工程的運用與傳統(tǒng)行業(yè)中的拆解機器作了一個形象的對比。例如，在商業(yè)競爭中，競爭對手拆解一塊手表，他可以看到手表中的全部零件以及這些零件如何被組裝到一起，但是他卻不可能了解到生產(chǎn)制造過程背后的設(shè)計信息，即為什么會按照特定的方式來組裝排布這些零件，所以，拆解手表等機器設(shè)備往往無法為拆解人提供改進生產(chǎn)效率的商業(yè)信息。競爭對手如果要生產(chǎn)同類手表就必須建立一個手表生產(chǎn)廠，并且承擔(dān)全部的建設(shè)開辦支出。然而，對軟件進行反向工程卻可以使該軟件程序相關(guān)的各種設(shè)計信息被充分的暴露和了解，因此，競爭對手往往得以在生產(chǎn)同類軟件的時候，以極小的代價和很短的時間延誤獲得一個明顯的優(yōu)勢地位①（美）Bernard A. Galler：《Software and Intellectual Property Protection: Copyright and Patent Issues for Computer and Legal Professionals》,Quorum Books,1995.。

此外，反向工程還將使軟件的兼容性增強，重復(fù)的、無序的、低效率的軟件開發(fā)得以最大程度的減少，軟件開發(fā)的總體成本隨之下降。同時，允許反向工程還將有助于限制平臺軟件開發(fā)商的壟斷優(yōu)勢，從而打破恣意上漲的許可費用，降低具有廣泛兼容性的應(yīng)用軟件的開發(fā)成本，而同類應(yīng)用軟件的競爭也會最終使應(yīng)用軟件的成本進一步降低。如果反向工程不被允許，則應(yīng)用軟件的開發(fā)者無法獲得平臺軟件各種接口的兼容信息，這樣一來，平臺軟件開發(fā)商的壟斷地位在較長時間內(nèi)無法被打破，他們就可以利用壟斷優(yōu)勢提高定價或者聯(lián)合定價，使軟件的價格偏離合理范疇。因此，不支持軟件反向工程就很可能要接受高價軟件帶來的成本激增。

從創(chuàng)新的角度來看，技術(shù)創(chuàng)新的熱情往往依賴于技術(shù)競爭的可行性，反向工程意在打破技術(shù)壟斷，而打破技術(shù)壟斷恰恰是技術(shù)競爭的基礎(chǔ)。反向工程為技術(shù)攻擊和防御提供了可能，使技術(shù)更新和競爭成為現(xiàn)實。同時，反向工程作為一種經(jīng)濟高效的手段，為一些新入場的小公司了解開發(fā)信息從而開發(fā)一些小巧、實用的應(yīng)用軟件提供了可能并能夠藉此獲利。隨著時間的推移，這樣的競爭格局最終將帶來技術(shù)市場的良性變化，也只有在這樣的市場氛圍下，才有可能最大程度地激勵技術(shù)創(chuàng)新和開發(fā)的熱情，從而推動整個社會科技水平的不斷提高。反之，技術(shù)壟斷在一定時期內(nèi)可能會推動技術(shù)進步，但最終由于缺乏競爭，壟斷者必然喪失技術(shù)創(chuàng)新的原動力而停步不前②胡震遠：《軟件反向工程的合法性探討》，http://www.iprlawyers.com/iprtml/0804/2006-3/6/20060306170456967.html，2010年7月12日訪問。。

二、軟件反向工程法律地位解析及立法改進

由于傳統(tǒng)版權(quán)法基于“思想表達二分法”的理念，并不保護作者在作品中蘊含的思想，而是只保護作品的表現(xiàn)形式，因此，通過對軟件進行反向工程所了解到的軟件的設(shè)計思路或者算法安排等“思想”并不處于版權(quán)法的護佑之下。由于軟件的設(shè)計者無法對反向工程的結(jié)果主張權(quán)利，于是便轉(zhuǎn)而尋求對反向工程這一技術(shù)手段加以禁止。在這一點上，各個國家的態(tài)度存在著微妙的差別。

美國之前的判例傾向于認可反向工程的合法性，并認為反向工程在一定條件下構(gòu)成對軟件的合理使用并被允許③1992年，Atari Games Corp. vs Nintendo of America Inc.一案中，Atari公司根據(jù)Nintendo公司在美國版權(quán)局辦理版權(quán)注冊時留存的樣本開發(fā)了一套針對Nintendo軟件的破解程序，并加以應(yīng)用。美國聯(lián)邦上訴法院就該案做出的終審判決中認為出于兼容目的，對合法使用的目標(biāo)程序進行反向工程構(gòu)成對作品的“合理使用”。此后不久，在Sega Enterprises Ltd. vs Accolade Inc.一案中，被告Accolade通過反匯編等手段對原告Sega公司開發(fā)的游戲軟件進行了反向工程，最終成功地使得Accolade的游戲軟件在未經(jīng)Sega授權(quán)的狀態(tài)下也得以運行，并在市場上獨立銷售，與Sega公司的產(chǎn)品和經(jīng)Sega公司授權(quán)的第三方開發(fā)商的產(chǎn)品形成競爭。美國加州地區(qū)法院一審判決被告侵權(quán)成立，其理由是被告進行反匯編的目的具有商業(yè)性質(zhì)，不屬于合理使用。該案上訴后，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法庭最終判定，Accolade公司有權(quán)“合理使用”Sega公司的游戲軟件，以便學(xué)習(xí)如何為其游戲平臺開發(fā)兼容軟件。。從這些判例分析，美國法院的判決并不僅僅考慮反向工程行為是否帶有商業(yè)目的，而是認為反向工程行為是接觸程序中不受版權(quán)保護的要素（例如設(shè)計思想）的唯一方法或者必要手段時，這種反向工程行為屬于合理使用。同時，美國法院還認為，此類反向工程行為增加了獨立設(shè)計的電腦游戲程序的數(shù)量，客觀上有力地促進了創(chuàng)新，完全符合版權(quán)法立法的宗旨。如果判決對計算機程序進行反匯編是非法的，將會賦予版權(quán)人對程序中不受保護的思想和功能性概念享有實質(zhì)性的壟斷權(quán)④張晉靜：《軟件反向工程合法性的經(jīng)濟學(xué)分析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2003年第7期。。美國司法實踐中的案例對于各國關(guān)于反向工程合法性的理解形成了重大影響。

根據(jù)美國司法實踐的經(jīng)驗，滿足一定條件的反向工程行為構(gòu)成合理使用，而這些條件通常包括：1.對目標(biāo)程序的使用屬于合法使用，而不是未經(jīng)授權(quán)的使用；2.行為的目的僅限于實現(xiàn)開發(fā)程序與目標(biāo)程序的兼容。這些判例中總結(jié)出來的判解觀點得到了美國版權(quán)法的確認。1998年10月28日，時任美國總統(tǒng)的克林頓簽署了《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA）,該法案對美國版權(quán)法做出了重大調(diào)整。修改后的美國《版權(quán)法》第1201條（f）款明確規(guī)定了反向工程屬于不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的例外情形，允許軟件的合法使用者在《版權(quán)法》允許的范圍內(nèi)，對限制非法使用軟件的技術(shù)措施進行規(guī)避或者進行類似的技術(shù)處理，以識別該軟件必要的組成部分，從而使該軟件與其他軟件兼容⑤曹偉：《1998年，〈千禧年數(shù)字版權(quán)法〉評述》，《知識產(chǎn)權(quán)理論與實務(wù)》法律出版社2003年版，第272頁。。美國加州伯克利大學(xué)的Pamela Samuelson教授和Suzanne Scotchmer教授合作發(fā)表的關(guān)于反向工程的研究專著《反向工程的法律和經(jīng)濟》（《THE LAW ECONOMICS OF REVERSE ENGINEERING》），被認為是美國對反向工程里程碑式的研究總結(jié)。其開篇第一段話是：“反向工程是一種從人造物品中提取技巧和知識的過程，這種做法被接受和實踐已經(jīng)有很長時間。法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家都認可反向工程是獲取這些信息的恰當(dāng)手段，即使其意圖是制造一種產(chǎn)品并從被反向工程的廠商手里奪取客戶。既然有這一共識，過去幾十年里反向工程所遭受的非議是令人吃驚的。”這表明美國主流學(xué)術(shù)界已經(jīng)開始接受有條件的反向工程。由此不難發(fā)現(xiàn)，美國對于軟件反向工程的態(tài)度非常明確：允許限定條件下（即實現(xiàn)軟件兼容為目的）的反向工程，同時，對于其他目的的反向工程行為嚴(yán)格加以禁止。

在歐洲，1991年5月14日通過的《歐盟關(guān)于計算機軟件保護的指令》在全世界范圍內(nèi)首開先河明確肯定反向工程的法律地位。該《指令》第6條規(guī)定，為獲得必要的信息來獨立開發(fā)兼容的軟件，合法用戶可以對軟件進行復(fù)制和編譯，而無須經(jīng)過權(quán)利人的同意⑥《歐盟關(guān)于計算機軟件保護的指令》的第6條分3款對反向工程的條件、排除情形及解釋限制作了如下規(guī)定：“1.若（本《指令》）第4條第（a）、（b）項3規(guī)定的代碼復(fù)制及其形式轉(zhuǎn)換系獲取信息所必需，而該信息又是實現(xiàn)獨立創(chuàng)作的計算機程序與其他程序兼容性所必需，則無需獲得權(quán)利持有人的授權(quán)，但須同時滿足下列條件：(a)此等行為系由被許可人或者有權(quán)使用該程序復(fù)制品的人或經(jīng)授權(quán)代表該有權(quán)使用人從事該行為者所完成；(b)實現(xiàn)兼容性所必需的信息不被（a）項所指的人事先輕易獲得；(c)此等行為限于實現(xiàn)兼容性所必需的源程序的相應(yīng)部分。2.依前款規(guī)定所獲的信息不得適用于下列任一情形：(a)用于實現(xiàn)獨立創(chuàng)作的計算機程序兼容性以外的目的；(b)給予他人，除非實現(xiàn)獨立創(chuàng)作的計算機程序兼容性所必需；(c)用于開發(fā)、復(fù)制或營銷與該計算機程序?qū)嵸|(zhì)相似的程序或為其他任何侵犯著作權(quán)的行為。3.根據(jù)《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》的規(guī)定，本條規(guī)定不得解釋為允許適用本規(guī)定不合理地損害權(quán)利持有人的合法利益或與計算機程序的正常使用相沖突?！?。一般認為，歐盟對反向工程做出了以下限制：1.進行反向工程的主體限于軟件的合法用戶；2.通過反向工程了解的“必要的信息”應(yīng)當(dāng)無法從其他途徑輕易取得；3.只能對生產(chǎn)兼容程序所必需的那部分計算機程序進行反向工程；4.通過反向工程獲得的信息不能用于除實現(xiàn)軟件兼容以外的其他目的；5.反向工程不得不合理地損害權(quán)利人的正當(dāng)利益或妨礙計算機程序的正常使用。顯然，歐盟在反向工程問題上與美國可謂血脈相通，他們都規(guī)定只有軟件的合法用戶才能進行反向工程，反向工程的目的也偏重于要求實現(xiàn)計算機程序的兼容，對除此以外的其他反向工程行為都加以禁止。1991年11月WIPO關(guān)于擬定《伯爾尼公約》議定書的專家委員會第一次會議的備忘錄第37條和第38條中也涉及到反向工程，其觀點與歐盟《指令》是一致的。此后，1993年《俄羅斯聯(lián)邦著作權(quán)和鄰接權(quán)法》第25條第2款和第3款作出了與歐盟《指令》相似的規(guī)定。

我國作為一個軟件研發(fā)能力相對滯后的國家，應(yīng)當(dāng)允許甚至鼓勵軟件設(shè)計人員大膽借鑒國外先進的軟件設(shè)計思想，以便實現(xiàn)我國軟件行業(yè)的跳躍式發(fā)展，這就要求我們的相關(guān)立法要創(chuàng)設(shè)一套適宜的體制。明確說，即應(yīng)該對軟件的反向工程設(shè)定較低的條件。然而令人遺憾的是，我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》缺乏關(guān)于反向工程的明確規(guī)定。在《著作權(quán)法》中，只能夠從其第22條中尋覓到一絲軟件反向工程的蹤跡：因科學(xué)研究使用已經(jīng)發(fā)表的作品屬于合理使用的范圍⑦楊嬋：《論計算機軟件反向工程的合法性問題》，載《法律科學(xué)》2004年第1期。。如果對這里規(guī)定的“科學(xué)研究”作擴大解釋，可以認為反向工程就是一種開展軟件科學(xué)研究的重要手段，因此，軟件反向工程構(gòu)成合理使用。這種推導(dǎo)雖然沒有問題，但苦于《著作權(quán)法》中對科研使用的形式做了明確的表述：限于為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用。因此，直接把反向工程納入科學(xué)研究的范疇存在明顯的障礙⑧《著作權(quán)法》第22條規(guī)定，“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：…（六）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；……”。。

此外，在《軟件保護條例》中也可以依稀尋覓到軟件反向工程的身影。該《條例》第17條規(guī)定：“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報酬?！边@個條文屬于未窮盡的列舉，我們可以大膽的推論“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理”的一切方式都是被允許的，其中也包括以反向工程的方式合法使用軟件。

值得注意的是，如果這一推論成立的話，那么我國對反向工程的立法與前述美歐的立法就存在較大的差異。雖然，我國也要求反向工程的前提是對軟件的合法使用，但卻并沒有對反向工程的目的加以限制，一切“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理”都構(gòu)成正當(dāng)?shù)哪康模恢粌H限于實現(xiàn)軟件兼容。應(yīng)當(dāng)說，這拓寬了反向工程適用的空間，對于發(fā)展我國的軟件產(chǎn)業(yè)是有益的。但是，這種欲語還休的做法卻不值得稱道。

我們在立法規(guī)定上只要達到國際條約中的最低保護標(biāo)準(zhǔn)即可，在此前提下根據(jù)自己的國情做出具體選擇完全無可厚非。美歐地區(qū)軟件研發(fā)水平較高，保護水平相應(yīng)也水漲船高。我國的現(xiàn)實國情決定了我們沒有必要盲目跟風(fēng)，其中自然也包括關(guān)于反向工程的規(guī)定。

還有一個問題需要注意，即反向工程是否是獲取信息的唯一手段。對此，有兩種觀點：一種觀點認為，若通過其他方法可以獲得相關(guān)技術(shù)信息，則實施反向工程即為非法；另一種觀點認為，如果反向工程是獲得該等信息的最佳手段，即應(yīng)允許反向工程。筆者基本同意后一觀點，前一觀點雖然更為簡明和確定，但卻忽視了效益的要求。如果通過其他途徑獲取信息需要花費大量的精力和財力，而軟件開發(fā)商仍然不能運用簡便易行的反向工程，那么反向工程制度顯然形同虛設(shè)。因此，歐盟規(guī)定的相關(guān)條件是反編譯的實施者在實施反編譯之前不能輕易地獲取兼容信息。“不能輕易獲取”意味著通過其它途徑獲取兼容信息的努力是需要的，但當(dāng)反向工程的效益具有明顯優(yōu)勢時，對其它途徑不應(yīng)再作苛求。

至此，筆者得出一個結(jié)論，即反向工程作為一種深入了解學(xué)習(xí)軟件的技術(shù)手段本身是中性的，應(yīng)當(dāng)被允許進行。合法用戶都有權(quán)通過反向工程深入到軟件的內(nèi)核中去了解軟件的構(gòu)思、結(jié)構(gòu)和原理。此時，新的問題隨之出現(xiàn)：使用反向工程的結(jié)果是否存在限制？在美國的案例中，為了實現(xiàn)兼容的目的，可以通過反向工程的方法了解軟件的思想、算法、原理等不受著作權(quán)保護的要素，但是允許進行反向工程并不能做簡單化的理解，至少不能理解為允許利用這些信息開發(fā)與原軟件實質(zhì)性相同的軟件。簡言之，利用反向工程了解到的軟件內(nèi)在原理等要素雖然不受版權(quán)法的保護，但借此開發(fā)相同實質(zhì)的軟件的做法顯然是一種不正當(dāng)?shù)母偁幨侄?，?yīng)當(dāng)受到抑制。

總的說來，未來我國就此問題的立法，有兩點必須要充分明確：首先，為了確保公眾的利益，防止版權(quán)人過分壟斷軟件的使用，我們應(yīng)在立法中充分認可反向工程的法律地位，明確賦予使用者進行反向工程的權(quán)利。具體而言，可以在軟件版權(quán)的權(quán)利限制這個環(huán)節(jié)中，將反向工程明確規(guī)定為合理使用的一種方式。其次，為了保障版權(quán)人的基本利益，對于反向工程的實施必須設(shè)定一套嚴(yán)格的限制條件。反向工程接觸到的是不受版權(quán)法保護的思想層面的東西，但是如果這種接觸的結(jié)果本身超越一定的限度，仍然會構(gòu)成不合理而被法律所否定。

三、軟件反向工程的實施條件

通過前述分析，反向工程存在的合理性可見一斑。但允許反向工程并不意味著對軟件版權(quán)人的權(quán)利完全不予保護，必要的限制條件仍是不可避免。在這個問題上，歐盟的《指令》殊值借鑒。依筆者看來，滿足以下條件時，對軟件的合理合法的反向工程才能夠成立：

一是反向工程以合法獲得軟件為前提條件，只能由合法使用人完成。實施反向工程的對象必須合法，若通過非法手段獲得軟件，隨后再行復(fù)制、轉(zhuǎn)換仍為合法，則猶如承認毒樹之果，知識產(chǎn)權(quán)保護的基礎(chǔ)就毫無依托了。因此，反向工程行為的對象必須以合法獲得為基礎(chǔ)；反向工程行為的主體則必須是軟件的合法使用者。

二是反向工程不以獲取必要的兼容信息為唯一目的。只要是軟件的合法使用者，就有權(quán)對其合法使用的軟件進行反向工程，并且不應(yīng)當(dāng)限制反向工程行為的目的和性質(zhì)。換言之，即使是非個人的或者商業(yè)性的反向工程作為一種合理使用軟件的手段都應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆S可，反向工程的目的也不應(yīng)局限在軟件兼容這一狹窄范圍之內(nèi)。

三是通過反向工程所形成的作品不得進行盈利性使用，具有獨創(chuàng)性的新作品除外。雖然行為的目的不做嚴(yán)格限制，但對反向工程行為的結(jié)果，則應(yīng)該嚴(yán)格加以管制，不得擅自用于盈利性目的。軟件的版權(quán)保護雖然并不排除創(chuàng)作上的雷同，但從美國司法實踐中的“凈室”理論來判斷，允許接觸加實質(zhì)相似無異于允許盜版，整個版權(quán)保護制度將不復(fù)存在。反向工程的意義在于通過剖析已有軟件以獲取有用信息，進而創(chuàng)造出獨立的軟件作品。因此，如果反向工程的結(jié)果只是以已有軟件作品為基礎(chǔ)，對作品內(nèi)容做出變換表達的作品，頂多只能成為演繹作品。只有當(dāng)運用反向工程所創(chuàng)造的是具有獨創(chuàng)性的新作品時，這一新的軟件作品才會得到版權(quán)法的肯認和保護。

四、軟件反向工程禁止條款有效性判析

由于反向工程獲得法律的認可似乎已成為一種不可逆轉(zhuǎn)的潮流，因此，相當(dāng)部分的軟件版權(quán)的權(quán)利人變換了新的方式試圖持續(xù)強化其版權(quán)保護的力度和深度。版權(quán)人在軟件的使用過程中，往往借助其優(yōu)勢地位迫使使用人與其締結(jié)反向工程禁止條款或者協(xié)議。藉此約定，使用人不得對軟件進行反向工程，從而阻止使用人以及潛在的社會公眾對其軟件實施反向工程，最終消減、規(guī)避，甚至取消上述反向工程例外的適用空間。

那么，這類條款或協(xié)議在合約雙方（即版權(quán)人和使用人）以及通過正當(dāng)途徑接觸軟件的第三人之間，是否具有法律效力？筆者認為，此類條款是無效的，在合約當(dāng)事人之間自始就不產(chǎn)生法律效力。

就合同法的基本原理而言，違反公共政策和法律強制性規(guī)定的合同條款無效⑨《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！?。前述分析已經(jīng)充分說明，軟件反向工程是軟件研發(fā)領(lǐng)域的一項重大公共政策，并在立法中得到一定程度的肯定。從這個角度出發(fā)，反向工程禁止條款與反向工程豁免這一公共政策相違背，依合同法規(guī)定應(yīng)為無效。

此外，包括軟件版權(quán)在內(nèi)的整個知識產(chǎn)權(quán)都是法定權(quán)利，不允許權(quán)利人擅自創(chuàng)設(shè)權(quán)利。若允許權(quán)利人私設(shè)權(quán)利，必然使得原有的利益平衡機制被打破。展言之，就極易導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利濫用，在確立軟件版權(quán)保護原則的同時，同樣也應(yīng)當(dāng)充分警惕權(quán)利被濫用。應(yīng)當(dāng)建立一個“適度而合理”的保護機制，在這個機制中，不應(yīng)當(dāng)對其中任何一方面過分放大。而此類反向工程禁止條款打破了軟件版權(quán)中原有的利益平衡機制，理應(yīng)加以否定。

過分強化軟件的版權(quán)保護，還會有損于未來建立的軟件專利保護制度。就軟件而言，版權(quán)法的未來保護應(yīng)該與專利法的保護銜接起來。專利制度是以短期的獨占保護換取發(fā)明人的信息完全公開，專利權(quán)人在該保護期內(nèi)享有排他性極強的獨占權(quán)，具有競爭上的完全優(yōu)勢。版權(quán)制度提供的則是力度較弱的保護，但授權(quán)條件通常比較容易成就。軟件的權(quán)利人往往會有這樣一種沖動，即一方面希望能夠方便地以版權(quán)方式獲得權(quán)利，另一方面又希望強化版權(quán)的保護，在權(quán)利的行使上獲得類似專利保護的強大效能。軟件版權(quán)人迫使使用人簽訂反向工程禁止條款，就是強化版權(quán)保護的一種努力。軟件版權(quán)人試圖通過私權(quán)之間的交易，消除反向工程對軟件內(nèi)在功能、組織結(jié)構(gòu)、處理流程、算法、界面等信息要素進行披露的可能，從而達到盡可能延長保護其內(nèi)在的設(shè)計思想等有價值信息的目的。如果對此類禁止條款的效力予以確認并給予保護，則無異于把版權(quán)與專利等同起來，必然造成專利權(quán)制度功能的部分喪失，而喪失的代價則是信息的不公開和壟斷，這與信息公開、自由傳播的知識產(chǎn)權(quán)立法初衷是嚴(yán)重違背的。

總之，軟件版權(quán)人利用其優(yōu)勢地位，以私權(quán)形式所達成的反向工程禁止條款已經(jīng)構(gòu)成權(quán)利濫用，此類條款的效力理應(yīng)不予認可。在軟件的版權(quán)保護中，軟件的版權(quán)人無權(quán)阻止社會公眾通過反向工程這一正當(dāng)手段獲取軟件的內(nèi)在設(shè)計思想等信息。

五、功能性作品之反向工程：版權(quán)和專利兩極劃分的破拆

按照版權(quán)法中傳統(tǒng)的“思想和表達二分法”，要想使自己的思想為他人所感知，就必須把這一思想通過某種外在形式表現(xiàn)出來。而版權(quán)法所保護的對象僅限于思想的表現(xiàn)形式，而不能觸及抽象的思想本身。此外，由于作品主要滿足人的精神需求，而工業(yè)產(chǎn)品主要滿足人的物質(zhì)需求，因此版權(quán)法中實際上還存在“實用和非實用二分法”。從這個角度出發(fā)，可以進一步做一個細分：就思想的表現(xiàn)形式而言，具有功能性和實用性的表現(xiàn)形式歸專利法保護，不具有功能性和實用性的表現(xiàn)形式歸版權(quán)法保護。知識產(chǎn)權(quán)法這一兩極體制也已經(jīng)在國際公約的框架中得以確認，并已經(jīng)存續(xù)了一個多世紀(jì)。保護文學(xué)藝術(shù)作品的《伯爾尼公約》和保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的《巴黎公約》的不同分工，就是這種兩極劃分的典型表現(xiàn)⑩J.H. Reichman, “Legal Hybrids between the Patent and Copyright Paradigms”, 94 Colum. L. Rev. 2432,2451(1994).。這種劃分凝聚著這樣的共識：在技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造和藝術(shù)作品創(chuàng)作領(lǐng)域有著不同的利益平衡關(guān)系，法律應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待技術(shù)與藝術(shù)，提供不同的調(diào)整方式。技術(shù)發(fā)明的創(chuàng)新，通常是尋求有效解決某一問題的新方案。專利法保護此類客體，對競爭對手的限制非常嚴(yán)厲，因此，有必要采取嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。而對于文學(xué)藝術(shù)作品，在保護條件上則無須進行價值判斷?版權(quán)法在確定作品保護界限的時候，往往只進行事實判斷，即對是否具有獨創(chuàng)性這一事實進行判斷，而無需對作品本身的藝術(shù)價值進行價值判斷。存在獨創(chuàng)性的作品即可獲得版權(quán)保護，即使這個作品本身在藝術(shù)價值上乏善可陳。，也不存在妨礙競爭的問題，相應(yīng)的，版權(quán)法給予較寬松的入門條件，給予較長期限的控制。但為了防止出現(xiàn)阻礙創(chuàng)造自由的后果，要求保護僅僅在表達層面，而不能高度抽象。在傳統(tǒng)的兩極劃分體制下，專利法與版權(quán)法相互排斥對方所保護的客體。專利法通過印刷物規(guī)則?印刷物規(guī)則(Printed-Matter Doctrine)是指，單純的文字、線條、圖案的編排結(jié)果并非專利法意義上的客體。如果發(fā)明的技術(shù)方案僅僅是將信息印制在物質(zhì)載體上，而信息同載體之間不存在結(jié)構(gòu)性或功能性的聯(lián)系，這類發(fā)明也不是專利法意義上的客體。Pamela Samuelson,“Benson Revisited: The Case Against Patent Protection for Algorithms and Other Computer Program-Related Inventions”, 39 Emory L.J. 1025, 1037(1990)。、抽象思想不能獲得保護規(guī)則等途徑，直接否定作品類型的“創(chuàng)造成果”的專利客體地位；而版權(quán)法上思想與表達的二分原則、版權(quán)不保護功能性要素等原則刻意的將專利法上的客體排除出版權(quán)法的視野?崔國斌：《“文字作品”的專利法保護——計算機程序文本的可專利性分析》，載《法律適用》2005年第9期。。從這個意義上講，印刷物規(guī)則背后的考慮是作品的文本表達形式已經(jīng)被版權(quán)法所保護，并在保護表達和思想自由之間維持了平衡；如果專利法介入，可能會打破這一平衡。

當(dāng)版權(quán)與專利兩極劃分體制被確立為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域公理性的制度安排后，人們在法律思維中將版權(quán)作品與專利技術(shù)這兩類客體的外在形式進一步固定下來。于是，在判斷一項新的客體究竟屬于專利法客體還是版權(quán)法客體時，最重要的就是看該客體到底更類似傳統(tǒng)的作品還是更接近傳統(tǒng)的技術(shù)，然后進行非此即彼的保護模式選擇。在絕大多數(shù)情況下，形式是第一位的，兩極制度背后的立法初衷則被有意無意地忽略。

然而，客觀上存在著一部分特殊的作品，這些作品除了在表達形式上具有價值以外，作品本身還具備一些實用性的功能，這類作品被概括為功能性作品。功能性作品中包括軟件、集成電路等類型，它們作為作品有具體的表達形式：軟件以代碼的形式出現(xiàn)，集成電路則以拓撲圖的形式出現(xiàn)。從這一點上分析，其版權(quán)性毋庸置疑。同時，軟件也好，集成電路也罷，它們本身都具有其對應(yīng)的特定功能，因此，除了滿足人們閱讀層面的需求以外，它們與身俱來的技術(shù)功效，使得這些作品的外延進一步切入了專利法原來的勢力范圍，甚至模糊了版權(quán)法中“版權(quán)保護不延及思想”的基本原則。雖然在面對計算機和集成電路等功能性作品的時候，人們往往傾向于沿襲兩極劃分的習(xí)慣思路，但是這種習(xí)慣思路似乎在面對反向工程問題時失去了效用。

版權(quán)法中對于作品的保護強調(diào)客觀表達形式的控制和維護，從這個意義上來說，傳統(tǒng)版權(quán)法中根本不會產(chǎn)生對于反向工程的訴求。反向工程存在的邏輯前提，即為被反向工程對象的表達形式的不唯一性，換言之，被反向工程對象的外在表達形式與技術(shù)內(nèi)核之間不存在同一性，而是存在對應(yīng)性，經(jīng)過形式變換方能最后完成。此時，版權(quán)法對于表達形式的孜孜以求，反而變成了版權(quán)法保護此類作品的一個軟肋。既然表達形式不唯一，那么對表達形式的控制就變得不確定，傳統(tǒng)的控制表達形式開始失效。不難發(fā)現(xiàn)，反向工程之于版權(quán)，更多的是一個專利制度中的舶來品。專利法強調(diào)對思想的保護，同時，對于反向工程等深入了解技術(shù)思想的方式進行適度的管制。功能性作品的出現(xiàn)，使得這種既有的制度安排發(fā)生了奇妙的交叉，在版權(quán)法里開始出現(xiàn)反向工程的空間。誠然，這個舞臺還僅限于此前探討的功能性作品這一特定領(lǐng)域之中，但是功能性作品這種跨越版權(quán)和專利的特殊客體，的確使得傳統(tǒng)的版權(quán)理論遭遇了嚴(yán)重的沖擊。

軟件作為一種功能性作品，其表達形式的多重性，導(dǎo)致版權(quán)法為其提供的形式保護顯得蒼白無力，因為真正具有價值的既不是源代碼形式的作品表達形式，也不是經(jīng)過編譯手段變換的最終的可執(zhí)行代碼，而是隱蔽在這些代碼背后的設(shè)計思想。那么，這就產(chǎn)生了一個版權(quán)向?qū)＠^渡的引子。軟件作為導(dǎo)火索，迫使我們必須面對并回答這樣一個一直以來困擾知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界的問題：除了具有可版權(quán)性以外，軟件是否具有可專利性？本文在對軟件版權(quán)保護反思的基礎(chǔ)上，將進一步對其可專利性問題展開探討，這里暫不展開。筆者在這里想要指出的是，即使為軟件提供專利保護，但鑒于專利保護的門檻比較高，因此，能夠進入專利保護范圍的畢竟只是少數(shù)，那么，大多數(shù)達不到專利保護門檻的軟件，我們?nèi)匀粚⒃诎鏅?quán)法層面上為其提供保護。

正是基于“版權(quán)保護不延及思想”這一版權(quán)法基本原則，本文此前的研討方才得出這樣一個結(jié)論，即對于這些版權(quán)法視線內(nèi)的軟件，反向工程被認為是一種中立的使用作品的方式，屬于合理使用的一種。版權(quán)法對反向工程的管制，更多的應(yīng)定位于對反向工程結(jié)果的不正當(dāng)使用的控制上，而不是限制反向工程行為本身。

曹偉，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的研究。