劉沛佩(上海市徐匯公證處 上海 200031)■文

論公證機構作為第三方對電子商務市場的介入
——基于監(jiān)管與服務視角的考量

劉沛佩(上海市徐匯公證處 上海 200031)■文

Notarization Institutions Engagement as the Third Party in E-Commerce

一、電子商務市場需要政府監(jiān)管與引導

(一)電子商務的監(jiān)管方式和內容需要變革

電子商務是一種新的商業(yè)模式,與傳統經營行為相比只是運作模式不同,就商務本身和經營者獲利性的這個核心來說,二者在內容上是一致的,并沒有本質區(qū)別。所以目前既存的工商管理法律法規(guī)對電子商務市場是有約束力的,也可以說是對電子商務進行監(jiān)管的基本依據和兜底條款。但我們應注意到,由于電子商務活動地域、時間、規(guī)則等方面的特殊性以及新的信息技術的應用,商務活動的方式和信息流發(fā)生了變化,一些新問題的產生使得我們很難將對于傳統市場的監(jiān)管理念和監(jiān)管方式應用到電子商務監(jiān)管上去,這就需要探求針對電子商務市場監(jiān)管的新思路來適應這些變化。

電子商務政府監(jiān)管涉及到稅收、征信、第三方支付等諸多方面,根據內容可以分為對主體、客體和對行為的監(jiān)管三部分。相對于買方和監(jiān)管機構而言,賣方處于一種信息優(yōu)勢地位,容易出現違法行為并逃避監(jiān)管,所以對電子商務市場主體的監(jiān)管主要是對在電子商務中起主導作用的賣方的監(jiān)管。包括但不限于網上經營者的工商登記、企業(yè)在征信系統中的信用記錄、網絡服務商和中介機構的市場準入等。對電子商務客體的監(jiān)管就是對作為交易對象的各種商品和服務的監(jiān)管,主要涉及網上商品質量的監(jiān)管、對限制流通物和禁止流通物交易的查處。電子商務市場行為監(jiān)管主要是涉及侵犯知識產權、虛假廣告宣傳、網絡合同詐騙、利用網絡技術進行不正當競爭、網絡中介服務失范行為等的監(jiān)管。

(二)政府應該為電子商務發(fā)展提供法制保障

正如上文提到的電子商務是一種新的商業(yè)模式,與傳統經營行為相比在內容上是一致的,所以在法律的適用上《合同法》、《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》都可以對電子商務領域的糾紛做兜底的保護。但就適用于該領域的特別法而言,尚無法律層級上的規(guī)定,只是由若干個行政法規(guī)和部門規(guī)章以及地方層次上的立法構成了電子商務領域的特別法適用框架。由于這些立法是由不同部門制定的,規(guī)范的空白和沖突之處在所難免,加之缺少對權利、義務及法律責任等的直接規(guī)定,就造成了法律適用上的困難。筆者查閱了若干法院裁判的電子商務糾紛案件,發(fā)現大部分判決還是依據諸如《合同法》這類在傳統經營和交易中起主要作用的法律;而就原告提交的證據材料來看,網頁證據保全公證、聊天記錄公證以及電子郵件公證所起的作用是關鍵的。

二、公證在電子商務交易市場的實然性

(一)免于質證:公證文書的證明力優(yōu)勢

根據我國現行《公證法》對公證效力確立的制度框架,公證文書的效力分為實體法效力、執(zhí)行力和證明力。而在這三大效力中,證明力又是我國公證文書的主要效力①陳桂明、黃旭東:《公證效力誤區(qū)之辨析》,《政法論叢》2009年第4期。。對于待證事實存在與否具有較強證明作用的證據材料,證明力就越強,證明價值就越高。反之證明力就越弱,證明價值就越低。公證文書自公證制度開創(chuàng)以來就具有法律上的證明力,只是基于各國對公證書證明力的制度安排不同,公證書在訴訟中有作為一般證據使用和免于質證兩種差別。和英美法系側重形式審查和證明的公證制度不同,我國采用的是大陸法系實質審查公證制度,不僅要對公證事項進行形式上的真實性和合法性審查,還要對公證事項的內容負責,從而使公證事項的真實性遠大于虛假性以達到對公證書效力的無可辯駁。

在大陸法系“實質公證主義”理念的影響下,我國法律賦予公證文書以一種“最佳證據”的地位。根據《民事訴訟法》第67條、《公證法》第36條、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第9條和第77條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第75條、《最高人民法院〈關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定〉》第27條等條文的規(guī)定,在我國只有人民法院和公證機構才有證據保全的權力,已為有效公證書所證明的事實,當事人無需舉證。并且就同一事實存在數個相沖突證據的時候,公證書的證明力要大于一般證據,即在沒有足以推翻公證書效力的相反證據情形下,公證書即使“鐵證”。法官應對公證書所涉及內容免于質證,這樣一種做法也同時減輕了當事人的舉證負擔,提高了訴訟效率。

(二)公證對于電子證據證明力的觸及

聯合國制定頒布的《電子商務示范法》第2條規(guī)定,數據電文是指以電子手段、光學手段或類似手段生成、發(fā)送、接收或存儲的信息,這些手段包括但不限于電子數據交換(ED I)、電子郵件、電報、電傳或傳真②邵景春:《〈聯合國國際貿易法委員會電子商務示范法〉評析——兼論中國電子商務法制建設》,載《法學》2000年第12期。。我們日常工作生活中使用計算機處理的文檔資料、運用電子郵箱收發(fā)的郵件實際上都在數據電文范疇之內,具體到電子商務中,傳統網下經營中的書面合同、提單、保險單等文件被儲存于計算機存儲設備中的電子文件所代替,這些電子文件就是電子商務中所提及的數據電文,這在我國《電子簽名法》的第7條也有類似的印證。至此,數據電文可作為證據使用的可采納性已無異議,其證據價值顯現無疑,但這種證據價值的高低即數據電文的證明力如何是要分情況討論。

聯合國《電子商務示范法》第9條在確定數據電文證明力時就指出,“在評估一項數據電文的證據力時,應考慮到生成、儲存或者傳遞該數據電文的辦法的可靠性,保持信息完整辦法的可靠性,用以鑒別收件人的方法,以及其他任何相關因素。③劉滿達:《論數據電文的證據價值》,《法學》1999年第8期。”所以在司法實踐中,僅憑當事人提交的數據電文證據是難以定案的,往往需要其他證據的佐證以形成一個完整的證據鏈。但同時一些法律規(guī)范又對經過公證的數據電文證據賦予了較強的證明力?！渡虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于數據電文證據若干問題的解答》第6條規(guī)定了電子郵件在法庭上出示的方式,即“舉證一方應提供郵件的來源,包括發(fā)件人、收件人及郵件提供人,上述人員與案件當事人的關系,郵件的生成、接收時間及郵件內容。庭審出示證據時,若雙方均無異議,可直接出示郵件紙質件;否則,應在計算機上當庭演示,并下載打印成紙質件。若對電子郵件已作公證的,可不當庭演示郵件,而直接將公證文書作為證據出示”,對于網頁內容的證據保全亦然。

正是基于經過公證的數據電文證據的證明力優(yōu)勢,在目前涉及電子商務類的公證中,相當一部分的公證申請是來源于互聯網類保全證據公證,大致包括了網頁保全證據公證、電子郵件保全證據公證以及聊天記錄保全證據公證。此外,就預防性證據保全公證來說,也出現了就數據備份恢復提出公證申請。一些公司擔心存儲在電腦中的信息遭到破壞,故欲保全使用公司配備的計算機制作的文件、使用公司電腦進行業(yè)務往來的信息以及其他記錄。這類證據保全實質上是對當事人恢復數據的行為和過程予以保全的活動,公證時間周期長,工作強度大,當事人往往需要將計算機硬盤中的所有記錄進行鏡像拷貝,一般來說主要是利用攝像機等工具對當事人恢復數據的行為和過程進行全程拍攝,由公證人員全程監(jiān)督當事人對數據的恢復過程。

三、公證機構在電子網絡中的中立屬性

根據《公證法》第6條規(guī)定,我國公證機構的性質已經從國家行政機關轉變?yōu)榉ǘㄗC明機構。其權力屬性也異于國家行政和社會普通機構,也就是被定位在除了國家權力行政和公民私權之外的社會公共管理權力之上的。所以公證權在社會主義公證體系中應該被定位成一種社會公共管理權力。

從電子商務政府監(jiān)管的視角出發(fā),需要進行大量信息的收集。但由于這類信息以電子形式存在從而易于被隱藏和篡改的現狀,和傳統網下經營交易相比,監(jiān)管機構處于一種嚴重信息不對稱或者說是信息短路的劣勢地位,作為監(jiān)管博弈的參與者,其與交易者是一種不完全信息動態(tài)博弈。因此,利用網絡中介第三方來降低電子商務交易成本同時給監(jiān)管機構增加收集信息的強力就是一個值得考慮的策略。

就網絡中介第三方的選擇來說,無論是現存的哪種中介,其都是貫徹個人利益本位,以營利和個體效益最大化為追求目標,而網絡中介信息共享無疑會降低其利潤。一方面,在信息共享過程中,網絡中介必然承擔數據整理、編碼及數據庫維護等一定的信息處理成本。雖然網絡中介通過與監(jiān)管部門的合作獲得一些利益,但是這樣帶有社會服務與管理性質的信息共享的最大受益者卻是國家和市民社會,網絡中介所獲收益與其的付出不匹配,或者可以說其是在一定程度上犧牲個人利益來為政府和社會服務。對于這樣一個以營利為本的私主體來說,顯然不適格。另一方面,許多網絡中介皆屬于雙邊市場④Rochet J C,Tirole J.Platform Competition in Two–sidedMarkets.Journal of the European Economic Association,2003,1(4):990-1029.。作為促成雙邊用戶交易的平臺,客戶加入平臺的收益取決于該平臺另一邊的用戶數量,而交易的數量和規(guī)模又影響著網絡中介的收益。如果網絡中介信息的共享將使監(jiān)管更嚴厲,那某些電子商務交易就無法進行或減少交易者的效用。在此情況下,交易者就會放棄通過信息共享的網絡中介來交易,那么網絡中介的利潤也就會隨之下降。因此,網絡中介必須由不以營利為目的的第三方來承擔。

四、公證在電子商務監(jiān)管和服務中的全程參與性

(一)公證機構對電子商務市場主體信息采集的介入

1、現行制度背后的缺位

作為全國第一部地方性的電子商務法規(guī),《上海市促進電子商務發(fā)展規(guī)定》第14條規(guī)定:“從事電子商務的企業(yè)應當根據國家有關規(guī)定取得相關證照”,然而從實施近兩年的情況來看,該規(guī)定所發(fā)揮的作用微乎其微。該規(guī)定第16條雖然通過委任立法的方式授權市質量技監(jiān)行政管理部門應當會同市經濟信息化行政管理部門組織制定電子商務個人信息采集的相關標準,但當我們試圖搜索由其制定的相關標準時,卻無從發(fā)現。可以說,該規(guī)定的很多條款只是在響亮口號下的制度缺位。2010年7月1日起施行的《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》所強調的“從事商品或服務交易的購買者和出售者均應按其規(guī)定公布營業(yè)執(zhí)照登載的信息或向交易平臺提交真實信息”的做法,毫無疑問地與電子商務交易的匿名性特點或者說是內在優(yōu)勢背道而馳了。

2、電子商務交易的“匿名性”和個人信息保護

便捷性是終端客戶選擇通過電子商務方式進行交易的一個方面,但同時匿名性又是其選擇此方式很看中的一點。通過技術手段監(jiān)控一個主體在網上的交易記錄并不難,但更多的是用戶對電子商務安全性和隱私被曝露的擔憂。然而,身份匿名又是造成電子商務誠信問題的根源之一。由于我國沒有專門的第三方認證機構,電子商務中主體身份的認證一般由網站自己進行。從我國現行實踐來看,雖然各大網站都有自己的身份認證體制,但大多比較松散且主要規(guī)定賣家的身份驗證程序。

針對上述矛盾,筆者認為最好的辦法就是對經營者或者說是出賣方進行工商登記和由國家權威機構搭建數據平臺進行第三方身份認證相結合,貫徹“區(qū)別對待”的方針。具體來說,由經營主體自行進行工商登記的申報,對于未登記的由第三方機構進行身份認證并追蹤其交易數據,如果其營業(yè)額確實達到中小企業(yè)設定標準的,那么仍然要敦促其辦理營業(yè)執(zhí)照。對于辦理執(zhí)照所需要的“經營場地”要求,應采取與傳統店鋪相異的方式,是否需要經營場所的許可,這一點需要在各管理方商榷后決定。對于C2C模式下交易量不高的個人賣家,可以考慮交給交易平臺自己去管理。但這樣一種網站自行管理的前提是個人賣家的身份、交易記錄、檢查是否存在假冒偽劣商品等經過網站運營商的審查,并且電子數據都是保存在權威數據平臺所掌握的服務器上。這樣,一方面由國家權威機構認證的交易雙方主體資格可以得到保證,另一方面,交易雙方也不必擔心個人信息等隱私的泄漏,可以依然保持匿名交易。而政府為了可持續(xù)發(fā)展效率最大化從而將公共權力進行重新配置的需要,這樣一個承擔搭建數據平臺任務的使命政府可以授權給享有社會公共管理權力的第三方去行使。結合現今公共管理的實際,公證機構已經在力圖開拓數據電文的“云公證”業(yè)務⑤借鑒目前已有的理論和實務,“云公證”是指通過拓展公證法律服務,解決互聯網中大量存在的單向、雙向及多向數據真實性、有效性保護的難題。云公證在運行中是采用“云計算”模式,存儲并保管網上數據,在必要的情況下,可以為當事人提供將被保管的數據予以還原的綜合解決方案的平臺。參見鄭建軍、李宗勇《“云公證”理念及其在網上商業(yè)數據保護中的應用》,《中國公證》2010年第10期。和構建數據電文的交換中心,最終實現傳統經營主體與電子商務企業(yè)主體數據共享,并搭建一套主體資料信息庫,從而真正的為電子商務的順利開展以及信用體系的建設提供數據支撐?，F有實踐也充分證明,公證機構介入電子商務主體第三方身份認證中去可以實現對電子商務市場主體利益的保護。

(二)公證機構作為數據電文存儲和交換中心的構建

1、電子商務市場的交易數據缺乏監(jiān)控

從電子商務運作的整個環(huán)節(jié)來看,交易、支付、評價等數據都是存放在網絡商的服務器上。基于網絡商天然理性經濟人的屬性,其當然的存在為了追求自身效益最大化而不恰當地拋棄社會利益的傾向,也同樣存在被其他利益集團“俘獲”的可能。就支付環(huán)節(jié)來說,就調查機構艾瑞咨詢發(fā)布的數據顯示,已經在我國走過10年的第三方支付業(yè)務,2010年一季度國內網上支付市場交易額達2121億元,同比上漲93.5%,該年市場規(guī)模將突破1萬億元⑥佚名:《購物卡、網上支付安全嗎》,《長春晚報》2010年7月31日第11版。。目前的第三方支付公司并非金融機構,在業(yè)務上卻與金融機構性質有著類似的地方。只不過它著力于周轉,進而賺取手續(xù)費,但不會像銀行一樣對客戶的賬戶資金使用狀況進行監(jiān)管。對于客戶預付款形成的“資金沉淀”,一旦出現非法挪用的情況,將會引發(fā)大范圍的社會不安定。疏于監(jiān)控的現狀也會使得目前的第三方支付很容易成為洗錢的工具。

另外,信用評價體系和電子商務社區(qū)的網上輿論監(jiān)督是C2C網站信用評價保障的核心之一。在電子商務市場上,交易記錄和評價分數完全公開,這對C2C交易雙方,尤其是賣家商品的銷售有著至關重要的影響。在商家的BBS社區(qū)中,買家對賣家的評價也直接關系到其產品的銷售。但從目前看來,無論是信用評價還是BBS社區(qū)的數據,其的生成和存儲都少了必要的監(jiān)控。可以說,如果能將這些數據存放在第三方數據保存系統中,那么電子商務運作的全過程便會因為有了適當的監(jiān)控和穩(wěn)定的證據保全力而愈加規(guī)范?！渡虾Ｊ写龠M電子商務發(fā)展規(guī)定》第15條規(guī)定了“市經濟信息化行政管理部門應當推動建立第三方電子數據保存系統,提供交易信息的保存、查詢等服務。鼓勵從事電子商務的企業(yè)委托第三方電子數據保存系統保存交易信息”的做法就是一個良好的立法典范。

2、電子商務運行中的預防性證據保全

目前,從電子證據在訴訟中頻繁出現的現狀可以得見當事人對電子證據固定和保全的依賴度。傳統的電子證據保全業(yè)務都是在糾紛發(fā)生后進行,具有一定的滯后性。雖然相對于未經公證的證據而言具有一定的證明力優(yōu)勢,但就保全的過程來看,當事人很難證明在保全時的證據與糾紛發(fā)生前是一致的,也就是說證據本身的原始性和客觀性打了折扣。所以我們應將眼光更多地轉移到預防性保全證據公證上來。建立健全預防性證據保全措施是電子商務健康深入發(fā)展所需要的。

(責任編輯 趙海鷗)