冉富強

（河南財經(jīng)政法大學法學院，河南鄭州450002）

我國現(xiàn)行《預算法》原則上禁止地方政府舉債。然而，近年來，一些地方政府為發(fā)展地方經(jīng)濟，紛紛通過設(shè)立融資平臺公司規(guī)避《預算法》舉債禁令，從而為地方政府籌措巨額建設(shè)資金。2009年以前，中央政府發(fā)行“曲線債”，即先由中央政府發(fā)行國債，然后再轉(zhuǎn)貸給地方政府使用。為應對國際金融危機，2009年和2010年，國務院授權(quán)財政部代理一些省級政府發(fā)行“地方公債”，從而使地方公債由“地下活動”正式轉(zhuǎn)為“地上制度建設(shè)”層面。于是，如何在制度上構(gòu)建中國特色的地方公債法律制度成為學界、實務界共同關(guān)注和研究的課題。美國是聯(lián)邦制國家，相對于聯(lián)邦政府來說，州和地方政府都屬于“地方政府”。美國州和地方政府直接舉債已有100多年歷史。為防范債務危機，各州也在憲法層面對州和地方政府公債發(fā)行實施多方面的控制。也許，美國州憲法公債控制的經(jīng)驗教訓能為我們構(gòu)建地方政府舉債權(quán)和有效規(guī)制地方公債提供有益借鑒。

一、美國州憲法公債控制方式

1825年，Erie運河通航所帶來的巨大經(jīng)濟效益促使美國各州在隨后的二十年里掀起了歷史上第一輪收費公路、運河和鐵路的建設(shè)高潮。受州際激烈競爭的影響，出現(xiàn)了州政府支持的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)浪費、重復建設(shè)和盲目建設(shè)等嚴重問題。隨后，1837年的經(jīng)濟大恐慌使美國經(jīng)濟驟然緊縮，此前各州利用舉債投資的許多基礎(chǔ)設(shè)施不能產(chǎn)生預期收益。于是，各州面臨嚴重的債務危機，有9個州不能支付公債利息。阿肯色、佛羅里達、密歇根和明尼蘇達等4個州拒付全部或部分債務。國外的投資者，無論是公共或私人投資企業(yè)，幾乎在19世紀40年代全部撤離美國。

為防止債務危機的再次發(fā)生，許多州開始修改憲法，對政府發(fā)行“全信譽和信用公債”實施限制?！八^全信譽和信用公債就是政府應無條件開征任何必要稅收以償付本息的公債。這種公債又稱為一般責任公債或擔保公債”。1盡管各州憲法在公債控制方式上各具特色，但在對一般責任公債的控制上基本無出以下幾種模式：一是，發(fā)行一般責任公債必須舉行全民公決；二是，所有擔保公債（一般責任公債）的發(fā)行須獲得州立法機關(guān)的絕對多數(shù)（從3/4到3/5不等）支持；三是，禁止發(fā)行擔保公債超過稅收、政府支出、政府評估的財產(chǎn)價值或者其他收入的一定比例；四是，絕對禁止發(fā)行一般責任公債。

截止上世紀90年代初，美國只有5個州憲法沒有全信譽與信用公債的控制。馬里蘭州憲法雖然沒有全信譽與信用公債限額的內(nèi)容，但其憲法規(guī)定公債期限不能超過15年?？的腋裰蓦m然沒有公債憲法規(guī)定，但有成文法對長期擔保公債的控制。對全信譽與信用公債控制的通常方式是規(guī)定政府發(fā)債要進行全民公決。目前，美國有21個州憲法采取這種控制方式。盡管有些州憲法要求發(fā)行任何數(shù)額的公債都要舉行全民公決，但絕大多數(shù)州憲法都規(guī)定只有超過一定數(shù)額的擔保公債才舉行全民公決。一般來說，這個數(shù)額從5萬美元到2百萬美元不等。這個規(guī)定也適用于短期公債和臨時財政赤字。

美國有12個州憲法規(guī)定只有立法機關(guān)絕對多數(shù)同意，才能發(fā)行擔保公債。另有15個州憲法禁止發(fā)行超過一定數(shù)額的擔保公債（一般都把其與一般財政收入或評估總財產(chǎn)價值的固定比例掛鉤）。比如，伊利諾伊州憲法第9條第9款第3項規(guī)定：“凡在一個財政年度征稅之前舉借的債務，其數(shù)額不得超過當年本州財政撥款數(shù)額的5％。此類債務的本息須從當年的稅收清償。”該款第4項對緊急狀態(tài)和稅收失敗作出了特別規(guī)定：“因緊急事態(tài)或稅收失敗而引發(fā)財政赤字時，本州依照法律可發(fā)行的公債數(shù)額不得超過本州當年財政年度撥款總額的25％。法律須規(guī)定由此引發(fā)的債務須自借債之日起一年內(nèi)償清?！?/p>

美國有9個州絕對禁止發(fā)行任何擔保公債。例如，亞拉巴馬州憲法就有這樣的規(guī)定，如果州政府要發(fā)行擔保公債，必須通過憲法修正案或者采用規(guī)避憲法的方式。2這些絕對禁止擔保公債發(fā)行的州一般都允許發(fā)行少量公債以彌補臨時財政赤字，并許可基于特殊目的發(fā)行全信譽和信用公債，比如抵御外敵入侵或鎮(zhèn)壓暴亂等。3但也有一些州憲法明確規(guī)定，禁止州和地方政府通過借款來彌補經(jīng)常性年度預算赤字。比如威斯康星州憲法第8條第5款規(guī)定：“立法機關(guān)規(guī)定的本州年度稅收額度，應足以抵消本州年度預算所估算的支出額度。若年度支出超過歲入時，立法機關(guān)應規(guī)定在下一年度開辟新的稅收資源，征收足以彌補本年度支出缺額和支付下一年度預算支出的稅收?！?/p>

除了對以一般財政收入為擔保的一般責任公債進行限制以外，一些州憲法對以公債項目自身收入為償債來源的“收入公債”也給予一定的憲法控制，盡管它不是以政府公共財政信用為支撐，而是通過公債項目所收取的使用費、通行費、租金等來償還公債本息。有十多個州憲法對一定種類的收入公債實施控制。其中有幾個州憲法規(guī)定政府發(fā)行所有收入公債都必須經(jīng)過全民公決，其余的州憲法或者絕對禁止發(fā)行收入公債，或者把收入公債限制在特定目的或一定的數(shù)額范圍之內(nèi)（經(jīng)常把該數(shù)額維系在特定財產(chǎn)或稅收的一定比例之上）。4

另外，在公債用途上，州憲法還規(guī)定政府舉債只能用于公共目的。只有為了公共目的才能以政府的信用舉債，禁止政府直接投資商業(yè)公司。這些規(guī)定開始只適用于州政府。州立法機關(guān)為了規(guī)避憲法的規(guī)定，便授權(quán)地方政府資助私人公司。隨著新一輪的浪費、重復建設(shè)和經(jīng)濟危機，在19世紀后期，許多州再次修改憲法，把公共目的條款和資助限制又擴大到地方政府。5截止2003年，美國已有46個州憲法有公債用于公共目的的限制。它們所表達的意思是要限制州和地方政府為私人企業(yè)提供資金支持。其中紐約州憲法的規(guī)定最為典型。它規(guī)定：“州的資金不能給予、貸予或者資助任何私人公司、協(xié)會和私人事業(yè)單位；任何縣、市、城鎮(zhèn)、村莊和學區(qū)都不能給予、貸予或資助資金或財產(chǎn)給個人、私人公司、協(xié)會或私人事業(yè)。”許多州憲法除了有公共目的的一般性規(guī)定之外，還有一些具體的限制規(guī)定。6

二、美國州憲法公債控制的實效

在西方自由資本主義時期，國家處于“守夜人”地位，國家提供公共產(chǎn)品的范圍也僅限于諾齊克所說的“最弱意義的國家”——基本公共秩序范圍之內(nèi)。7西方資本主義周期性經(jīng)濟危機的反復出現(xiàn)以后，凱恩斯主義開始盛行。它主張國家應主動干涉社會經(jīng)濟事務，以擴大需求，增加就業(yè)，刺激經(jīng)濟復蘇。于是，人們對公共產(chǎn)品和公共服務的需求大幅提高，公共資金的需求也急劇攀升。

由于單純依靠征稅不能滿足巨額資金需求，政府舉債不再被視為一種必要之“惡”。正如哈貝馬斯所說：“通貨膨脹和公共財政的持續(xù)危機，取代了原來的危機循環(huán)，使之在時間上分散開來，并減少了社會后果。”8凱恩斯主義盛行以前，各州也曾經(jīng)采取迂回方式，通過設(shè)立公共機構(gòu)，并由公共機構(gòu)舉債來避開州憲法對政府直接舉債的控制。但公共機構(gòu)的大量出現(xiàn)則是20世紀20年代以后的政治、經(jīng)濟和法律現(xiàn)象。當時興辦公共事業(yè)成為“新政”的一項主要政策，聯(lián)邦政府鼓勵當?shù)毓彩聵I(yè)機構(gòu)為公眾住房和其他項目籌款。9

這些公共機構(gòu)都是依據(jù)立法機構(gòu)法令，或者是為了執(zhí)行立法機構(gòu)的法令而成立的。在州政府層次上往往是由州立法機構(gòu)的特別法案授權(quán)設(shè)立的。10這些公共機構(gòu)之所以能繞過州憲法對一般責任公債的限制，是因為它的償債來源不是一般財政收入，而是以特定收入作為償還本息來源。這就可以避免州憲法對全信譽和信用公債所施加的實體限制和公民表決程序。如果州憲法對收入公債也有一定限制，州和地方政府也可以通過設(shè)立公共機構(gòu)并委托公共機構(gòu)融資、建設(shè)相應的基礎(chǔ)設(shè)施，然后再出租給政府使用，政府則通過支付租金來獲取持續(xù)使用權(quán)。在司法審查方面，州司法審查機關(guān)的憲法解釋把這些無擔保公債或收入公債排除在州憲法的限制之外。11從美國州或地方政府的憲法規(guī)避實踐來看，政府通過公共機構(gòu)舉債主要有如下幾種方式。

1.特別區(qū)域

為規(guī)避州憲法對公債的限制，當一個城市用完憲法所規(guī)定的公債最高限額之后，新的建設(shè)項目可以通過增設(shè)一個新的政府組成單位來獲得資助，例如增設(shè)一個特別公園區(qū)域、供水區(qū)域或排水區(qū)域等。雖然這個區(qū)域與市政府具有更多的共性，但這個特殊區(qū)域變成了一個分離的合作方，它的債務就與市政府剝離。盡管這些地區(qū)擁有許多與市政府一樣的特性，比如征稅權(quán)，但無論如何，憲法對公債的限制通常不再適用于該特區(qū)。即使這個特區(qū)也有公債限制，但當一個地區(qū)重疊于一個市政當局時，這個地區(qū)的公債限額將會倍增。12

2.特別基金

特別基金理論適用于地方政府的公債項目，例如修路之后，政府通過向受益的臨街土地征收部分土地增值款來償還借款，這至少在理論上被認為是由一項特殊基金來償付的。法院后來把這種例外擴展到依靠公債收入資助的公共事業(yè)及能夠從使用者獲得收入的公債項目。法院認為政府只是作為一個單純的代理機構(gòu)來籌款并供這些機構(gòu)使用，資產(chǎn)所有者和公共項目的使用者才是真正的債務人。13

隨著時間的推移，特別基金理論已經(jīng)大大超過了其當初單獨依靠公債項目收費償還公債本息的范圍。州法院發(fā)現(xiàn)，利用公債建設(shè)的高速公路通過征收燃油稅和收取汽車使用費來償還本息，也不應屬于憲法控制公債的范圍。這個推理建立在如下基礎(chǔ)之上：新的高速公路建設(shè)將產(chǎn)生新的汽車使用、新的燃油稅和新的收費，償還公債的成本不是來自普通納稅人。同樣，如果用公債資金建設(shè)會議中心，其本息償還來自對賓館空間所征收的新稅，它也不屬于憲法控制的公債范圍。其理論根據(jù)是會議中心將促進賓館使用，產(chǎn)生新的必要賓館稅收，因此它并不威脅未來的納稅人。公債建設(shè)項目與收入償還公債本息義務之間的聯(lián)系變得比過去寬松了，這種聯(lián)系是收入公債正當性的基礎(chǔ)。14

特別基金理論所適用的公債范圍其實就是以公債項目自身收入償還公債本息的“收入公債”，“這種債券被一種具體的收入來源所支持。正如一些州司法機關(guān)或一些州憲法修正案所載明的那樣，這些‘非擔?！╪on-guaranteed）或‘收入公債’（revenue bond）不屬于憲法公債所控制的一般責任公債（general obl igation debt）”。15

3.尚未履行的合同（Executory cont ract）

如果缺乏特殊情勢，特殊基金理論就不適用于公共機構(gòu)租金。而其他能夠使公共機構(gòu)擺脫公債憲法控制的理論則不附加特別條件。例如，在威斯康星州，租金在普通法看來就不是債務；賓夕法尼亞州和印第安納州允許將多年的尚未履行合同排除在公債限制之外。亞拉巴馬州法院甚至將一年期尚未履行合同也排除在公債限制之外。該規(guī)避行為的具體操作模式為：首先，由政府成立具有獨立法人實體性質(zhì)的公共機構(gòu)；其次，該公共機構(gòu)以自己名義發(fā)行企業(yè)債券來籌措資金，并承擔某公共服務職能工程項目的建設(shè)；最后待工程建成后再由政府與該公共機構(gòu)簽訂定向長期租賃合約，公共機構(gòu)則依靠政府支付的租金償還公債本息。

這種規(guī)避方式的立論基礎(chǔ)是政府未來支付的租金不屬于公債范疇。威斯康星州法院就認為未來的租金按照普通法不屬于公債。這個古老的先例被認為是普通法的一個神秘規(guī)則，它由Coke’s Litt leton（1794年）案確立后一直流傳至今。雖然它曾經(jīng)很受尊重，然而現(xiàn)在這個規(guī)則卻存在一定問題。未來租金一旦到期就要償付，這是所有未到期債務的共同特征。事實上，即使在lord Coke’s時代，這個規(guī)則也可能是一個薄弱的法律理由。無論如何，它絕對不符合現(xiàn)代的法律理念。16

事實上，“尚未履行租賃合同”與市場上真正的租賃合同存在根本區(qū)別。在絕大多數(shù)租賃契約中，各州與地方政府所支付的租金不是建立在租賃市場的價值基礎(chǔ)上；相反，它們的租金是建立在這些私人或公共建設(shè)機構(gòu)償付債務本息的需求之上。只要政府所支付的租金是基于對這些事實的把握，且租金又來自立法機關(guān)的年度預算撥款，絕大多數(shù)州最高法院都會認為這個支付租金的義務不屬于憲法意義上的“公債”。17

4.從屬于撥款的債務

從屬于財政撥款的債務出現(xiàn)在20世紀的最后幾十年，它極大地擴張了規(guī)避憲法公債控制的方式?！皬膶儆趽芸畹膫鶆铡币矊儆诤贤瑐鶆眨侵莺偷胤秸霉珎Ｊ降倪M一步發(fā)展，政府可以通過這種方式獲得自身所需的任何東西。更確切地說，一個公共機構(gòu)、特別區(qū)域或者其他不屬于憲法限制公債的實體發(fā)行一個債券，用這個債券為州或地方政府建設(shè)一個工程，然后開始與州或地方政府草擬一份合同，其中政府同意支付該機構(gòu)每年的金額等于這些機構(gòu)每年需要償還債券本息的費用。只要州或地方政府支付給這個機構(gòu)的款項屬于每年的財政撥款，且對該財政撥款的其他要求都被放棄。許多受理此類案件的州法院都認為，這些州或地方政府滿足上述機構(gòu)償付債務本息的合同義務不屬于憲法規(guī)定的公債限制范圍。18

這種規(guī)避憲法公債限制的方式現(xiàn)在已經(jīng)日益普遍。根據(jù)2001年美國一個重要的公債利率評價機構(gòu)Standard＆Poor’s的統(tǒng)計，這種公債發(fā)行方式已經(jīng)至少在33個州普遍存在。一個最近的法院裁決透露，共有32個州法院支持某種形式的從屬于撥款的債務。19

實際上，盡管這些法院支持“從屬于撥款債務”不屬于憲法控制公債的范圍，但許多州最高法院都坦誠地認為，負有這些義務的州和地方政府都會盡力保證年度財政撥款。畢竟，如果年度財政撥款出現(xiàn)問題，就會對該州或地方政府的公債等級和公債利率產(chǎn)生極大的負面影響。在1998年Rider v.City of San Diego案中，加利福尼亞州最高法院自己承認：“我們并非對此交易的性質(zhì)無知?！比欢@些實踐后果不足以引發(fā)州憲法控制公債的適用。20

由于存在上述多種規(guī)避州公債憲法的制度漏洞，盡管美國絕大多數(shù)州憲法都有關(guān)于公債控制的規(guī)定，但總體來說，公債憲法控制的實效并不理想。美國學者Bever ly S.Bunch通過實證研究發(fā)現(xiàn)，當州憲法既有一般責任公債的限制，又有收入公債的限制時，這些州就會存在大量的公共授權(quán)機構(gòu)履行多種公共服務職能，這些公共機構(gòu)發(fā)行的債券幾乎都是州基礎(chǔ)設(shè)施公債。由此看來，公債的憲法控制與政府運用公共機構(gòu)舉債之間有直接的因果關(guān)系。政府官員沒有對使用公共機構(gòu)的價值進行反思，而是熱衷于規(guī)避憲法對公債的控制。21

華盛頓州立大學的David C.Nice教授指出：“盡管多數(shù)州想通過預算平衡原則或者憲法對公債進行限制，但嚴格的憲法限制對于控制以征稅權(quán)為擔保的一般責任債務有顯著效果，而對于整體州政府的負債沒有產(chǎn)生實質(zhì)效果。公債憲法控制方式可能會影響公債發(fā)行具體方式的變化，其對各級政府公債總量不會產(chǎn)生實質(zhì)影響?！?2

美國各州憲法公債控制并沒有產(chǎn)生預期的效果。學者Rechard Bri f faul t認為，許多州法院對公債憲法控制持消極態(tài)度有如下幾個方面的原因：“第一，法院傾向于把財政限制理解為一般立法，而不是諸如言論自由、宗教自由、隱私權(quán)等基本權(quán)利；第二，一些州法院對因受財政限制的公共項目的目的表示非常同情；第三，在發(fā)行公債問題上，政府的新型項目不會對個體產(chǎn)生消極影響，個體受到影響的只是購買政府公債的公民，只要財政措施沒有政府全信用擔保，他們就不把它當作‘公債’，其對當下和未來納稅人所造成的影響則被忽視或認為無關(guān)緊要；最后，法院可能會受到執(zhí)政者的政治價值取向的影響，并力圖獲取當代政治支持?！?3

三、對我國的啟示

（一）賦予地方舉債權(quán)應以構(gòu)建地方自主征稅權(quán)和自主財力為制度環(huán)境

從美國州憲法公債控制方式來看，它們對以一般財政收入為擔保的“一般責任公債”都施加嚴格控制，原因是這種債務以州和地方政府行使征稅權(quán)特別是稅收立法權(quán)為擔保。為防止過度征稅超過當?shù)孛癖姷某惺苣芰Γ髦荻挤浅ｊP(guān)注一般責任公債的憲法控制。從實效來看，一般責任公債控制的效果也比較明顯。由此看來，一般責任公債的舉債權(quán)隸屬于征稅權(quán)，歸屬于地方自治權(quán)。24稅權(quán)是一個權(quán)力體系。從稅收法律允許的環(huán)節(jié)和過程劃分，稅權(quán)應由稅收立法權(quán)、稅收執(zhí)法權(quán)、稅收司法權(quán)和稅法監(jiān)督權(quán)四大部分組成。這里的征稅權(quán)主要是指歸屬于地方自治權(quán)的稅收立法權(quán)。收入公債以公債項目自身收入為償債來源，一般情況下政府不承擔直接財政責任，僅在項目失敗時政府才承擔補償責任。由此，地方政府發(fā)行收入公債不以其擁有稅收自主權(quán)為前提，但其至少也應有規(guī)范而穩(wěn)定的財力保障。

總之，修改后的《預算法》賦予地方政府舉債權(quán)應當以構(gòu)建地方自主稅權(quán)和規(guī)范轉(zhuǎn)移支付為前提和基礎(chǔ)。值得關(guān)注的是，已經(jīng)公布的《預算法》草案已明確規(guī)定：“各級政府之間應當建立支出責任與財力保障相匹配的財政管理體制?！钡@一原則性表述還需相關(guān)法律進一步細化。

首先，要修改《稅收基本法》并賦予省級政府一定的稅收立法權(quán)。這是一級政府發(fā)行一般責任公債的財政基礎(chǔ)。美國是聯(lián)邦制國家，在稅收和舉債方面，聯(lián)邦憲法授予合眾國國會的權(quán)力包括制訂并征收國民稅、關(guān)稅、進口稅和貨物稅以及以合眾國的名義借貸等權(quán)力。聯(lián)邦憲法第十修正案規(guī)定：“憲法既未委托給合眾國，亦未禁止各州（使用）的權(quán)力，分別被保留給各州或人民?！痹诼?lián)邦政府征稅和舉債之外，州和地方政府仍然享有自己獨立的征稅權(quán)和舉債權(quán)。關(guān)于地方自治權(quán)，有固有權(quán)說、承認說、制度保障說、人民主權(quán)說等多種學說。25在美國建國以前，各州和地方政府已有長期地方自治的歷史，固有權(quán)說比較適合美國州和地方政府自治權(quán)運行歷史，這也是美國在州憲法層面對公債實施控制的原因。

我國在1994年實行分稅制改革以后，地方事權(quán)不斷增加，財權(quán)卻被嚴重削弱。26為緩解上述現(xiàn)狀，同時也是為了配合《預算法》修改提出的“各級政府之間應當建立支出責任與財力保障相匹配的財政管理體制”，必須盡快建立中國特色的地方稅法律體系和制度，特別是要盡早賦予省級政府適度的自主稅收立法權(quán)。正如有學者所說：“在憲法層面賦予地方政府地方稅費的立法權(quán)是完善我國分稅制公共財政體制的基本走向和努力方向。”27多數(shù)學者認為，一些具有地方性特征的稅種比較適合設(shè)置地方稅，比如房產(chǎn)稅、資源稅、土地使用稅等。28

其次，應通過《預算法》的修改構(gòu)建科學規(guī)范的轉(zhuǎn)移支付制度。收入公債雖然不以政府征稅權(quán)為擔保，但其發(fā)行主體畢竟是政府設(shè)立的公共機構(gòu)。這些公共機構(gòu)所落實的項目一般屬于準公共產(chǎn)品，政府有責任給予財政資助并保證其正常運轉(zhuǎn)。所以，收入公債與地方公共財政存在緊密聯(lián)系。地方政府設(shè)立的公共機構(gòu)發(fā)行收入公債，應當以地方政府擁有規(guī)范的轉(zhuǎn)移支付制度為保障。否則，如果缺乏規(guī)范的轉(zhuǎn)移支付制度，地方收入公債就會異化為“國債”。這次《預算法》修改草案對轉(zhuǎn)移支付制度作了原則性規(guī)定：以一般性轉(zhuǎn)移支付為主體，以均衡地區(qū)間基本財力為主要目標。要具體落實此項制度，仍需制定專門的《轉(zhuǎn)移支付法》，以使預算法的原則性規(guī)定有更為完善的法制保障。

再次，要在憲法、法律層面科學地界定各級政府的事務管理權(quán)限，其中包括中央政府的專屬事項、中央政府與地方政府的共管事項及地方政府的專屬事項等。如果各級政府的事權(quán)沒有嚴格界定，地方政府就很難抵御中央政府強制向地方政府下放事權(quán)但不賦予相應財權(quán)的行為，從而使地方公債法律制度的基石——“一級政府、一級財政責任”的原則難以兌現(xiàn)，最終導致“地方公債”異化為“準國債”。

最后，作為憲法性法律，《預算法》應明確授予地方政府舉債權(quán)。我國是單一制國家，且缺乏長期地方自治的歷史傳統(tǒng)。美國地方自治權(quán)的固有權(quán)說不適合中國。相比之下，“承認說”比較適合我國國情?！案鶕?jù)這一理論，地方被納入國家統(tǒng)治機關(guān)的環(huán)節(jié)之一，地方稅權(quán)等地方自治權(quán)是國家的固有權(quán)力，而鑒于因地制宜之故將其某些事權(quán)交由地方行使”。29按照《立法法》第8條的規(guī)定，公債屬于法律保留事項。沒有憲法、法律授權(quán)，地方政府不能行使舉債權(quán)。因此在預算法中應明確授予地方政府舉債權(quán)。事實上，《預算法》修改起草小組于2009年起草的《預算法》（修改稿）已經(jīng)把該項修改內(nèi)容寫入草案。

（二）《預算法》應對地方政府的舉債主體、實體及程序?qū)嵤┤婵刂?/h3>

《預算法》修改在授予地方政府發(fā)行公債的同時，也應對地方公債的舉債主體、實體及程序上作出全面限制，以實現(xiàn)賦權(quán)與控制的有機統(tǒng)一。根據(jù)美國州憲法公債控制的經(jīng)驗與教訓，《預算法》修改應當重點關(guān)注以下幾個方面的地方公債法律規(guī)制。

首先，《預算法》應當將地方公債的發(fā)行主體暫定為省級政府。地方公債以地方政府能獨立承擔財政責任為基礎(chǔ)，如果地方政府缺乏自主稅收立法權(quán)，就不能從根本上保證地方公債的“地方”屬性。從目前我國稅收立法權(quán)的配置現(xiàn)狀來看，要賦予地方政府稅收立法權(quán)，暫時僅會放權(quán)到省級政府。地方公債在我國是新鮮事物，中央和地方都缺乏管理經(jīng)驗，市場發(fā)育又不成熟，如果過度授權(quán)可能會出現(xiàn)失控局面。因此，筆者建議，此次《預算法》修改應當把地方公債的發(fā)行權(quán)限定在省級政府的層次。當然，如果計劃單列市擁有一定稅收自主權(quán)，也可以授予其發(fā)行一定額度的市政建設(shè)公債。事實上，我國2009年地方公債的發(fā)行主體就是省、自治區(qū)、直轄市和計劃單列市。

其次，《預算法》修改應當明確授權(quán)地方政府只能發(fā)行建設(shè)公債，其中包括以一般財政收入為擔保的一般責任公債和以項目自身收入為償債來源的收入公債。地方政府沒有外交、國防、宏觀調(diào)控等事務管理權(quán)限，因此《預算法》應明確禁止地方政府發(fā)行公債用于地方日常支出。目前，我國地方政府設(shè)立的融資平臺大致可分為三種類型，即為地方政府解決日常開支、以地方政府一般財政收入為擔保的建設(shè)公債及以項目收入為償債來源的建設(shè)公債。如果《預算法》對上述三種公債予以全面界定和規(guī)制，地方融資平臺法律規(guī)制的基本框架也就基本形成了。

再次，《預算法》修改應當對各種地方公債的債務上限作出明確限定。美國州憲法公債控制的實效告訴我們，一般責任公債、收入公債均應有上限指標，否則很難達到公債總量控制的實效和目標，而且一般責任公債上限的控制方式要更加嚴格。反過來說，收入公債的限額一般要大于一般責任公債的限額。除此以外，筆者認為，我國地方債務的上限還應包括兩個方面的內(nèi)容。其一，債務上限應當與地方財政收入或某項財產(chǎn)的價值掛鉤，其終極價值追求是債務上限應當與當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展相適應，避免出現(xiàn)償債風險。比如伊利諾伊州憲法第9條第9款第3項規(guī)定：“凡在一個財政年度征稅之前舉借的債務，其數(shù)額不得超過當年本州財政撥款數(shù)額的5％。此類債務的本息須從當年的稅收清償?！逼涠胤絺鶆照既珖鴤鶆盏纳舷薇壤矐鞔_限定。由于涉及主權(quán)信用安全問題，地方公債的總體比例應當?shù)陀谥醒胝?，美國州和地方政府的債務占各級政府總債務的比例近年來一般?0％左右。而同期州和地方政府財政支出占各級政府總支出的比例一般達45％。日本地方債占全部公債的比例更低。30筆者建議在充分考量中國國情的基礎(chǔ)上，《預算法》對地方公債的幾個上限分別作出適度規(guī)定。

再其次，《預算法》修改應對地方公債的用途作出明確規(guī)定。其一，應明確限定地方公債只能用于公益目的，不能用于商業(yè)目的。在當下中國，特別應當強調(diào)地方政府不能發(fā)行地方公債用于以營利為目的的私法人——國有公司。其二，要明確限定地方公債項目應當符合代際公平原則，即成本擔當與收益享受必須具有時空上的一致性。舉債權(quán)是征稅權(quán)的適度延伸和理性拓展。利用“稅收平滑”原理將大型公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)成本在相鄰的幾代人之間合理分攤，是建設(shè)公債存在的正當性基礎(chǔ)，它以相鄰幾代人都能分享公共設(shè)施的利益為理據(jù)。否則就是純粹透支后代的行為，缺乏實質(zhì)正當性。建設(shè)資金缺乏，應當首先拷問稅收規(guī)模是否適度，稅收結(jié)構(gòu)是否合理，中央與地方事權(quán)、財權(quán)及財力配置是否科學，而不是徑直選擇發(fā)行地方公債。只有上述三者均合理或基本合理的前提下，符合“稅收平滑”原理的建設(shè)公債才具有正當性。為防止開放地方公債反而放縱或遺漏稅收法治改革，建議《預算法》規(guī)定地方建設(shè)公債必須符合代際公正原則，以此作為地方建設(shè)公債正當性的底線。否則就會出現(xiàn)美國州和地方政府利用“尚未履行的合同”、“從屬于撥款的債務”等理論規(guī)避法制禁令的無序局面。

最后，《預算法》應明確規(guī)定地方公債的發(fā)行程序。地方政府發(fā)行公債，要經(jīng)過同級人大審議批準。我國曾有學者主張：“在地方政府存在‘軟約束’的體制下，賦予地方政府‘發(fā)債權(quán)’有可能被濫用。”31這種說法有一定道理。我國地方人大確實存在對地方行政機關(guān)監(jiān)督制約不足的問題。但人大對行政機關(guān)的制約不足不僅出現(xiàn)在地方政府層面，這種情況在中央層面也同樣存在。它不能成為阻礙地方公債制度推行的理由，關(guān)鍵是如何消解這一現(xiàn)象。作為單一制國家，地方公債發(fā)行應由中央政府審批。在中央政府審批程序的制約下，地方人大“軟約束”會受到一定遏制。

在具體審批程序上，根據(jù)國務院《關(guān)于發(fā)行2009地方政府債券有關(guān)問題的通知》以及財政部《財政部代理發(fā)行2009地方政府債券發(fā)行兌付辦法》、《關(guān)于做好報送2009年地方政府債券發(fā)行計劃建議有關(guān)工作的通知》的相關(guān)規(guī)定，我國2009年地方公債的發(fā)行程序是：地方政府向財政部提出申請；國務院對其申請進行審查；國務院批準發(fā)行規(guī)模后，再報請同級權(quán)力機關(guān)審批；在國務院批準的規(guī)模內(nèi)向財政部報送地方債券的發(fā)行計劃；地方政府與財政部商定具體發(fā)行數(shù)額、時間等。有學者認為，這種程序控制從宏觀調(diào)控以及控制財政風險的角度來說，確屬必要，但也存在程序繁瑣、誘發(fā)尋租行為等問題，并指出地方公債發(fā)行規(guī)模的制定權(quán)應當明確規(guī)定屬于地方政府。32

這位學者的觀點有一定道理，中央政府對地方公債的審批程序確實不能太繁瑣，否則就有侵犯地方自主權(quán)的嫌疑。但作為單一制國家，保留中央政府對地方公債的審批權(quán)也是必要的。筆者認為，在中央政府的審批程序上，一般責任公債和收入公債應當分別規(guī)定。由于一般責任公債與地方政府的無限征稅權(quán)緊密相連，中央政府應當對其實施更加嚴格的控制，其審批程序也應更加嚴格。因此一般責任公債的發(fā)行數(shù)額、時間、用途等基本要素都應接受中央政府的實質(zhì)審查。相反，中央政府對收入公債的審查應當相對寬松。收入公債的具體發(fā)行數(shù)額、時間、用途等都由地方政府或地方權(quán)力機關(guān)決定，中央政府僅僅控制其總額上限及用途。

（三）所有公共機構(gòu)舉債都應納入公共預算管理

“所有的政府收入和支出都應當納入預算”。這是這次《預算法》修改草案的一大亮點，同時也為有效規(guī)范和治理地方融資平臺提供了法制保障。它意味著修改后的《預算法》實施以后，政府預算外收支將成為歷史。具體來說，政府公共預算、政府性基金預算、國有資本經(jīng)營預算和社會保障預算等四個部分將全部包含在各級政府預算中，各級政府、行政部門和單位必須將收入全部列入預算，并明確公共預算收支的范圍。筆者認為，包括地方融資平臺公司在內(nèi)的所有地方公共部門都應納入公共預算管理，所有公共機構(gòu)舉債都應納入公共債務管理。之所以如此規(guī)定，有如下幾個方面的理由。

首先，由于政府要為融資平臺承擔最終或補充財政責任，其舉債是政府性債務。政府性債務一旦出現(xiàn)信任危機，政府必然要動用公共財政扶持。所以，從政府與政府公共機構(gòu)的緊密關(guān)系來說，公共機構(gòu)舉債也要納入公共預算管理。

其次，公共機構(gòu)舉債納入公共預算是維護國家信用健康的有效保證。如果公共機構(gòu)舉債淡出憲法、法律和公共預算視野，將很難保證國家信用體系的健全。一旦個別地方融資平臺出現(xiàn)債務危機，很快就會波及全國，甚至全球。迪拜債務危機和希臘債務危機對歐洲和主權(quán)信用的沖擊就是例證。

再次，公共機構(gòu)舉債納入預算管理，可以避免執(zhí)政當局對民主控制預算的規(guī)避，避免政治家“暗箱操作”滿足個別利益集團的利益訴求。美國自從1975年以來，預算外機構(gòu)（Of f-Budget enterprises）的舉債與選民投票表決發(fā)行的公債相比，前者比后者的數(shù)量大，且增長速度也更明顯，一些項目有資助私人利益的重大嫌疑。33地方公共機構(gòu)納入地方公共預算管理，有利于地方人大和社會對包括地方融資平臺在內(nèi)的地方公共機構(gòu)的監(jiān)督和制約。

最后，公共機構(gòu)或融資平臺納入預算管理，可以大大節(jié)省融資成本。國債是“金邊債券”，地方公債是“銀邊債券”，它們的信譽均高于一般債券，且利率較低。將地方公共機構(gòu)舉債納入預算管理，雖然它在一定程度上限制了其融資行為，卻可以大大降低其舉債成本，提高舉債效率，這一點在中國更加突出。當前我國地方融資平臺的舉債基本上全是金融機構(gòu)的貸款，如果將其劃入一般責任公債或收入公債并納入公共預算，賦予其從社會直接融資的能力，就會大大降低公共機構(gòu)舉債利率，提高舉債效率，降低公共機構(gòu)運行成本。比如，如果高速公路公司由向金融機構(gòu)貸款變?yōu)楣_向社會融資，無疑會大大降低高速公路建設(shè)成本和通行費標準。

注：

1 C.Rober t Mor ris,Jr:Evading Debt Limitation with Publ ic Bui lding Authorities:The Cost ly Subversion of State Constitutions,The Yale Law Journal,Vol,68,No.2（Dec.,1958）,pp.234—268．

2為滿足州政府的資金需求，從1901年到20世紀90年代，亞拉巴馬州已經(jīng)通過43個憲法修正案授予州政府發(fā)行特定項目和數(shù)額的公債。See Richard Brif faul t:The disfavored constitution:state fiscal limits and state constitutional law,Rutger Law Journal,Summer,2003,34 Rutgers L.J.907.

3 D.Roderick Kiewiet and Kristin Szakaly:Constitutional Limitation on Bor rowing:An Analysis of States Bonded Insebtedness,Journal of Law,Economics,＆Organization,Vol.12,No.1（Apr., 1996）,pp.62-97.

4 Bever ly S.Bunch:The Ef fect of Constitutional Debt Limits on State Government’Use of Public Authorities,Publ ic Choice,Vol.68,No.1/3（Jan.,1991）,pp.57-69．

5 Richard Bri f faul t:The disfavored constitution:state fiscal l imits and state constitutional law,Rutger Law Journal,Summer,2003,34 Rutgers L.J.907.

6 Richard Bri f faul t:The disfavored constitution:state fiscal l imits and state constitutional law,Rutger Law Journal,Summer,2003,34 Rutgers L.J.907.

7諾齊克所謂“最弱意義上的國家”就是一種管事最少的國家，最低限度的國家，國家意義最弱但又還是國家的國家，除了保護功能之外無其他功能的國家，古典自由所謂“守夜人”式的國家。參見[美]諾齊克：《無政府、國家與烏托邦》，何懷宏譯，中國社會科學出版社1991年版，第4頁。

8[德]哈貝馬斯：《合法性危機》，劉北成、曹衛(wèi)東譯，上海世紀出版集團2009年版，第68頁。

9 C.Rober t Mor ris,Jr:Evading Debt Limitation with Publ ic Bui lding Authorities:The Cost ly Subversion of State Constitutions,The Yale Law Journal,Vol,68,No.2（Dec.,1958）,pp.234—268.

10 C.Robert Mor ris,Jr:Evading Debt Limitation with Publ ic Building Authorities:The Cost ly Subversion of State Constitutions,The Yale Law Journal,Vol,68,No.2（Dec.,1958）,pp.234—268．

11 Richard Brif faul t:The disfavored constitution:state fiscal l imits and state constitutional law,Rutger Law Journal,Summer,2003,34 Rutgers L.J.907.

12例如，在Kennebec Water Dist.V．City of Watervi l le一案中，第一個公共事業(yè)機構(gòu)——Kennebec供水區(qū)域就適用特別區(qū)域理論。該供水區(qū)域于1899年取代Watervi l le和緬因州附近的私人供水系統(tǒng)。它用公債支付該并購費用，并利用供水收入來償還公債本息?？导{貝克（Kennebec）是一個典型的特區(qū)（除了它缺少征稅的權(quán)力），盡管Watervi l le已耗用完了憲法授予它的舉債限額，但緬因州最高法院認為，憲法所規(guī)定的限制不適用于該特別區(qū)域。作為一個獨立的法人實體，這個區(qū)域的義務與該城市無關(guān)．See C.Rober t Mor ris, Jr:Evading Debt Limitation with Publ ic Bui lding Authorities:The Cost ly Subversion of State Constitutions,The Yale Law Journal,Vol,68,No.2（Dec.,1958）,pp.234—268．

13 C.Robert Mor ris,Jr:Evading Debt Limitation with Publ ic Building Authorities:The Cost ly Subversion of State Constitutions,The Yale Law Journal,Vol,68,No.2（Dec.,1958）,pp.234—268.

14 Richard Brif faul t:The disfavored constitution:state fiscal l imits and state constitutional law,Rutger Law Journal,Summer,2003,34 Rutgers L.J.907.

15 Richard Brif faul t:The disfavored constitution:state fiscal l imits and state constitutional law,Rutger Law Journal,Summer,2003,34 Rutgers L.J.907.

16在該案中，Lords’Coke認為：“租金在合同解除時既不是債務，也不是負債，由于承租人在租金到期之前就離開這塊地方，租金就不存在了，支付租金是基于從這塊土地上受益。出租人在租金到期之前就赦免或者解除了租金。”未來租金雖然能夠解除，但解除行為事實上是不正當?shù)某绦?。從Coke的語言中，早期的美國案件在相關(guān)背景下演變成了“租金不屬于債務的規(guī)則”。這個裁決的推理是意外事件可能成為拒付租金的辯解，比如，租戶被一個比地主具有更高權(quán)能的人所驅(qū)除，合同也可能因為租戶自己拒絕租賃或被主人驅(qū)除而提前終止。

17 Richard Brif fault:The disfavored constitution:state fiscal l imits and state constitutional law,Rutger Law Journal,Summer,2003,34 Rutgers L.J.907.

18 Richard Brif faul t:The disfavored constitution:state fiscal l imits and state constitutional law,Rutger Law Journal,Summer,2003,34 Rutgers L.J.907.

19 Richard Brif faul t:The disfavored constitution:state fiscal l imits and state constitutional law,Rutger Law Journal,Summer,2003,34 Rutgers L.J.907.

20 Wi lson v.ky.Transp.Cabinet,884 S.W.2d 641,644（Ky.1994）“The argument that the practical consequences of subject-to-appropriation debt produce some kind of constitutional general obl igation is without merit……Practical,moral or righteous claims do not pass the test of contract or constitutional law.”

21 Bever ly S.Bunch:The Ef fect of Constitutional Debt Limits on State Government’Use of Public Authorities,Publ ic Choice,Vol.68,No.1/3（Jan.,1991）,pp.57-69.

22 David C.Nice:The Impact of State Policies to Limit Debt Financing,Publius,Vol.21,No.1（Winter,1991）.pp.69-82.

23 Rechard Bri f faul t：FOREWORD:THE DISFAVORED CONSTITUTION:STATE FISCAL LIMITS AND STATE CONSTITUTIONAL LAW,Rutgers Law Journal,Summer,2003.

24我國也有學者主張，一般責任債券由于要以政府無限的稅收收入為擔保，在我國地方稅種體系沒有建立起來、地方稅主體稅種不明確的情況下，是不適合采取的。參見華國慶：《中國地方公債立法研究》，《安徽大學學報》（哲學社會科學版）2010年第4期。

25參見法治斌、董保城：《憲法新論》，臺北元照出版有限公司2005年版，第431-433頁。

26據(jù)國家審計署審計報告顯示，2007年，18個?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）縣級政府能自主調(diào)控的財力僅占其可用財力的19.3％。從支出方面看，縣級財政支出占這18個?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）財政支出總額的54.8％，卻承擔了73％的財政供養(yǎng)人口和80％以上的義務教育學生、城鎮(zhèn)低保人員的支出。晏耀斌：《新〈預算法〉有望放行地方公債》，《中國經(jīng)營報》2010年12月18日。

27朱丘祥：《分稅與憲政》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第225頁。

28關(guān)于地方稅收立法權(quán)，我國多數(shù)學者認為，一是全國統(tǒng)一開征、對宏觀調(diào)控影響較大的地方稅種，如營業(yè)稅、企業(yè)所得稅、個人所得稅等，由中央統(tǒng)一立法和解釋，稅收管理權(quán)也相對集中在中央，但在不違背中央統(tǒng)一規(guī)定的前提下，可賦予地方在一定范圍和幅度內(nèi)的政策調(diào)整權(quán)。二是全國統(tǒng)一開征但區(qū)域性特征比較明顯的地方稅種，如資源稅、房產(chǎn)稅等，基本的稅收法規(guī)由中央負責制定，具體的實施辦法、稅目、稅率的調(diào)整、稅收減免以及稅收管理等權(quán)限賦予地方。三是零星分布、征收成本較高的地方稅種，如城鎮(zhèn)土地使用稅、車船稅等，其立法權(quán)、征收權(quán)和管理權(quán)全部劃歸地方。四是省級地方政府根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要，以及經(jīng)濟資源優(yōu)勢和稅源情況，在報請中央批準之后，可以開征某些具有地方特色的稅種?！标惿儆ⅲ骸渡鷳B(tài)稅法論》，北京大學出版社2008年版，第227頁。

29陳少英：《生態(tài)稅法論》，北京大學出版社2008年版，第227頁。

30參見洪流、阮銀蘭：《地方債：戰(zhàn)略抉擇與制度建設(shè)》，《財會研究》2009年第22期。

31劉華：《公債的經(jīng)濟效應研究》，中國社會科學文獻出版社2004年版，第291頁。

32參見華國慶：《中國地方公債立法研究》，《安微大學學報》（哲學社會科學版）2010年第4期。

33 James T.BENNETTTHOMASJ.DILORENZO:Of f-budget activities of local government:The bane of the tax revol t,Publ ic Choice 39:333-342（1982）．