許世英

(中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088)

論清末商法的實施及其效果

許世英

(中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088)

中國封建社會并不存在獨立的商法制度。制定私法性質(zhì)的商法是晚清修律的重要任務(wù)之一。清末商法作為中國近代最早的商事立法，在近代法制史上占有比較重要的地位，因此有必要對清末商法的實施機構(gòu)、清政府對商法的貫徹施行、民間對商法的遵守等方面給予必要的研究。清末商法的制定與實施在一定程度上推動了清末社會經(jīng)濟的發(fā)展。

清末 商事立法 法律實施 法律效果

中國古代社會一直推行重農(nóng)抑商的政策，商業(yè)被當作士農(nóng)工商之“末”，處于被忽視的地位。因此，在我國古代封建法制中，并不存在獨立或集中的商事法制度。刑民不分、諸法合體法制形態(tài)反映了我國封建社會長期處于商品經(jīng)濟極度不發(fā)展的實際狀況。制定私法性質(zhì)的商法是晚清修律的重要任務(wù)之一。中國近現(xiàn)代意義上的商法起始于清末大規(guī)模的商事立法，期間完成了包括《欽定大清商律》(1903，包括《商人通例》和《公司律》)、《破產(chǎn)律》(1906)、《大清商律草案》(1908)、《改訂大清商律草案》以及《銀行通行則例》(1908)、《公司注冊試辦章程》(1906)等等一系列商事法規(guī)。清末商事立法，是中國近代商事立法的第一次實踐，是清末法制改革的重要組成部分。這些法律從形式、體例到內(nèi)容都具有創(chuàng)新性，符合中國法制近代化的需要。它完備了中國近代的法制體系，有助于中外法律文明的相互融匯。清末商事立法這段歷史不應(yīng)該被遺忘，雖然有著許多的缺憾，但留給后人大量商事法制實踐的珍貴遺產(chǎn)。這些立法成果是此后中國商事立法的基礎(chǔ)，在中國商事法制近代化的歷程中具有重要的意義。研究清末商法及其實施效果，有助于今天的商事法制建設(shè)。清末商事法規(guī)是法制的靜態(tài)形式，商事立法的具體運作就是當時法制的動態(tài)形式。只有充分了解動、靜兩種形態(tài)的商事立法，才能更好地了解商事立法的整體施行情況。

一、清末商法實施的機構(gòu)

關(guān)于商法的實施機構(gòu)，近代各國其職能大多由法院承擔(dān)。中國古代民事法律不發(fā)達，從來沒有專門的民事或商事審判機關(guān)。商法頒布后由什么機構(gòu)來實施，是清政府必須加以解決的問題。從有關(guān)材料看，作為長期實行的正式制度，清政府采取的是各國家通行的作法，以法院為商事審判機關(guān)。根據(jù)宣統(tǒng)元年12月(1910年1月)頒布的《法院編制法》及其附屬法，規(guī)定各級審判衙門中只實行民刑分理，將一般商事案件歸入民事訴訟。但商業(yè)登記應(yīng)采取什么制度，開始時并不明確?！斗ㄔ壕幹品ā分灰?guī)定審判衙門按照法令所定管轄登記及非訟事件，商業(yè)登記是否歸審判機關(guān)管轄，沒有明確規(guī)定，后來法部會同農(nóng)工商部起草《商業(yè)登記章程》，才正式明確下來，該章程草案第14條規(guī)定商業(yè)登記歸地方初級審判廳管轄，未設(shè)審判廳之處由地方行政官署管轄。①清政府設(shè)立和確定的商法實施機構(gòu)主要有：

(一) 商部

商部創(chuàng)設(shè)與商律編訂，是清末新政初期推行的兩項要政。商部是法制改革開始后，清政府出于振興實業(yè)、挽回利權(quán)的需要，在決定制定商事法律的同時，于光緒29年7月(1903年8月)設(shè)立的，是中國第一個近代工商管理機構(gòu)。商律最初是作為商部則例制定的。商部的設(shè)立突破了傳統(tǒng)中央六部行政體制，并引導(dǎo)了此后官制改革的全面展開，商律編訂則是修律的發(fā)端，表達了清政府引入新式法律振興商務(wù)，挽回利權(quán)的最初嘗試。光緒29年3月(1903年4月)清廷在關(guān)于制訂商律、籌設(shè)商部的上諭中說：“茲著派載振、袁世凱、伍廷芳先訂商律，作為則例。俟商律編成奏定后，即行特簡大員，開辦商部。”②商律既為商部則例，當然要為商部負責(zé)實施。光緒29年8月(1903年9月)商部奏準的章程規(guī)定，該部會計司“專司稅務(wù)、銀行、貨幣、各業(yè)賽會、禁令、會審詞訟、考取律師……”。③光緒32年(1906年)商部改為農(nóng)工商部，該部在厘定執(zhí)掌事宜及員司各缺的奏摺中又重申：“商務(wù)司掌事物如左：……農(nóng)工商礦各公司暨一切提倡、保護、獎勵、調(diào)查、報告、訴訟、禁令事宜……”④為實施《公司注冊試辦章程》，商部還于光緒30年設(shè)立了注冊局，主管公司注冊事宜。總之，有關(guān)公司成立和重大商案的處理，均由商部負責(zé)，商法實施中遇到的問題也主要由商部負責(zé)解釋。⑤

(二) 各地商會

商會本為商界自治團體，歐洲中世紀就已出現(xiàn)，主要為調(diào)整內(nèi)部關(guān)系，對抗外來競爭而設(shè)。以后隨著各民族國家的形成和商事法律的發(fā)達，商會的性質(zhì)逐漸發(fā)生變化。近代各國商會主要分為兩類，一是英美國家，實行私設(shè)組合制，視商會為民間自由組織；一是大陸法國家，實行私設(shè)官認制度，將商會作為商政咨詢機關(guān)。中國商會的發(fā)展與歐美國家大致相同。清末商法頒布前，商界就有了一些商業(yè)公所或商務(wù)公會一類的組織，為民間私設(shè)。光緒29年11月(1903年12月)商部頒布了《商會簡明章程》，確定了劃一之制。從該章程的規(guī)定看，清末商會采取大陸各國的制度，為民設(shè)官認的政府咨詢機關(guān)。商會的職責(zé)之一就是協(xié)助政府實施商法。其章程第15款規(guī)定：“凡華商遇有糾葛，可赴商會告知總理定期邀集各董秉公理論，從眾公斷。如兩造尚不折服，準其具稟地方官核辦”。第16款規(guī)定：“華洋商人遇有交涉齟齬，商會應(yīng)令兩造各舉公正一人秉公理處，即酌行剖斷。如未允洽，再由兩造公正人合舉眾望夙著者一人從中裁判。其有兩造情事商會未及周悉，業(yè)經(jīng)具控該地方官或該管領(lǐng)事者，即聽兩造自便。設(shè)該地方官、領(lǐng)事等判斷未盡公允，仍準被屈人告知商會代為申理，案情較重者由總理秉呈本部，當會同外務(wù)部辦理。”第18款規(guī)定：“商會應(yīng)由各董事刊發(fā)傳單，按照本部嗣后奏定公司條例，令商家先辦注冊一項，使就地各商家會內(nèi)可分門別類縮列成冊，而后總協(xié)理與各會董隨時便于按籍考酌，施切實保護之方，力行整頓提倡之法……”。⑥

此外，商部《公司注冊試辦章程》還規(guī)定：“凡公司設(shè)立之處業(yè)經(jīng)舉行商會者，須先將注冊之呈，由商會總董蓋用圖記，呈寄到部，以憑核辦。其未經(jīng)設(shè)有商會之處，可暫由附近之商會或就地著名之商立公所加蓋圖記，呈部核辦”。⑦可見，調(diào)解和處理商事糾紛，依法保護監(jiān)督各商，審核公司注冊呈式，為商會的重要職責(zé)，商會是政府實施商法的輔助機關(guān)。

(三) 地方政府

中國古代社會行政、司法不分，向來以地方衙門為審理訟案的機關(guān)。至清末商法頒布時，新的審判機關(guān)尚未建立，故仍沿舊制，凡商會調(diào)解無效或處理后當事人不服之商事案件，由地方官處理，這從上引商會章程中已可以看出。另外，凡在商部札飭地方官加以保護，地方官負有使各商免遭不法侵害之責(zé)，此亦為貫徹商法中有關(guān)商人和公司權(quán)利的一種方式。

至宣統(tǒng)2年年底以前，清政府所頒布商法主要由以上機構(gòu)和組織負責(zé)實施。此外，還有一些政府機構(gòu)也間或參與這方面的，如郵傳部對涉及鐵路等交通公司的案件，鹽務(wù)部門對發(fā)生于鹽業(yè)的案件，都有辦理之責(zé)。因而這一時期商法實施機構(gòu)方面的情況是較為復(fù)雜的。到宣統(tǒng)2年年底，隨著各省省城和商埠各級審判廳的建立，商事審判開始向?qū)徟袡C關(guān)轉(zhuǎn)移。據(jù)法部宣統(tǒng)3年3月(1911年4月)向朝廷呈奏的前一年下半期籌辦新政成績摺記載，到宣統(tǒng)2年年底，各地共設(shè)各級審判廳173所，設(shè)員2149人，除湖南、廣東兩省和吉林濱江、綏芬，黑龍江呼蘭府等商埠因故延期外，其余省城、商埠各級審判廳一律開設(shè)，受理民刑案件。⑧在此之前，憲政編查館在核定《法院編制法》的奏摺中曾規(guī)定，凡各地已設(shè)審判廳的地方，按照該法無審判權(quán)者概不得違法收受民刑訴訟案件。⑨宣統(tǒng)3年正月，農(nóng)工商部向法部提出，據(jù)山東勸業(yè)道電稱，山東省城、商埠各級審判廳均已按期設(shè)立，商事訴訟自應(yīng)一概歸審判廳辦理。其未設(shè)審判廳之各府州縣應(yīng)如何辦理，請法部批示。法部回復(fù)：司法獨立，民刑分庭，其已設(shè)審判廳地方之商事訴訟，一概歸并審判廳審理；未設(shè)審判廳地方仍沿舊制，由府州縣衙門受理，但不服府州縣衙門裁決的上訴案件，可由以前的上訴至主管本省商政的勸業(yè)道，改為上訴于省城高等審判廳，以便既可使人民權(quán)利得到保護，而司法、行政機關(guān)又不至混淆。⑩至此，由法院辦理商事審判，已作為一種新制度在部分地區(qū)付諸實施。

二、清政府對商法的貫徹施行情況

清政府對商法的貫徹施行主要表現(xiàn)在辦理公司注冊和對商事案件的處理上。

《欽定大清商律》和《公司注冊試辦章程》頒布后，先已設(shè)立的公司紛紛呈請注冊，新設(shè)立的公司也陸續(xù)呈文到部，要求注冊給照開辦?！渡虅?wù)官報》第五十一期載：“近日商部公司注冊局辦公頗形忙碌。因各處商家集股開設(shè)公司局廠日多一日，并悉商部所辦各事皆系實心保護，故均向注冊局呈請注冊?！惫咀约仁枪鹃_辦必須履行的手續(xù)，也是商部貫徹實施商法的重要環(huán)節(jié)。從《商務(wù)官報》和歷史檔案中保存的材料可以看出，商部辦理注冊時，要依照商法進行嚴格的審查，凡認為不符合法律規(guī)定者，均予以駁回。根據(jù)《商務(wù)官報》第一期至戊申十期的記載統(tǒng)計，光緒32年4月(1906年5月)至光緒34年4月(1908年5月)兩年間，因此而未準注冊者達118起。

光緒34年4月以后的《商務(wù)官報》中，此類記載亦復(fù)不少。如宣統(tǒng)元年11月(1910年1月)，批上海商務(wù)總會：“職商韓棟林等創(chuàng)設(shè)協(xié)綸繅絲公司，合同內(nèi)稱韓棟林等各出資本洋一萬元，共洋五萬元，注冊呈式內(nèi)又稱每股銀數(shù)五百元，究系合資公司，抑系股分公司，飭詳細聲敘，補呈到部，再行核辦?！毙y(tǒng)2年正月(1910年2月)批鎮(zhèn)江商務(wù)分會：“商人查濟鐄、查濟柄、查濟純等三人合資開設(shè)查二妙堂友于氏友記墨號，援合資有限公司之例，呈請注冊。查公司律第五條內(nèi)載，合資公司所辦各事，應(yīng)公舉出資者一人或二人經(jīng)理，以專責(zé)成。又第七條內(nèi)載，設(shè)立合資有限公司，集資各人應(yīng)立合同，聯(lián)名簽押，載明作何貿(mào)易，每人出資若干，某年某月某日起期限以幾年為度，報部注冊等語。本部詳閱該號原呈，所開經(jīng)理人查益生，并非出資之人，於有限無限一款漏未填寫，合資合同亦未呈送到部。以上各節(jié)均與定章不符，合行批示該商會仰即飭該商等遵照定章抄錄合同另具呈式，公舉經(jīng)理人報部查核?！笨梢?，商部辦理公司注冊是較為嚴格的。

至于商事案件，由于材料有限，難以對有關(guān)情況進行統(tǒng)計。從目前所見材料看，一般情況下，清政府是按照所頒商律處理商事案件的。如宣統(tǒng)2年(1910年)，發(fā)生了川漢鐵路公司虧短巨額款項的大案，該公司經(jīng)管滬款的職員施典章先后虧挪、侵蝕路款百余萬元，因其經(jīng)營不善，上海正元、謙余、兆康等錢莊和利華銀行還倒欠該公司路款二百余萬元。案發(fā)后，四川京官鄧镕及資政院先后提出應(yīng)照公司律關(guān)於查帳人和公司清算的規(guī)定，公舉查帳人，會同部派監(jiān)察人員進行徹底清算，并按商律第129條的規(guī)定，對有關(guān)人員進行制裁。這些主張大都被主管該案的郵傳部所接受。宣統(tǒng)3年4月，郵傳部在經(jīng)過幾個月的清查后奏報：“查商律一百二十九條內(nèi)載董事總辦或總司理人、司事人等，如有偷竊虧空公司款項或冒騙他人財物者，除追繳及充公外，依其事之輕重，監(jiān)禁少至一月，多至三年，并罰以少至一千元，多至一萬元之數(shù)等語，施典章除虧挪各款應(yīng)責(zé)令擔(dān)任歸還，暨正元、兆康之二十萬兩歸其自理，業(yè)由江督等奏準辦理外，其虛報股票價值、侵蝕公司銀十二萬余兩，合依資政院議決辦法，照商律一并追繳充公，仍俟全案完結(jié)，發(fā)交該管地方官監(jiān)禁三年，罰金即定為一萬元，繳清后方得釋放。如蒙俞允，應(yīng)由臣部分咨江蘇督撫，臣轉(zhuǎn)飭江海關(guān)道仍提施典章到案，先行管押，勒限嚴追。”雖至清亡，此案尚未了結(jié)，但從所奏處理意見看，基本是按商律的規(guī)定辦理的。再如，宣統(tǒng)元年9月(1909年10月)，有人參奏上海交通銀行總辦李厚祐貪鄙成性，朝廷命郵傳部查處。尋奏：“李厚祐被參各節(jié)，或傳聞未確，或查無實據(jù)……查商律規(guī)定，凡為公司理事人員，即不得更為同等之營業(yè)。李厚祐既為華商銀行招股人，應(yīng)將所充之上海銀行總辦撤去，另派委員接辦，以專責(zé)成。從之?！?/p>

但也存在著相反的案例。如宣統(tǒng)2年，浙路公司總理湯壽潛因在雇用英工程師及領(lǐng)款等問題上與郵傳部多次發(fā)生爭執(zhí)，被郵傳部奏準革職。事情發(fā)生后，浙路公司援引《公司律》第77條關(guān)于公司總辦或總司理人、司事人等均由董事局選派，如有不勝任及舞弊者亦由董事局開除的規(guī)定，認為湯壽潛為商人公舉之總理，郵傳部不得撤銷。郵傳部援引過去奏準之成案，強調(diào)鐵路公司與一般公司不同，應(yīng)受國家特別監(jiān)督，政府有權(quán)任免總理。浙路公司不服，遂援引商部所擬《鐵路章程》第2條關(guān)于無論華洋官商開辦鐵路一律遵行公司律不得有所違背的規(guī)定，據(jù)理力爭，并將此事呈報資政院，請資政院議決。資政院認為，“此項陳請系為尊重法律、保護商民權(quán)利起見，實不僅為浙路公司而發(fā)，郵傳部此奏實系以命令變更法律……。資政院有協(xié)贊立法之責(zé)，見行政衙門有輕率變更法律情事，不能不起而維持。似此情形，自非請旨飭令郵傳部，凡關(guān)于鐵路公司事項仍按照公司律辦理，不足以維商業(yè)而安眾情”。遂議決上奏。在此期間，郵傳部盛宣懷等人又陳具說帖，歷數(shù)以往奉旨撤銷鐵路公司總協(xié)理成案，與資政院辯駁。這場圍繞著浙路公司總理革職一事而展開的關(guān)于行政命令與法律何者為先的辯論，最后以朝廷“著郵傳部仍照該部奏案辦理”的裁決而告結(jié)束。可見在鐵路公司問題上，商法的有些規(guī)定并未真正得到實施。

三、民間對商法的遵守

從當時各公司所訂章程看，許多公司和企業(yè)似乎都是按照商律辦理的。如煙臺張裕釀酒有限公司、商辦江西瓷業(yè)有限公司、中日商辦沈陽馬車鐵道股份有限公司、山西省同蒲路鐵路總局、保牛有限公司、商部奏定浙江鐵路公司、匯源銀行有限公司、直隸工藝局新興造紙有限公司、呢革公司、商部奏定新寧鐵路有限公司、山東諸城、莒州、日照三縣土產(chǎn)繭辮股份有限公司、徐屬宿遷縣龍井鎮(zhèn)永豐機器面粉公司、江西鐵路公司、商辦輪船招商局股份有限公司、川漢鐵路公司等15個公司的章程幾乎百分之百符合商律的規(guī)定。其中許多章程都明確規(guī)定悉依有關(guān)法律辦理。如匯源銀行有限公司章程第1條規(guī)定，本銀行一切均照有限公司定例辦理；中日商辦沈陽馬車鐵道有限公司合同第2條、第14條規(guī)定，本公司應(yīng)恪守中國法律，此合同未訂明之處，均照商律及鐵道條規(guī)宗旨辦理；呢革公司章程第1條規(guī)定，本公司遵照商部有限公司章程辦理；江西鐵路公司章程規(guī)定，本公司悉照商部奏定有限公司章程辦理，以后如有意外虧折等事，悉由公司承擔(dān)，不另派款于入股之人。

但考查其它材料，各公司店鋪在其實際活動中未必都如章程或合同所云，按照商律辦理。光緒34年3月(1908年4月)，給事中王金镕在一個奏章中就當時普遍存在的奸商虛設(shè)公司、買空賣空現(xiàn)象寫道：“病商之弊端不一，要莫甚于買空賣空?！说惹樾危四媳备魇⊥ú??！毙y(tǒng)2年12月(1911年1月)，學(xué)部員外部袁榮叟在一個呈文中說：“實業(yè)公司多不按照公司律辦理，主辦工廠之人不識機器名類，不諳管理法制，甚至有行同倒騙者，有籍彩票為招股之具者，有但見工廠輪奐美觀而始終不聞開工者。”另據(jù)《大清宣統(tǒng)新法令》第八冊所收《農(nóng)工商部咨查各省興辦實業(yè)不得攙合外款》文記載：“振興各省實業(yè)，……商埠公司各有專章，奏準通行，各省均聲明中國自有權(quán)利，外人概不得干預(yù)。乃近日承辦各項事業(yè)之人，當呈報開辦時，均注明不招外股，乃至催辦，或輾轉(zhuǎn)更易，籍口於資本不敷，股款未足，輒私行攙合外股，或借用外款，實屬顯違限章。年來由部查辦此等案件層出不窮，亟應(yīng)認真整頓，以重實業(yè)而保利權(quán)?！贝送猓虾Ｉ虅?wù)總會、預(yù)備立憲公會、上海商學(xué)公會等于宣統(tǒng)元年編成的《商法調(diào)查案理由書》也列舉了一些當時商人不遵守商律的現(xiàn)象。該書第四章第六節(jié)寫道：“公司律第一百七條有董事局結(jié)算公司帳目每年至少二次之語，是以采用各國制度定有每年結(jié)帳二次以上之新制，最為文明之立法。而就社會上事實觀之，往往有等股份公司頻年不結(jié)帳目，造報分送，籍以取信於各股東。此則非但顯違公司律每年結(jié)帳二次以上之新制，并大背商業(yè)界每年結(jié)帳一次之舊習(xí)，此急宜糾正，不容使之藐視公司律，致成為具文者也?！蓖碌诎斯?jié)寫道：“我現(xiàn)行公司律雖不認有優(yōu)先股，而實際上未始無其例，往往有於創(chuàng)辦之時，即分普通股若干及優(yōu)先股若干者。”由于這些記述均為籠統(tǒng)之言，我們難以從中了解其詳情，但至少可以看出，所頒商法在商人中并未得到很好的貫徹遵守。

四、對清末商法執(zhí)行效果的評價

清末商事法規(guī)是法制的靜態(tài)形式，商事立法的具體運作就是當時法制的動態(tài)形式。只有充分了解動、靜兩種形態(tài)的商事立法，才能更好地了解商事立法的整體施行情況。清政府頒布商事法以后，確實辦理了一些商務(wù)事宜，如依法進行公司登記，1906年，根據(jù)《公司注冊試辦章程》頒布后的實際需要，商部下設(shè)注冊局，是專門負責(zé)公司注冊事務(wù)的機構(gòu)。

公司法頒布后，許多企業(yè)也樂意到商部進行登記，辦理注冊手續(xù)，探究個中原因，主要是為尋求政府的保護。誠如時人論之：“然據(jù)理勢以度之，不過欲借農(nóng)工商部以為保護而已。蓋生機衰沉，產(chǎn)業(yè)停滯，經(jīng)營實業(yè)者，岌岌不可終日，咸欲輕其負擔(dān)，以防萬一之變”，農(nóng)工商部基本上能夠依法辦理相關(guān)的注冊事務(wù)。據(jù)稱：“農(nóng)工商部注冊之例，凡經(jīng)注冊者，一依西法，無論中外公司，皆有受部保護之權(quán)利。凡公司法第九條與第二十九條，明定合資有限公司，股份有限公司及私人商肆，一經(jīng)破產(chǎn)，而無隱匿欺詐之行者，其償還債累，只以公司現(xiàn)有財產(chǎn)為限，不負財產(chǎn)以外之責(zé)任，又不許債戶追求社員股東。”這樣，公司登記之風(fēng)旋起，“自立部后至光緒三十四年末，凡五年間，報部注冊之公司凡二百六十五，其資本總額一萬三千八百三十三萬七千六百六十元，不可謂非一時之盛也。”公司只有經(jīng)過商部的登記手續(xù)，才能名正言順地獲得法律的保護，“若未經(jīng)注冊而破產(chǎn)者，悉以大清律例處辦，不僅負公司所有財產(chǎn)之責(zé)任，即一己之私財，亦將查抄作抵，甚或累及父兄?！惫痉ㄒ颜筋C行，同時原來的大清律例仍然有效，“夫以新舊兩法論，今輕昔重，人所易知，今當舉國窮困之時，經(jīng)商者咸揣揣焉唯恐有變，故亟自注冊，以備不虞，其情真可哀也”，卻反映出清末執(zhí)行商法時的極度混亂。

除按律辦理公司登記外，清政府也處理了一些商法案件。如1906年，官商合辦的廣東自來水公司設(shè)立時，公司章程第10條稱“總副董事及董事并無任期，永不更換”，顯然有悖于商律第30條：“無論官辦、商辦合辦等各項公司及各局均應(yīng)一體遵守商部定例辦理。”商部認為董事無任期是不符有關(guān)規(guī)定的，可以連選連任，但是不能“永不更換”。1907年，商部處理無錫業(yè)勤紗廠帳目的案件，也是按律辦案的有力佐證。該廠經(jīng)營“不無成效，惟積習(xí)相仍，并未按商律辦事”，“經(jīng)理人帳目從未報告”，激起廣大股東的憤慨，要求商部主持公道。商部為維護法律尊嚴，保護股東權(quán)益，責(zé)令業(yè)勤紗廠公布帳目，嚴格按照商律辦事。1908年，商部按照商標法規(guī)定，嚴禁陜西義禮火柴廠冒用昌商標。

但總體而言，商法的執(zhí)行很不理想，很多法律頒布之后，便被束之高閣。誠如張謇所言：晚清商事法律“雖有法而不完不備，支配者及被支配者，皆等之于具文，前仆后繼，累累相望，而實業(yè)于是大隳”，對此，張謇痛稱：“如謇所親見，且累見不一，并嘗身經(jīng)其苦痛也?！敝鞒中蘼傻奈橥⒎家膊坏貌怀姓J已經(jīng)訂定的新律，未見多大實效，雖然他“屢有條陳，輒思補救，奈終見阻，十不一行?！绷簡⒊瑒t尖銳地指出：“中國法律，頒布自頒布，違反自違反，上下恬然，不以為怪”，繼而憤慨：“夫有法而不行，則等之于無法，今中國者，無法之國也?！鄙谭ǖ膱?zhí)行自不免其外。法律制定出臺以后，執(zhí)法部門較為混亂，承襲原來落后的做法，法律賦予地方官員執(zhí)法權(quán)力，如破產(chǎn)律制定之初，便已確定了法成之后“仍責(zé)成地方官握行法之關(guān)鍵，而以商會副之”的方針。

一位美國學(xué)者認為：在中國，“法律只是國家的工具而已，而且法律和其他的強制性工具一起是由缺乏法律知識的官員去執(zhí)行的?！边@位學(xué)者對近代中國法律在實際執(zhí)行過程中，客觀存在的有治法無治人的落后面貌的揭示無疑是切中要害的。《公司律》、《破產(chǎn)律》等單行法能否切實遵行令人堪憂，上海商務(wù)總會擔(dān)心：如果清政府繼續(xù)頹廢，不事振作，切實遵行商法，中國的商業(yè)將永遠不可能與他國競爭，“政府一定公司律、再定破產(chǎn)律，雖奉文施行，而皆未有效力”。商事法規(guī)在清末并沒有得到嚴格遵行，對于實施商律的不力情形，鄭觀應(yīng)寫有《商務(wù)嘆》以為披露：“商律頒行宜認真，精其事者管商部”。后來，清政府違背民意商情，實行鐵路的“干路國有”政策，對自己制訂的商律視而不見，有如一紙空文，根本置商辦鐵路公司諸董事、股東的利益于不顧，任意踐踏商業(yè)法律的尊嚴，損害商人利益，這種做法只能降低政府的威信，自食惡果。

晚清地方官還有公然違反《公司律》等法律規(guī)定，為解決財政危機而將利潤豐厚的商辦礦業(yè)轉(zhuǎn)歸官辦的卑劣行徑，名義上標榜獎商、恤商，實際則壓榨工商業(yè)者。1905年，廣東曲江商辦煤礦“為官場查知該礦之暢旺，勒令交出，改歸官辦”，清政府獎勵工商、鼓勵工商發(fā)展的法律法規(guī)很多流于形式，正如時人所言“名為保商是剝商”，當遇上中西商務(wù)交涉的沖突和糾紛時，商部作為主管商務(wù)訴訟的部門，竟然也無力維護華商的合法權(quán)益而一味退讓。1904年，禮和、瑞記兩洋行勒索漢口華商，使華商損失高達銀十萬兩。無奈之下，求助于商部，要求公允處理商務(wù)訴訟，給予正當?shù)谋Ｗo。未料到反遭各級官吏調(diào)撥士兵加以彈壓，因為商部唯恐得罪洋行招惹更多的是非，可見清政府的軟弱，這與當時滿清政府的積貧積弱直接相關(guān)。“務(wù)期中外通行”的商律遇有此等案件，國人只有望“商律”而興嘆：“近日政府日言保護商人，振興商業(yè)，而卒無明效大驗之可指”。又曰“皇皇商部，名曰保商，吾恐華商被洋人欺凌，而商部諸公尚高枕不知也”。

我們知道，商事立法的前提是中國近代民族資本主義的發(fā)展。然而在清末時的民族資本主義，其發(fā)展還處在初級階段。當時所制定的商法，大多是直接從西方國家移植過來的，與中國人固有的觀念、習(xí)慣大相徑庭。雖然就這些法律、法規(guī)而言，它們是非常先進的，但是實際情況是，由于這些法律、法規(guī)和大多數(shù)人沒有發(fā)生直接的聯(lián)系，使它們只能存在于少數(shù)先進中國人的思想觀念里，而沒有發(fā)生法律、法規(guī)所應(yīng)起到的調(diào)整作用。如清末《破產(chǎn)律》頒布后不久，各地商會就以中國當時商智未開，商業(yè)亦未齊同為由，要求暫緩實行。實際上《破產(chǎn)律》雖經(jīng)政府頒布施行，但在實際生活中，它卻是一紙空文。其它法律、法規(guī)也存在類似現(xiàn)象。商法內(nèi)容的超前性雖然與社會及當時中國現(xiàn)實相脫節(jié)，但在一定程度上起到了"以法為教"的示范作用，啟迪了人們的民事法律意識、權(quán)利意識，而且在當時的中國社會，人們確實很難看清楚究竟是法律脫離了實際還是實際滯后于潮流?？傊?，清末商事立法雖大多未在實際生活中施行，但它為后來商法的制定奠定了基礎(chǔ)，如北洋政府、國民政府的商法就是在諸如《欽定大清商律》、《商人通例》、《公司律例》等的基礎(chǔ)上完成的。

五、結(jié)語

清末法制改革中，隨著各項新法的出現(xiàn)，中國傳統(tǒng)法律體系開始走向解體，其中商法的產(chǎn)生具有重要意義。清末的商事法規(guī)，除個別例外，在中國歷史上均屬首次制定頒行，因而具有開創(chuàng)意義。如1898年《礦務(wù)鐵路簡明章程》以及后來的《重訂鐵路簡明章程》，其他法規(guī)如《商人通例》、《公司律》、《公司注冊試辦章程》、《商標注冊暫擬章程》、《破產(chǎn)律》、《試辦銀行章程》、《出洋賽會章程》、《劃一度量權(quán)衡制度及推行章程》以及各類經(jīng)濟法規(guī)、獎商類法規(guī)等等，在中國法制史上均屬首創(chuàng)。清末的這些商事法規(guī)，對中國商事法律制度建設(shè)起了明顯的奠基作用。

清末商事立法，發(fā)生在一個社會急劇變革與轉(zhuǎn)型的時代，有其特定的時代意義。考察清末商法及其實施情況，重要者在于借此來印照現(xiàn)實，啟示未來，這也是站在歷史和現(xiàn)實的角度考察商法之目的。盡管所處時代不同，商法移植與對本國商事習(xí)慣的尊重和繼承、商事習(xí)慣之于商事法律制度的地位、民商關(guān)系的處理等等，仍然是我們今天從事商事立法所不能回避的問題。一個國家的法制建設(shè)與發(fā)展，無論怎樣借鑒與移植別國的法律制度，終究離不開本國的社會現(xiàn)實，離不開本國的法制實踐。本國歷史上和現(xiàn)實中的法律制度、習(xí)慣、慣例乃至法律文化仍會自覺地發(fā)揮著作用。我們必須立足于本國法制實際，積極吸收、借鑒和移植外國的先進的法律制度。商事法律制度的移植不像僅僅是引進外國的資金、技術(shù)和設(shè)備那樣簡單，任何法律或制度在一國的適用性和可行性，在很大程度上取決于這種法律或制度的內(nèi)在精神、價值取向是否與該國的文化傳統(tǒng)、倫理思想淵源是否相吻合。所引進的外國法律制度只有被本國民眾所認可、接受、遵守，并且成為人們社會生活中不可分割的組成部分時，即成為該國法律文化的有機組成部分時，所移植和引進的外國法就逐漸轉(zhuǎn)化成了本國的法律，或者說被本國法所取代。在這個過程中，外國法律制度就會成為促進本國社會不斷進步的因素?？傊?，探討清末商事立法，就是為了對我國當下的商事立法有所參考，在借鑒、移植外國商法制度時進行合理取舍，確立正確的目標。所以說，清末商事立法及其實施的經(jīng)驗教訓(xùn)留給我們許多的思考，并且對于今天的法制建設(shè)和早日實現(xiàn)法治社會，都有著深刻的借鑒和指導(dǎo)意義。

注釋：

① 該章程未見頒布。其草案保存在中國第一歷史檔案館，清法部檔，32174號。

② 《清德宗實錄》卷513。

③ 《大清光緒新法令·官制一》。

④ 商務(wù)官報[N]第二十九期。

⑤ 例如：《欽定大清商律》頒布后，南洋大臣魏光燾提出，該律關(guān)于外國資本入股中國公司，只規(guī)定即應(yīng)遵守公司章程和中國商律，對外資入股的范圍和所占份額未作明確限制，容易給外商蒙串造成可乘之機。為此，商部解釋：根據(jù)有關(guān)條約和鐵路、礦業(yè)章程的有關(guān)規(guī)定，外商只準于通商口岸附股中國公司，且所入股額不得超過華股之數(shù)。參見《大清光緒新法令·實業(yè)》。

⑥ 《大清光緒新法令·實業(yè)》。

⑦ 《大清光緒新法令·實業(yè)》。

⑧ 中國第一歷史檔案館.清法部檔，32174號。

⑨ 中國第一歷史檔案館.清法部檔，32188號。

⑩ 中國第一歷史檔案館.清法部檔，32209號。

TheImplementationandEffectivenessofCommercialLawofLateQingDynasty

XuShi-ying

(Law school of China University of Political and Law, Beijing 100088)

The commercial legislation of late Qing Dynasty was the first practice in commercial legislation in modern China , and was an important part of legal reform of late Qing Dynasty . This thesis was included the implementing agencies of commercial legislation, the attitude of Qing-Dynasty to the commercial legislation, the circumstances of the corporation comply with commercial legislation and the evaluation to the actual implementation and effectiveness of eommercial legislation in Late Qing Dynasty .In this thesis,the author also deeply discussed the implementation and actual social role of the commercial legislation in late Qing Dynasty . The author also put forward his own view of constructing the legal culture in the areas such as transplantation and integration.

the late Qing Dynasty;commercial legislation;law enforcement;legal effect

DF08

A

(責(zé)任編輯：孫培福)

1002—6274(2011)02—123—07

許世英(1971-)，男，山東聊城人，中國政法大學(xué)法學(xué)院法律史專業(yè)博士研究生，主要研究方向為中國法制史。