肖愛 梁志文

（吉首大學(xué)法學(xué)院，湖南吉首416000；華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006）

論專利行政機(jī)關(guān)“責(zé)令停止侵權(quán)”的法律屬性*

肖愛 梁志文

（吉首大學(xué)法學(xué)院，湖南吉首416000；華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006）

我國專利法第60條確立的專利行政機(jī)關(guān)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)的法律屬性，通常被視為行政裁決。相比法院而言，由地方各級專利行政機(jī)關(guān)裁決專利侵權(quán)糾紛的合法性并不充分，蓋因其并不具有足夠強(qiáng)大的專業(yè)知識和裁決效率。從專利法的立法演變來看，立法者也并不希望將專利行政機(jī)關(guān)建成為專利法院。因此，合理的制度選擇既不是將責(zé)令停止侵權(quán)作為行政裁決，也不是將它作為行政強(qiáng)制措施，而是將其改造為行政調(diào)解。

專利行政機(jī)關(guān)；責(zé)令停止侵權(quán)；行政裁決；行政強(qiáng)制措施；行政調(diào)解

一、問題的提出

我國現(xiàn)行《專利法》第60條規(guī)定：“專利權(quán)侵權(quán)糾紛可由當(dāng)事人協(xié)商解決，也可向人民法院起訴，還可以請求管理專利工作的部門（以下簡稱為“專利行政機(jī)關(guān)”）處理。專利行政機(jī)關(guān)認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當(dāng)事人不服的，可以自收到處理通知之日起15日內(nèi)依照《行政訴訟法》向法院起訴；專利行政機(jī)關(guān)可以對侵權(quán)損害賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解?！笨梢?，專利權(quán)的保護(hù)包括行政保護(hù)和司法保護(hù)，而前者包括兩種性質(zhì)的行政處理，即責(zé)令停止侵權(quán)和對損害賠償進(jìn)行調(diào)解。2009年修訂通過的《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》（下文簡稱“《實(shí)施細(xì)則》”）對專利行政機(jī)關(guān)處理專利民事侵權(quán)糾紛也給予了較詳細(xì)的規(guī)范。

從行政法理論來看，經(jīng)當(dāng)事人請求后，行政主體責(zé)令侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的法律屬性屬于行政裁決，1在知識產(chǎn)權(quán)法中也同樣如此。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛處理往往需要較高的技術(shù)性”，而且為了滿足現(xiàn)代社會(huì)糾紛解決多樣性的需求，所以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的行政處理在性質(zhì)上屬于行政裁決具有必要性和合理性。2在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，技術(shù)性最強(qiáng)的應(yīng)該是專利侵權(quán)糾紛，筆者認(rèn)為將專利行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)視為行政裁決，缺乏行政裁決制度的合法性基礎(chǔ)，將其視為行政強(qiáng)制措施亦有不當(dāng)，它們均存在理論和適用上的困境，將其改造為行政調(diào)解制度則更為妥當(dāng)。

二、專利行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)不宜定性為行政裁決

廣義上的行政裁決是指行政機(jī)關(guān)解決民事、行政爭議的活動(dòng)，與行政立法、行政執(zhí)法一起構(gòu)成行政行為。3狹義的行政裁決是指行政機(jī)關(guān)依法以居間裁決者的身份，對特定范圍內(nèi)與行政管理職權(quán)密切相關(guān)的民事糾紛做出處理的具體行政行為。4狹義說為我國行政法理論的通說。5就《專利法》第60條而言，人們通常認(rèn)為專利行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)在法律屬性上屬于行政裁決。

（一）責(zé)令停止侵權(quán)屬行政裁決的學(xué)說

有學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的行政裁決可以分為確權(quán)行政裁決和侵權(quán)行政裁決，這表明了知識產(chǎn)權(quán)行政機(jī)關(guān)有兩類差別極大的管理事項(xiàng)：權(quán)利的確認(rèn)或授予以及權(quán)利的保護(hù)。對后者而言，行政機(jī)關(guān)應(yīng)權(quán)利人的請求或當(dāng)侵權(quán)行為嚴(yán)重?fù)p害公共利益時(shí)介入并解決民事糾紛，并強(qiáng)調(diào)行政權(quán)主動(dòng)性和追求效率的特征；在管轄上，后者由具有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)根據(jù)侵權(quán)行為地或被申請人住所地確定，以保證權(quán)利人尋求保護(hù)的便利和經(jīng)濟(jì)。6公共利益是行政權(quán)行使的法理依據(jù)，就專利侵權(quán)而言，行政機(jī)關(guān)介入的目的在于制止侵權(quán)，而損害賠償是純粹的私法上的關(guān)系，不在行政裁決之列。7

也有學(xué)者從專利法立法史及行政裁決的理論基礎(chǔ)來分析其行政裁決屬性。81984年《專利法》賦予了專利行政機(jī)關(guān)對專利民事糾紛的停止侵害和損害賠償處理權(quán)力，不服決定的可向人民法院提起民事訴訟。然而，隨著1990年《行政訴訟法》的實(shí)施以及2000年《專利法》的修訂，對于行政機(jī)關(guān)的處理，人民法院只能做出維持原決定、撤銷原決定并責(zé)令行政機(jī)關(guān)重新做出決定的判決，同時(shí)行政機(jī)關(guān)因缺乏足夠的程序保障而難以處理民事糾紛。因此，2000年《專利法》第二次修訂時(shí)進(jìn)行了相應(yīng)調(diào)整。盡管專利行政機(jī)關(guān)行政裁決的權(quán)限逐漸縮小了，但其作出行政裁決的必要性是毋庸置疑的。知識產(chǎn)權(quán)牽涉社會(huì)公共利益的保護(hù)，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛涉及較高的技術(shù)性，現(xiàn)代社會(huì)擴(kuò)大多種糾紛解決方式的趨勢等等，都說明了知識產(chǎn)權(quán)行政裁決的必要性。盡管行政機(jī)關(guān)行政裁決的權(quán)限應(yīng)以法律明確規(guī)定為準(zhǔn)，但它處于不斷擴(kuò)展的發(fā)展動(dòng)態(tài)之中，因此即使有些知識產(chǎn)權(quán)法律沒有明確行政處理的法律效力，也可依行政裁決的法理而進(jìn)行推定適用。

（二）將專利行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)視為行政裁決時(shí)的困境

筆者認(rèn)為，專利行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)在法律屬性上認(rèn)定為行政裁決，將面臨法律上的諸多困境。

第一，地方專利行政機(jī)關(guān)難以達(dá)致行政裁決所要求的專業(yè)性和效率性。依我國通說，行政裁決的合理性在于行政機(jī)關(guān)具有專業(yè)性和效率性。然而，專利行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)無法滿足專業(yè)性和效率性的要求。

首先，地方專利行政機(jī)關(guān)不具備專利保護(hù)的專業(yè)性條件。依行政裁決說，專利行政機(jī)關(guān)對專利侵權(quán)行為裁決的管轄權(quán)依被請求人所在地或者侵權(quán)行為地確定，這就意味著專利侵權(quán)的行政裁決主要由各地方專利行政機(jī)關(guān)來處理。而依《實(shí)施細(xì)則》第79條的規(guī)定，只有省級人民政府以及“專利管理工作量大又有實(shí)際處理能力的設(shè)區(qū)的市人民政府”可以設(shè)立專利行政機(jī)關(guān)。行政裁決說認(rèn)為，這些行政機(jī)關(guān)具有專利技術(shù)的專業(yè)性優(yōu)勢，而法官通常嫻熟于法律而陌生于技術(shù)問題。法官對專利技術(shù)的知識不足對某些案件的審理確實(shí)產(chǎn)生了一些消極影響，這也被有些法院所承認(rèn)。但是否就如有些學(xué)者所說的“一個(gè)只懂法律不懂技術(shù)的法官審理的專利侵權(quán)糾紛，無論如何也不會(huì)比一個(gè)既懂法律又懂技術(shù)的專利管理人員更快更好”呢？9這就很難說了。從整體上說，地方專利行政機(jī)關(guān)的工作人員對法律的嫻熟程度高于法官可能是不符合常識的。因?yàn)榈胤綄＠姓C(jī)關(guān)無法與國務(wù)院專利行政部門相比，后者由于要承擔(dān)專利授權(quán)審查工作，培養(yǎng)和配備了大量既懂技術(shù)也懂專利法的專利審查員，但專利審查員還是因其技術(shù)專長而從屬于諸如化學(xué)審查部、物理審查部等，分屬不同部門。如果懂技術(shù)是指嫻熟于發(fā)明專利所涉及的所有技術(shù)的話，則基本上并不存在這樣的知識淵博之人，地方專利行政機(jī)關(guān)更不可能有這樣的工作人員；如果要和國務(wù)院專利行政部門一樣配備數(shù)千專利審查工作人員，也是不可想象的。那么，如同法院所面臨的問題一樣，大多數(shù)的技術(shù)問題仍然需要專家鑒定。

其次，與司法保護(hù)相比，專利行政機(jī)關(guān)對侵權(quán)行為的處理不具有效率性。其一，司法也同樣可以滿足快速制止侵權(quán)的要求。我國專利法第66條和第67條已經(jīng)按照TRIPs協(xié)議的要求建立了訴前證據(jù)保全和臨時(shí)禁令制度，這些制度可為權(quán)利人制止侵權(quán)行為提供快速而有效的救濟(jì)途徑。相比專利行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定侵權(quán)成立之后責(zé)令停止侵權(quán)而言，其制止侵權(quán)的效率性顯然更高。其二，專利行政機(jī)關(guān)對于專利侵權(quán)的處理具有非終局性。司法機(jī)關(guān)在裁判過程中對于行政機(jī)關(guān)的處理還應(yīng)進(jìn)行全面審查，如此便浪費(fèi)了司法資源。2001年最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第25條規(guī)定，對經(jīng)過專利行政機(jī)關(guān)做出侵權(quán)或者不侵權(quán)認(rèn)定的專利糾紛案件，“人民法院仍應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人的訴訟請求進(jìn)行全面審查”。這種雙重審查機(jī)制極大地浪費(fèi)了公共資源。其三，如依行政裁決理論，專利行政機(jī)關(guān)對專利侵權(quán)行為責(zé)令停止侵害，其結(jié)果可能與司法救濟(jì)重復(fù)，或者產(chǎn)生矛盾。因?yàn)閷＠ú]有規(guī)定，專利權(quán)人在申請專利行政機(jī)關(guān)對專利侵權(quán)進(jìn)行處理時(shí)，不能同時(shí)向人民法院提起訴訟，這就有可能造成當(dāng)事人同時(shí)向兩者請求保護(hù)。這樣一來，專利行政機(jī)關(guān)所做出的裁決就有可能與司法機(jī)關(guān)的判決不相一致。

第二，專利行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止侵害不符合行政裁決的公共利益準(zhǔn)則。行政權(quán)設(shè)置與行使的合法性在于其涉及公共利益，但專利侵權(quán)行為并非都具有損害公共利益的法律后果。我們承認(rèn)，知識產(chǎn)權(quán)是特殊的民事權(quán)利，在專利、商標(biāo)等領(lǐng)域，其權(quán)利的獲得或維持都與公權(quán)力有密切的聯(lián)系；10而一般的民事侵權(quán)通常不會(huì)涉及社會(huì)公眾的利益。11但據(jù)此將一切侵犯專利權(quán)的行為都推定為侵害社會(huì)公眾的利益，并進(jìn)而影響到TRIPS協(xié)議下國家義務(wù)的履行，從而影響國際形象和國家利益，筆者認(rèn)為是過于勉強(qiáng)的。專利權(quán)與其他知識產(chǎn)權(quán)確實(shí)不同，例如，對于侵犯專利權(quán)的行為沒有刑事制裁的法律規(guī)定，這是區(qū)別于著作權(quán)侵權(quán)等侵權(quán)行為的，其主要原因是實(shí)施專利技術(shù)從整體上有利于社會(huì)公眾。12社會(huì)公眾知識產(chǎn)權(quán)意識薄弱的國情，并不一定是專利行政機(jī)關(guān)裁決專利民事糾紛的理由，而更應(yīng)該是其配合落實(shí)和執(zhí)行司法裁決的理由。

專利行政機(jī)關(guān)責(zé)令侵權(quán)行為人停止侵權(quán)不同于其對強(qiáng)制許可及其許可費(fèi)的裁定，后者具有公共利益性，因而可歸屬于行政裁決的范疇。依專利法第6章的規(guī)定，專利權(quán)的強(qiáng)制許可主要適用于四種情形：濫用專利權(quán)（第48條第2款）、不實(shí)施或不充分實(shí)施（第48條第1款）、國家緊急情況及公共健康等（第49條和第50條）以及依存專利之間的強(qiáng)制許可（第51條）。這些或者體現(xiàn)了維護(hù)競爭秩序、促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)等公共利益，或者直接體現(xiàn)在法律對公共利益的明確表述以及強(qiáng)制許可使用條件的限制等方面。

第三，專利行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止侵害難以滿足正當(dāng)程序的要求。作為一種準(zhǔn)司法行為，行政裁決強(qiáng)調(diào)居間解決民事主體之間的侵權(quán)糾紛應(yīng)當(dāng)具有司法程序的特征。從比較法的角度來看，英國的行政裁判機(jī)構(gòu)既不屬于法院，也不屬于行政系統(tǒng)，而是由法律規(guī)定的獨(dú)立的自成體系的中立裁決機(jī)構(gòu)；美國行政法官盡管在組織上從屬于行政機(jī)關(guān)，但在職業(yè)上獨(dú)立于其所隸屬的機(jī)關(guān)，其任命、薪酬等方面不受后者控制。13專利侵權(quán)的判斷復(fù)雜，更需交由專業(yè)性的行政法官來判斷。從立法意圖來看，立法者并非考慮將處理專利侵權(quán)糾紛的專利行政機(jī)關(guān)建成專利法院。《專利法》第60條的規(guī)定是專利法第二次修訂時(shí)產(chǎn)生的，當(dāng)時(shí)立法者對專利行政保護(hù)的去留發(fā)生了激烈的爭論。廢除論者認(rèn)為專利行政機(jī)關(guān)處理專利侵權(quán)糾紛是專利制度發(fā)展的歷史產(chǎn)物，但隨著司法審判力量的加強(qiáng)，尤其是許多專門知識產(chǎn)權(quán)法庭的出現(xiàn)，通過司法途徑解決專利糾紛有助于社會(huì)資源的合理配置，是專利法發(fā)展的總體方向。保留論者不反對專利糾紛司法解決的總體趨勢，但從我國國情來看，取消或削弱專利行政保護(hù)將導(dǎo)致專利權(quán)保護(hù)的弱化，因此還應(yīng)該強(qiáng)化其行政保護(hù)。專利法修訂的結(jié)果是削弱了專利侵權(quán)的行政保護(hù)，僅將其作為專利侵權(quán)糾紛解決途徑的一個(gè)選項(xiàng)，體現(xiàn)了以司法解決為主的思路。雖然法律允許行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事人的請求對構(gòu)成侵權(quán)的行為責(zé)令停止侵權(quán)，但也強(qiáng)化了對專利行政機(jī)關(guān)處理糾紛的司法審查，而且在隨后修訂的實(shí)施細(xì)則中限定其執(zhí)法主體為省級專利行政機(jī)關(guān)以及設(shè)區(qū)的市的專利行政機(jī)關(guān)，因此各地難以建立專業(yè)的、具有獨(dú)立性的專利行政裁決主體。此外，在缺乏行政程序法的情況下，如何充分保證行政主體責(zé)令承擔(dān)民事責(zé)任行為的公正、公平，在專利法及其實(shí)施細(xì)則中并無充分考量?！盀榱舜_保司法裁判的公平、公正，司法程序才采用了一些不同于行政程序的原則，如當(dāng)事人舉證原則、雙方辯論原則等等”。同樣地，行政裁決作為一種準(zhǔn)司法行為，決定了行政主體在裁決時(shí)“在思維方式上和程序上都應(yīng)當(dāng)明顯區(qū)別于其他行政行為，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)其司法性”。14然而，《專利法實(shí)施細(xì)則》并沒有規(guī)定特別的行政程序，這就很難保證雙方辯論原則等正當(dāng)程序的實(shí)現(xiàn)。

從履行國際義務(wù)來看，TRIPs協(xié)議第49條規(guī)定了行政保護(hù)所應(yīng)有的程序要求。該條規(guī)定：“在能夠決定以任何民事補(bǔ)救作為關(guān)于一個(gè)案件案情實(shí)質(zhì)的行政程序之結(jié)果的范圍內(nèi)，此類程序應(yīng)遵守與本節(jié)中所規(guī)定的那些原則大體相等的原則?！币荔w系解釋的方法，該協(xié)議第42條、第43條關(guān)于程序保障和證據(jù)規(guī)則的義務(wù)也同樣適用于作為行政裁決的“責(zé)令停止侵權(quán)”。因而在適用行政裁決時(shí)，行政機(jī)關(guān)如果沒有滿足跟司法程序一樣的條件，則可能違反了TRIPs協(xié)議第49條所規(guī)定的國家義務(wù)；但如果不將其視為行政裁決，則無須為此負(fù)擔(dān)國家義務(wù)。

最后，如依行政裁決說，專利法及其實(shí)施細(xì)則區(qū)分專利侵權(quán)的行政裁決和行政調(diào)解的理由并不充分，因?yàn)樨?zé)令停止侵害的法律責(zé)任并不比損害賠償輕，“尤其對被控侵權(quán)的產(chǎn)品設(shè)計(jì)、制造、市場推廣或銷售投入了大量資金的下游生產(chǎn)者而言，停止侵害請求權(quán)的實(shí)施意味著巨額投資血本無歸”。15這屬于對當(dāng)事人民事權(quán)益產(chǎn)生重大影響的情形，故更需要適用正當(dāng)程序來保障結(jié)果的公平、公正，而司法救濟(jì)將有效地保障正當(dāng)程序，臨時(shí)禁令等制度也可以快速地提供對侵權(quán)行為的補(bǔ)救?？紤]到專利權(quán)的壟斷性，在某個(gè)技術(shù)上授予專利權(quán)就意味著授予權(quán)利人某種利益，他可以據(jù)此控制試圖使用該技術(shù)的其他人，而無論使用者所使用的技術(shù)是否屬于獨(dú)立研究開發(fā)，除非符合先用權(quán)的條件。同時(shí)，侵犯專利權(quán)是一種法定侵權(quán)，此類侵權(quán)非因行為人未能履行其道義責(zé)任或非因其故意或明知之主觀因素而承擔(dān)責(zé)任。這種制度安排對社會(huì)公眾無疑造成了一種負(fù)擔(dān)，因?yàn)樵S多正當(dāng)競爭者得知其侵犯專利權(quán)的結(jié)果往往是在其大量投資之后，競爭者在很多情況下，即使聘請最勤勉的專利研究者也難以確保其投資不面臨侵犯專利權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，而停止侵害責(zé)任往往是這類侵權(quán)人的噩夢。16出于保證公平、公正和維護(hù)正當(dāng)競爭的需要，司法救濟(jì)更符合專利法的立法目的。

三、專利行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)不屬于行政強(qiáng)制措施

行政機(jī)關(guān)介入民事糾紛的解決是當(dāng)代行政法的重要發(fā)展，它對西方分權(quán)原則產(chǎn)生了重要影響。在某些民事領(lǐng)域，因法官受制于知識、觀念和技術(shù)的原因而不宜承擔(dān)審理任務(wù)時(shí)，立法可以授權(quán)行政機(jī)關(guān)裁決民事糾紛。17但是，在我國法律中，地方專利行政機(jī)關(guān)作為準(zhǔn)司法性機(jī)關(guān)而介入專利侵權(quán)糾紛，其合理性并不充分。筆者認(rèn)為，行政裁決說并不符合專利糾紛解決的實(shí)際，具有替代可能的說法是行政強(qiáng)制措施或行政調(diào)解，但是行政強(qiáng)制措施說并不能合理論證專利糾紛行政解決的性質(zhì)。

（一）將責(zé)令停止侵權(quán)視為行政強(qiáng)制措施的主要觀點(diǎn)

行政強(qiáng)制措施的概念在學(xué)界存有爭議，筆者比較認(rèn)同的定義是“行政主體為維護(hù)和實(shí)施行政管理秩序、預(yù)防和制止社會(huì)危害事件與違法行為的發(fā)生或存在，依法對特定的公民、組織的人身、行為及其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約束或處置的限權(quán)性強(qiáng)制行為”。18它具有具體性（針對具體事件）、強(qiáng)制性、從屬性、非制裁性、可訴性或非終局性、限權(quán)性以及物理性等特征。依我國臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)，行政強(qiáng)制措施屬于行政事實(shí)行為，具有下命令的性質(zhì)、個(gè)別性、具有立即效果和不受行政程序法規(guī)范（但受特別法的約束）等特征，其合法性在于該事實(shí)行為有法律依據(jù)、具備法定手續(xù)、不得逾越必要限度。19

專利行政機(jī)關(guān)責(zé)令專利侵權(quán)人停止侵權(quán)基本符合行政強(qiáng)制措施的特征。它針對具體的侵權(quán)行為（具體性），可以強(qiáng)制執(zhí)行（強(qiáng)制性），是侵權(quán)行為所產(chǎn)生的法律后果（從屬性），可以向人民法院提起行政訴訟（可訴性），其決定及執(zhí)行的程序保障是依據(jù)專利法及其實(shí)施條例。

專利行政機(jī)關(guān)責(zé)令專利侵權(quán)人停止侵權(quán)不是賦權(quán)行為，也不是法律效果上的處分行為，但可能是具有事實(shí)效果上的處分行為。專利行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)的內(nèi)容也不同于民事上的停止侵害責(zé)任。一方面，行政強(qiáng)制措施也包括責(zé)令對違反社會(huì)秩序或公共安全的行為立即停止該行為，使其符合法律的規(guī)定以避免危害后果的發(fā)生。專利侵權(quán)行為將影響正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幹刃?，停止侵?quán)行為的主要內(nèi)容包括20：立即停止制造（使用）行為，并且不得使用、銷售該產(chǎn)品（或依專利方法直接獲得的產(chǎn)品）或者以任何其他形式將該產(chǎn)品投放市場；立即停止許諾銷售行為，通過指定的媒體消除影響，并且不得銷售該產(chǎn)品或者以任何其他形式將該產(chǎn)品投放市場；立即停止進(jìn)口行為，產(chǎn)品已經(jīng)入境，不得使用、銷售該產(chǎn)品或者以任何其他形式將該產(chǎn)品投放市場；產(chǎn)品尚未入境的，將處理決定通知有關(guān)海關(guān)。這些類似于民法上的停止侵害責(zé)任。

（二）將專利行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)視為行政強(qiáng)制措施的困境

作為行政強(qiáng)制措施，專利行政機(jī)關(guān)作出該事實(shí)行為時(shí)需要滿足一定的法律條件。首先，請求人應(yīng)證明專利權(quán)的效力，專利行政機(jī)關(guān)在出現(xiàn)當(dāng)事人對專利權(quán)是否有效的爭議時(shí)，應(yīng)該停止事實(shí)行為的做出。例如，在處理專利侵權(quán)糾紛過程中，被請求人提出無效宣告請求并被專利復(fù)審委員會(huì)受理的，專利行政機(jī)關(guān)應(yīng)該中止處理。當(dāng)被請求人提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯時(shí)，其本質(zhì)也是質(zhì)疑專利權(quán)的效力，專利行政機(jī)關(guān)也應(yīng)該中止處理。其次，要依法履行相關(guān)手續(xù)，強(qiáng)調(diào)對當(dāng)事人的程序保障。再次，要求侵權(quán)行為具有侵犯公共利益的性質(zhì)，如《著作權(quán)法》第47條規(guī)定“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、……賠償損失等民事責(zé)任；同時(shí)損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為……”最后，被請求人的侵權(quán)行為非常明顯，或?yàn)樯У姆晌募_認(rèn)。

然而，如同將其視為行政裁決所可能產(chǎn)生的問題一樣，將專利行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止侵害視為行政強(qiáng)制措施也同樣面臨專業(yè)性和效率性的問題。適用行政強(qiáng)制措施的前提是行為人具有違法行為，但如前所述，地方專利行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定是否侵犯專利權(quán)方面具有一定的現(xiàn)實(shí)困難，特別是在專利權(quán)效力存疑的背景下。例如，在我國專利法中，僅對發(fā)明專利予以實(shí)質(zhì)審查，對實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利并未進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，其糾紛解決中必然要涉及專利權(quán)利效力的爭執(zhí)。再如，即使是經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查的發(fā)明專利，其有效性也并非足夠強(qiáng)大。其原因在于，大量的專利申請案涌入專利審查部門，導(dǎo)致了專利審查的大量延滯；而對于予以審查完畢的專利申請案，審查員也是在非常有限的條件下做出的決定。據(jù)美國學(xué)者的研究，專利審查員處理每項(xiàng)專利申請所花費(fèi)的時(shí)間僅為18個(gè)小時(shí)，這包括了審查申請書、搜索和審讀現(xiàn)有技術(shù)、做出多個(gè)專利審查決定、審查申請人的申辯以及有時(shí)還包括與申請人進(jìn)行多次面談的時(shí)間。在我國，保守估計(jì)也不會(huì)超過30個(gè)小時(shí)。21因此，有限的審查時(shí)間難以保障專利審查的質(zhì)量，這導(dǎo)致了問題專利（bad patent）的大量出現(xiàn)。地方專利行政機(jī)關(guān)做出責(zé)令停止侵害的行政強(qiáng)制措施時(shí)，如果該決定的依據(jù)——專利權(quán)的效力在隨后的訴訟程序或無效認(rèn)定程序等程序中被推翻，則該責(zé)令停止侵害的決定就是錯(cuò)誤的。而這種錯(cuò)誤的可能性非常大。據(jù)美國學(xué)者的研究，在訴訟中，有半數(shù)以上的美國專利權(quán)最終被宣告無效。22

此外，將專利行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)視為行政強(qiáng)制措施可能與《專利法》第60條第2句存在解釋上的困難，因?yàn)樵摼湟?guī)定專利行政機(jī)關(guān)對侵權(quán)的損害賠償數(shù)額糾紛只能進(jìn)行調(diào)解。從體系解釋的方法來說，前句規(guī)定的就是專利行政機(jī)關(guān)的行政裁決；而且，該條并未像《著作權(quán)法》那樣明文規(guī)定侵犯公共利益的要件。因此，將專利行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)視為行政強(qiáng)制措施比較勉強(qiáng)。

四、專利行政機(jī)關(guān)的專利糾紛處理應(yīng)統(tǒng)一為行政調(diào)解

《專利法》第60條規(guī)定，專利權(quán)人可以請求專利行政機(jī)關(guān)對侵權(quán)損害賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解。筆者認(rèn)為，基于前述之原因，專利法不應(yīng)該區(qū)分責(zé)令停止侵害責(zé)任和損害賠償責(zé)任，而須以行政調(diào)解來統(tǒng)一專利行政機(jī)關(guān)對專利糾紛的處理。

（一）行政調(diào)解的涵義

對于行政調(diào)解，從不同側(cè)重點(diǎn)理解就有不同的定義。如有學(xué)者認(rèn)為：“行政調(diào)解系指行政主體以第三人的身份，對當(dāng)事人之間的糾紛進(jìn)行調(diào)停、斡旋、達(dá)成協(xié)議等解決糾紛的活動(dòng)。”23另有學(xué)者認(rèn)為：“行政調(diào)解是指由國家行政機(jī)關(guān)出面主持的，以國家法律和政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當(dāng)事人平等協(xié)商、互諒互讓、達(dá)成協(xié)議，消除糾紛的訴訟外活動(dòng)。”24還有學(xué)者認(rèn)為：“行政調(diào)解是指國家行政機(jī)關(guān)成立的行政調(diào)解組織通過說服、疏導(dǎo)等方法，促使當(dāng)事人在平等協(xié)商基礎(chǔ)上自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，解決民間糾紛的活動(dòng)。”25雖然他們的表述方式各有差異，但是各種定義揭示了行政調(diào)解的如下基本特征。

第一，行政調(diào)解主體是國家行政機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)組織調(diào)解委員會(huì)等進(jìn)行具體行政調(diào)解活動(dòng)。行政調(diào)解是行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)之一，國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》規(guī)定，“要把行政調(diào)解作為地方各級人民政府和有關(guān)部門的重要職責(zé)”，要“建立由地方各級人民政府負(fù)總責(zé)、政府法制機(jī)構(gòu)牽頭、各職能部門為主體的行政調(diào)解工作體制，充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)在化解行政爭議和民事糾紛中的作用”?！吨腥A人民共和國商標(biāo)法》第20條規(guī)定，“國務(wù)院工商行政管理部門設(shè)立商標(biāo)評審委員會(huì)，負(fù)責(zé)處理商標(biāo)爭議事宜”，商標(biāo)評審委員會(huì)具體行使對商標(biāo)爭議的調(diào)解工作。《專利法》第81條規(guī)定，“當(dāng)事人請求處理專利侵權(quán)糾紛或者調(diào)解專利糾紛的”，由被請求人所在地或者侵權(quán)行為地的專利行政機(jī)關(guān)管轄，根據(jù)第85條，除專利法第60條規(guī)定的外，應(yīng)當(dāng)事人請求，專利行政機(jī)關(guān)可以對專利申請權(quán)和專利權(quán)歸屬等專利糾紛進(jìn)行調(diào)解。

第二，行政調(diào)解以當(dāng)事人自愿為原則。行政調(diào)解程序只能依當(dāng)事人申請而啟動(dòng)，當(dāng)事人是否愿意達(dá)成協(xié)議、決定達(dá)成什么樣的協(xié)議，行政主體不能運(yùn)用自己掌握的公權(quán)力強(qiáng)制其做出決定，強(qiáng)制調(diào)解無效。行政主體只能以中立第三方的身份，利用自己具有的專業(yè)知識和管理經(jīng)驗(yàn)上的優(yōu)勢，對當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)停、斡旋、說服教育，促其達(dá)成協(xié)議。

第三，行政調(diào)解的對象是民事糾紛，尤其是知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護(hù)等專業(yè)技術(shù)性、政策性比較強(qiáng)而又與行政行為有一定關(guān)聯(lián)性的民事糾紛。

（二）將專利行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)視為行政調(diào)解的正當(dāng)性

第一，將責(zé)令停止侵權(quán)視為行政調(diào)解能夠解決《專利法》第60條的文本解釋困境。除了責(zé)令停止侵權(quán)以外，《專利法》第60條還規(guī)定，專利行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事人請求對侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成，當(dāng)事人可以依《民事訴訟法》向人民法院提起訴訟。這里存在一個(gè)潛在的矛盾：無論是責(zé)令侵權(quán)人停止侵害，還是調(diào)解損害賠償數(shù)額，都涉及對該侵權(quán)行為的認(rèn)定，即同樣的侵權(quán)行為既屬于行政裁決的管轄范圍，不服則可以提起行政訴訟；又屬行政調(diào)解，不服調(diào)解結(jié)果可以提起民事訴訟。這在邏輯上難以說得通：如果屬于行政裁決，就應(yīng)該表明整個(gè)糾紛具有行政裁決所管轄的民事糾紛的一切特征；但如果民事司法也同樣能夠解決，那么行政裁決的合理性為何？同一個(gè)專利侵權(quán)糾紛，其中一部分以行政訴訟為最終救濟(jì)手段，而另一部分卻以民事訴訟為最終救濟(jì)手段，這還可能導(dǎo)致行政裁決、行政審判和民事審判之間因侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致等原因而導(dǎo)致“同樣的案件，不同的裁決”。此外，依行政裁決理論來看《專利法》第60條之規(guī)定，法律規(guī)定當(dāng)事人可以在行政裁決和司法救濟(jì)兩種途徑之間進(jìn)行選擇，這顯然也存在上述悖論；26而且，法律還沒有明確，如果當(dāng)事人同時(shí)向?qū)＠姓C(jī)關(guān)和人民法院請求解決侵權(quán)糾紛，兩者是同時(shí)進(jìn)行呢，還是孰先孰后？如果將其統(tǒng)一為行政調(diào)解，則上述困境則迎刃而解。

第二，將責(zé)令停止侵害視為行政調(diào)解符合專利糾紛解決的本質(zhì)屬性。“專利侵權(quán)糾紛，性質(zhì)上屬于民事糾紛，當(dāng)事人協(xié)商解決不成的，通常應(yīng)通過司法程序加以解決，而不應(yīng)由行政機(jī)關(guān)處理”。27專利糾紛的解決應(yīng)該遵循民事糾紛解決的原理和途徑，行政調(diào)解由行政主體居中對當(dāng)事人之間的專利糾紛進(jìn)行斡旋、調(diào)停，促其通過充分自由的協(xié)商達(dá)成協(xié)議，這既尊重了當(dāng)事人主體的平等地位，又有利于“發(fā)揮專利行政機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)熟悉、處理程序簡便的優(yōu)勢”。

第三，將責(zé)令停止侵害視為行政調(diào)解符合專利糾紛解決的發(fā)展趨勢。如前所述，從專利法立法背景來看，立法者并不試圖將專利行政機(jī)關(guān)作為專利（知識產(chǎn)權(quán)）法院。從專利糾紛的解決來看，人們擔(dān)心大量審理專利的普通法院標(biāo)準(zhǔn)不一，導(dǎo)致法律秩序混亂，降低專利法對專利權(quán)人的激勵(lì)作用。如果將專利行政機(jī)關(guān)對專利侵權(quán)糾紛的處理作為行政裁決或行政強(qiáng)制措施，更將加劇人們的這一擔(dān)憂。但是，理論界通常認(rèn)可的解決路徑不是強(qiáng)化專利行政機(jī)關(guān)在專利侵權(quán)糾紛解決中的作用，而是主張建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法院。28實(shí)質(zhì)上，有些法院如廣東省高級人民法院建立了知識產(chǎn)權(quán)庭而統(tǒng)一受理知識產(chǎn)權(quán)案件，避免了這些問題的產(chǎn)生。

因此，可行的制度選擇是將其統(tǒng)一規(guī)定為行政調(diào)解。行政調(diào)解是國家行政機(jī)關(guān)主持，依法對民事糾紛等進(jìn)行的訴訟外的調(diào)解活動(dòng)，屬于非職權(quán)活動(dòng)，不具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。對調(diào)解不服的，依民事訴訟法的規(guī)定向人民法院提起訴訟，而非行政訴訟。將專利行政機(jī)關(guān)解決民事侵權(quán)糾紛的法律屬性定性為行政調(diào)解，從程序上來看，比司法程序要簡便得多；從糾紛解決的效率來看，也比司法程序要高，而且更迅速，費(fèi)用更低廉；從公平、公正的角度來看，行政調(diào)解強(qiáng)調(diào)自愿調(diào)解，也不會(huì)給當(dāng)事人帶來因缺乏正當(dāng)程序所造成的不利后果；從國家機(jī)構(gòu)精簡的角度來看，無需建立龐大的行政裁決機(jī)構(gòu)而與司法機(jī)關(guān)重復(fù)架構(gòu)。因此，可行的做法是，將來在《專利法》修訂時(shí)將第60條行政機(jī)關(guān)對專利侵權(quán)糾紛作出的處理統(tǒng)一規(guī)定為行政調(diào)解，而不論內(nèi)容是停止侵害還是損害賠償。

五、結(jié)論

2008年頒布的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》第9條強(qiáng)調(diào)應(yīng)“健全知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法和管理體制”。如何正確認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)法行政保護(hù)規(guī)則的法律性質(zhì)，是健全知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法和管理體制的重要前提之一。在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法活動(dòng)中，行政裁決和行政調(diào)解是我國專利法所規(guī)定的兩種重要途徑?！靶姓脹Q制度主要有這樣幾個(gè)優(yōu)點(diǎn)：一是行政機(jī)關(guān)具有法院所不具有的專門知識；二是程序相對于司法程序較為簡便；三是辦案時(shí)間迅速、費(fèi)用低廉?！?9然而，就專利侵權(quán)糾紛而言，地方專利行政機(jī)關(guān)相比法院并不具有更強(qiáng)的專業(yè)知識，其裁決程序?qū)?quán)利保護(hù)也并不顯得具有效率。從立法意圖來看，處理侵權(quán)糾紛的各級專利行政機(jī)關(guān)并不是專利法院，因此，它不能擔(dān)當(dāng)解決復(fù)雜的專利侵權(quán)糾紛的重任。但對于已經(jīng)確認(rèn)的侵權(quán)行為，專利行政機(jī)關(guān)具有采取行政強(qiáng)制措施的可行性；或者賦予專利行政機(jī)關(guān)對專利侵權(quán)糾紛的行政調(diào)解職權(quán)，能夠方便當(dāng)事人，保護(hù)專利權(quán)。綜上所述，《專利法》第60條應(yīng)該修訂如下：

“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。進(jìn)行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人的請求，可以就侵犯專利權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的停止侵害和損害賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴?！?/p>

注：

1、5、14、29胡建淼、吳承玉：《行政主體責(zé)令承擔(dān)民事責(zé)任的法律屬性》，《中國法學(xué)》2009年第1期。

2、8、9、10魏瑋：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛行政裁決若干問題研究》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第4期。

3、6、7、13、26張樹義：《糾紛的行政解決機(jī)制研究——以行政裁決為中心》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第29頁，第191-192頁，第199-202頁，第32頁，第43頁。

4郭修江：《行政裁決》，載應(yīng)松年主編：《當(dāng)代中國行政法》，中國方正出版社2005年版，第105頁。

11關(guān)于立法背景的介紹，主要參見國家知識產(chǎn)權(quán)條法司編：《新專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2001年版第318-320頁；湯宗舜：《專利法教程（第三版）》，法律出版社2003年版，第238頁。

12尹新天：《專利權(quán)的保護(hù)（第二版）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第45頁。

15梁志文：《反思知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)理論》，《清華法學(xué)》2008年第4期。

16這是由于包括專利權(quán)在內(nèi)的所有知識產(chǎn)權(quán)所具有的特征，即其權(quán)利范圍的模糊性所導(dǎo)致；而停止侵害等責(zé)任的承擔(dān)并不需要行為人主觀過錯(cuò)的存在，這也是專利釣魚等劫持策略者得以成功的法律工具。參見梁志文：《反思知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)理論》，《清華法學(xué)》2008年第4期。

17王名揚(yáng)：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第309-314頁。

18胡建淼主編：《行政強(qiáng)制法研究》，法律出版社2003年版，第17頁。

19吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第285-294頁。

20參見《專利行政執(zhí)法辦法》第41條。

21Dan L.Burk and Mark A.Lemley,THE PATENT CRISIS AND HOW THE COURTS CAN SOLVE IT 15(2009).另有學(xué)者對美國專利審查時(shí)間的評估是16小時(shí)至18小時(shí)之間。See John R.Thomas,Col lusion and Col lective Action in the Patent System:A Proposal for Patent Bounties?2001 U.ILL.L.REV. 305,314(2001).在我國，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利審查協(xié)作中心共有專利審查人員2107人（數(shù)據(jù)來自于該中心網(wǎng)站的“組織結(jié)構(gòu)”中對“人員配置”的介紹，訪問時(shí)間：2010年7月3日），其審查任務(wù)還包括實(shí)用新型等，以全部人員來進(jìn)行發(fā)明專利的審查，按2009年發(fā)明專利的授權(quán)量（128489件）來計(jì)算，我國專利審查員對每一件專利的審查時(shí)間也僅為33.5小時(shí)。

22John R.Al l ison&Mark A.Lemley,Empirical Evidence on the Val idity of Litigated Patents,26 AIPLA Q.J.185,224-25(1998).

23胡建淼：《行政法學(xué)（第二版）》，法律出版社2003年版，第274頁。

24崔卓蘭：《行政法學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第210-211頁。

25劉旺洪：《論行政調(diào)解的法制建構(gòu)》，《學(xué)?！?011年第2期。

27安建：《中華人民共和國專利法釋義》，法律出版社2009年版，第128頁。

28參見吳伯明：《關(guān)于在我國設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的建議》，《知識產(chǎn)權(quán)》2001年第3期。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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A

1005-9512（2011）08-0119-09

肖愛，湖南吉首大學(xué)法學(xué)院講師，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)博士研究生；梁志文，華南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)博士研究生。

*本文系2010年度教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目“專利法信息披露規(guī)則研究”（項(xiàng)目編號：10YJC820066）的研究成果。