冷必元

“明德慎罰”是西周重要的治國(guó)策略，當(dāng)時(shí)的國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)層一再明確地強(qiáng)調(diào)了這一治國(guó)指導(dǎo)思想。周公（當(dāng)時(shí)國(guó)家的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)人）曾封康叔為殷地的管理者，在康叔走馬上任之前，周公發(fā)表了一篇訓(xùn)辭。在這篇訓(xùn)辭中，周公告誡未來(lái)殷地的領(lǐng)導(dǎo)，應(yīng)該奉行“明德慎罰”的管理方針，周公說(shuō)到：“孟侯，朕其弟，小子封。惟乃丕顯考文王，克明德慎罰，不敢侮鰥寡，庸庸，祗祗，威威，顯民?！?周公的這一治國(guó)思想一以貫之，在后來(lái)一次對(duì)地方官員的訓(xùn)示中，他又提到：“以至于帝乙，罔不明德慎罰，亦克用勸?！?在西周統(tǒng)治者的下意識(shí)中，“慎罰”這一刑事處斷方式具有舉足輕重的政治法律意義。

長(zhǎng)期以來(lái)，西周“慎罰”的刑法思想也受到了我國(guó)學(xué)界的備至推崇，有很多學(xué)者從不同角度出發(fā)，對(duì)這一傳統(tǒng)刑法論題進(jìn)行了深入研究，較為詳盡地闡述了“慎罰”思想的時(shí)代意義，這無(wú)疑都具有重要的學(xué)術(shù)價(jià)值。但是，不無(wú)遺憾的是，在探討“慎罰”的時(shí)候，到底何謂“慎罰”？對(duì)于這一帶有基礎(chǔ)性質(zhì)的問(wèn)題，學(xué)者們的論述卻往往失之片面和主觀，讓人疑慮連連。

一、學(xué)界對(duì)“慎罰”之解讀

要探析西周“慎罰”的刑法思想，首先就必須明確“慎罰”一詞在西周時(shí)期所具有的刑法意義。判斷古代詞語(yǔ)含義的方法多種多樣，我們可以利用構(gòu)詞法推斷詞義，可以根據(jù)說(shuō)明性詞語(yǔ)推斷詞義，可以利用上下文相關(guān)信息推斷詞義，也可以利用詞語(yǔ)現(xiàn)有的意義推斷詞義，等等。在對(duì)“慎罰”刑法含義的解釋中，學(xué)者要么是利用“慎”字現(xiàn)有的意義推斷詞義，要么是利用上下文相關(guān)信息推斷詞義，要么是兩種方法綜合運(yùn)用得出詞義。

法史學(xué)界比較一致地認(rèn)為，所謂“慎罰”，即是謹(jǐn)慎地施行刑罰，刑罰要適中。3這種解釋方法從“慎”字的現(xiàn)代意義即謹(jǐn)慎小心著眼，得出了“慎罰”的古代意義。學(xué)者們還極為一致地認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)時(shí)法律制度的相關(guān)信息，西周統(tǒng)治者謹(jǐn)慎地施行刑罰的做法主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，區(qū)分慣犯與偶犯、故意犯與過(guò)失犯，慣犯、故意犯重處，偶犯、過(guò)失犯輕處。在西周的法律性文件《尚書·康誥》中載明：“敬明乃罰。人有小罪，非眚，乃惟終。自作不典，式爾！有厥罪小，乃不可不殺，乃有大罪，非終。乃惟眚?yàn)?zāi)適爾。既道極厥辜，時(shí)乃不可殺?！眰鹘y(tǒng)刑法史學(xué)理論認(rèn)為，這里的“眚”即是我們現(xiàn)代刑法意義上的過(guò)失，“非眚”即是故意，“非終”即是偶犯，“惟終”即是慣犯。整句的意思是說(shuō)：你要謹(jǐn)慎地定罪處刑。人有小罪，不是因?yàn)檫^(guò)失，而是故意犯罪，并且他還是慣犯，對(duì)于這種罪犯，即使是小罪，也不可不殺。人有大罪，不是慣犯，而是偶犯，并且是因過(guò)失造成，那就不可殺。根據(jù)罪過(guò)心理和一貫表現(xiàn)來(lái)確定處罰，拋棄了一向以來(lái)單純客觀歸罪的做法，對(duì)犯罪人明顯更為人道，更為公正，更為有利。

第二，反對(duì)族株連坐，主張罪責(zé)自負(fù)。西周刑法反對(duì)“罪人以族”的做法，強(qiáng)調(diào)了“父子兄弟，罪不相及”，4“父不慈,子不祗,兄不友,弟不共,不相及也”。5罪止于犯罪行為人一身，而不牽涉到犯罪人之外的任何人，其謹(jǐn)慎處罰的精神顯而易見(jiàn)。

第三，反對(duì)濫罰無(wú)辜，主張教化。西周初期統(tǒng)治集團(tuán)告誡各級(jí)官員要認(rèn)真地進(jìn)行審判，對(duì)原殷商領(lǐng)地官吏們違法飲酒的行為，“勿庸殺之，姑為教之”，6以教代罰，以教代殺。這實(shí)可謂宅心仁厚，愛(ài)民如子，慎之又慎了。

第四，罪疑從輕，罰金贖罪。西周的重要法律性文件《尚書·呂刑》明確要求：“五刑之疑有赦，五罰之疑有赦?！笨追f達(dá)疏引《正義》解說(shuō)道：“刑疑有赦，赦從罰也；罰疑有赦，赦從免也?！奔词钦f(shuō)，對(duì)可能判處“五刑”的疑獄，可以減等而按“五罰”處理。這即是“墨辟疑赦,其罰百鍰,閱實(shí)其罪。劓辟疑赦,其罰惟倍,閱實(shí)其罪。非辟疑赦,其罰倍差,閱實(shí)其罪。官辟疑赦,其罰六百鍰,閱實(shí)其罪。大辟疑赦,其罰千鍰,閱實(shí)其罪”的處理方式了。如判處罰金仍可能有問(wèn)題，則應(yīng)赦免犯罪嫌疑人。這種審慎對(duì)待疑獄的刑事處斷方法對(duì)防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生有著極為重要的作用，極為有利于被告人。7

揣摩以上學(xué)者們的推斷和概括可知，西周時(shí)期的所謂“慎罰”，即是要謹(jǐn)慎小心地區(qū)分偶犯和慣犯、故意犯和過(guò)失犯，對(duì)偶犯和過(guò)失犯要網(wǎng)開(kāi)一面，從寬處理；要最大限度地保護(hù)犯罪人的利益，只懲罰犯罪人本人，不要罰及無(wú)辜；要盡量不使用刑罰而要重視教育，最好的教育政策是最好的刑事政策；要樹(shù)立有利被告的理念，在法律和事實(shí)存在疑問(wèn)的時(shí)候，要做有利被告的解釋。總之，這種“慎罰”的刑法思想，似乎是一種完全從犯罪人角度出發(fā)考慮問(wèn)題的刑法理念，是一種非以國(guó)家為中心，而是以犯罪人為中心的刑法主張，是一種以保護(hù)犯罪人基本人權(quán)為著眼點(diǎn)的刑法關(guān)懷，是一種充滿著人道主義慈祥、溫情和浪漫的超現(xiàn)代刑法寬容。由此，甚至有論者毫不掩飾自己對(duì)這一“慎罰”經(jīng)典刑法思想的衷心傾慕，該論者明確無(wú)誤地表達(dá)道：這種“慎罰”主張，“它不僅有謹(jǐn)慎判刑的意思，也有減省刑罰的意思。蘊(yùn)含輕刑化的價(jià)值取向?！w現(xiàn)了刑罰謙抑的精神，對(duì)現(xiàn)代法制具有重要價(jià)值?！?

在論述者們秀麗的筆鋒下，“慎罰”思想似乎超越了時(shí)空，擺弄著現(xiàn)代化刑法理想的身姿，盡顯寬容、人道、謙抑、保護(hù)犯罪人人權(quán)之本色。

二、“慎罰”學(xué)說(shuō)懸疑

在文明剛剛冒出嫩芽而尚未脫離上古野蠻氣息的西周時(shí)代，復(fù)仇、報(bào)復(fù)、報(bào)應(yīng)思想還極為嚴(yán)重，刑法還充斥著濃厚的重刑報(bào)應(yīng)和重刑威懾的原始色彩?！胺矚⑵溆H者，焚之。殺王之親者，辜之。凡殺人者，踣諸市，肆之三日。刑盜于市。凡罪之麗于法者，亦如之”。9在這樣一個(gè)動(dòng)輒殺人、在鬧市展示血腥殺人、展示肉體制作技術(shù)的時(shí)代，令人瞠目結(jié)舌的是，社會(huì)上卻到處洋溢著一種謹(jǐn)慎用刑、刑法謙抑、刑法人道、有利被告、保障犯罪人人權(quán)的刑法思想，而且這種思想還超越了社會(huì)一般人的思維界域，而上升為國(guó)家意志，上升為國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人制定大政方針時(shí)的指導(dǎo)思想，且在不同時(shí)間、不同場(chǎng)合三令五申，念念不忘，真有點(diǎn)讓人難以置信！在這樣野蠻的刑法時(shí)代，謹(jǐn)慎施行刑罰的思想真的有這么流行，甚至成為了主流刑法思想？領(lǐng)導(dǎo)人的治國(guó)方略真的就有這么溫情脈脈？

考諸西周時(shí)期的刑法，依然是一部充滿原始?xì)庀⒌囊靶U刑法?！渡袝た嫡a》有云：“寇攘奸宄，殺越人于貨，暋不畏死，罔弗憝?！痹谶@里，發(fā)表訓(xùn)辭的領(lǐng)導(dǎo)人周公談到了三種重罪。一是“寇攘”。“寇攘”是指擄掠人使其家屬以糧食來(lái)贖人，這即是我們現(xiàn)代刑法所講的綁架罪。二是“奸宄”。多人合伙自內(nèi)竊取財(cái)物的是奸，多人合伙自外竊取財(cái)物的是宄。三是“殺越人于貨”。這種犯罪就是殺人或使其跌倒而搶劫其財(cái)物的犯罪，相當(dāng)于我們現(xiàn)代刑法的搶劫罪。對(duì)于這三種犯罪的犯罪人，周公認(rèn)為都是“暋不畏死”，也即是都是些亡命之徒，對(duì)之都要“罔弗憝”，都要判處死刑。10也就是對(duì)于綁架罪、多人合伙盜竊罪和搶劫罪，都要處以絕對(duì)確定的法定刑，即死刑。這樣的刑罰制度，不能不說(shuō)是帶有濃厚原始報(bào)復(fù)情結(jié)的重刑。毫無(wú)疑問(wèn)，在原始的重刑氛圍里，周公不可能超越自己的時(shí)代，他身上也應(yīng)相當(dāng)程度上流淌著重刑主義的血液。

事實(shí)進(jìn)一步加深了我們的疑慮，在一個(gè)報(bào)應(yīng)觀念尚如此強(qiáng)烈的時(shí)代，周公作為一個(gè)一定程度上抱有原始重刑思想的實(shí)際上的國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人，他怎么會(huì)超越自己的時(shí)代和使命，一躍而成為了一個(gè)跨時(shí)代的“慎罰”代表？

讓人產(chǎn)生疑慮的證據(jù)尚不止于此。對(duì)于傳統(tǒng)刑法學(xué)者所確信的西周刑法區(qū)分慣犯與偶犯、故意犯與過(guò)失犯的說(shuō)法，有學(xué)者予以了有力的否定。著名法學(xué)家蔡樞衡教授及其高足寧漢林教授采用音韻學(xué)、訓(xùn)詁學(xué)方法，對(duì)《康誥》的內(nèi)容進(jìn)行了重新考證。他們認(rèn)為，“敬明乃罰。人有小罪，非眚，乃惟終。自作不典，式爾！有厥罪小，乃不可不殺，乃有大罪，非終。乃惟眚?yàn)?zāi)適爾”中，“敬明乃罰”的敬是慎的借字。明是定的借字。定是決定。乃是汝，指罪犯。罰是刑的借字?！叭擞行∽?，非眚，乃惟終”的人是指犯罪的人?！坝行∽铩保侵杆傅淖锸切∽??！胺琼颉钡姆鞘欠穸ㄔ~。眚是指天象變化，如雨旱不及時(shí)，引伸為自然災(zāi)害。在自然災(zāi)害中要采取自救行為，即現(xiàn)代刑法學(xué)上所講的緊急避險(xiǎn)?！澳宋┙K”的乃是就。惟有獨(dú)、只等意。終是重的借字?！白宰鞑坏洌綘枴钡淖允侵阜缸锶俗陨?。作是為。典即刑法的典冊(cè)?！笆綘枴钡氖绞沁m的借字。爾是代詞。“有厥罪小，乃不可不殺，乃有大罪，非終。乃惟眚?yàn)?zāi)適爾”中厥指犯罪人。“有厥罪小”，實(shí)是指犯罪人所犯的是小罪?！澳瞬豢刹粴ⅰ本褪遣豢刹惶幰孕塘P。“乃有大罪”，即就會(huì)犯大罪?！胺墙K”，實(shí)是非重，也就是基于犯罪率上升，犯重罪的日趨增加，最后非用重刑鎮(zhèn)壓不可?！澳宋╉?yàn)?zāi)”，實(shí)是乃惟省哉，也就是說(shuō)這是值得深思的??！整句的意思是：應(yīng)當(dāng)慎重決定對(duì)罪犯應(yīng)處的刑罰。犯罪人犯的雖是小罪，如果不是由于自然災(zāi)害所采取的緊急避險(xiǎn)，就只能加重處罰。對(duì)小罪加以處罰，就可以制止犯大罪，如果對(duì)小罪不處以刑罰，就會(huì)促使犯罪人犯更大的罪行。這是值得深思的?。∷员仨氝m用刑罰處罰。11

對(duì)于同一段古文，不同研究者卻得出了完全不同的結(jié)論，一種認(rèn)為是區(qū)分偶犯和慣犯、故意犯和過(guò)失犯的“慎罰”的做法，另一種卻認(rèn)為是對(duì)小罪也要處以重刑的重刑報(bào)應(yīng)做法，結(jié)論完全相反。到底哪一種結(jié)論更為可信呢？筆者認(rèn)為，蔡樞衡、寧漢林教授的結(jié)論應(yīng)更為可取。其原因有二。第一，方法優(yōu)勢(shì)。寧漢林教授等運(yùn)用音韻學(xué)、訓(xùn)詁學(xué)的方法還原古文字原貌，比單純從語(yǔ)言的現(xiàn)代意義入手推斷古文詞義，能得出更為可靠的結(jié)論。第二，符合歷史背景。西周時(shí)期，尚是一個(gè)文明開(kāi)化不完全的時(shí)代，刑法尚殘存著草創(chuàng)時(shí)期的野蠻特色，重刑思想鑲嵌其中，實(shí)是必然之事。兩種解釋相較而言，蔡樞衡、寧漢林教授的解釋應(yīng)更為科學(xué)。

應(yīng)該說(shuō)，周公這種輕罪重刑的思想和其絕對(duì)法定死刑的思想一定程度上具有內(nèi)在一致性。對(duì)于輕罪要處以重刑，對(duì)于綁架罪、多人合伙盜竊罪和搶劫罪，都要處以絕對(duì)確定的死刑，這兩種做法都是追求重刑威懾和重刑報(bào)應(yīng)，在重刑這一點(diǎn)上，兩者找到了默契。

其實(shí)，《康誥》中展示周公一定程度上存在重刑思想的內(nèi)容還是很多的。例如周公諄諄教誨令他極不放心的年幼的康叔道：“予惟不可不監(jiān)，告汝德之說(shuō)，于罰之行。今惟民不靜，未戾厥心，迪屢未同。爽惟天其罰殛我，我其不怨。惟厥罪無(wú)在大，亦無(wú)在多，矧曰其尚顯聞?dòng)谔?。?/p>

這段話的大意是：要對(duì)殷地實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)控。殷民多次不奉周命，發(fā)生暴亂，需要用刑罰鎮(zhèn)壓。在懲罰犯罪時(shí)，不在于罪之大小，而在于只要當(dāng)爭(zhēng)訟時(shí)其犯罪的預(yù)謀已表現(xiàn)或者傳聞出來(lái)，就要給予處罰。12只要有犯罪預(yù)謀或者有犯罪傳聞，就要對(duì)之予以刑罰處罰。非常明顯，這種懲罰其時(shí)間太過(guò)提前，懲罰的標(biāo)準(zhǔn)也太過(guò)武斷。經(jīng)驗(yàn)清楚地告訴我們，這樣的刑事政策肯定會(huì)草菅人命，肯定會(huì)造成冤假錯(cuò)案泛濫成災(zāi)。這種治國(guó)方略更加鮮明地說(shuō)明了周公存在著相當(dāng)程度的重刑思想，它也在一定意義上表明了周公并沒(méi)有在謹(jǐn)慎施行刑罰，而是有為達(dá)政治目的而濫施刑罰之嫌。

另外，很多學(xué)者認(rèn)為“罪疑從輕，罰金贖罪”是西周時(shí)期一種有利被告的做法，體現(xiàn)了“慎罰”思想。其實(shí)，西周時(shí)期的“罰金贖罪”并沒(méi)有體現(xiàn)謹(jǐn)慎刑罰的思想。其理由有兩點(diǎn)。其一，“罰金贖罪”其適用前提極不可信?！傲P金贖罪”的前提是行為人有“疑罪”，只需要是有犯罪嫌疑而無(wú)法說(shuō)明清楚的人，而不需要是真正已經(jīng)被定罪者。13其二，“罰金贖罪”過(guò)于嚴(yán)苛。西周政策制定者要求處以財(cái)產(chǎn)處罰的時(shí)候必須“報(bào)以庶尤，永畏惟罰”，14也就是西周統(tǒng)治者認(rèn)為：對(duì)犯罪所處的財(cái)產(chǎn)處罰，必須要超過(guò)犯罪所造成的危害結(jié)果，只有這樣做，才能使人永遠(yuǎn)畏懼。15這里處理疑罪時(shí)的“罰金贖罪”無(wú)疑也屬于財(cái)產(chǎn)處罰的一種，所以，其處罰的量也必須超過(guò)所涉嫌犯罪造成的危害結(jié)果。古老的報(bào)應(yīng)理念有等害報(bào)應(yīng)、等量報(bào)應(yīng)、等比報(bào)應(yīng)三種報(bào)應(yīng)觀，16這三種報(bào)應(yīng)觀所支配的刑罰量皆沒(méi)有超過(guò)犯罪結(jié)果量?？梢?jiàn)，西周“罰金贖罪”的超量報(bào)應(yīng)觀念甚至比原始的同態(tài)復(fù)仇還要嚴(yán)厲。另外，眾所周知，每一次犯罪，其犯罪嫌疑人多不是單一的。只要有犯罪嫌疑，說(shuō)不清楚，就要對(duì)之處以比所涉嫌犯罪結(jié)果更重的處罰，這明顯就方便了國(guó)家對(duì)民眾的大肆盤剝，方便了官吏大肆搜刮民脂民膏。所以，西周時(shí)期的“罰金贖罪”不但不夠謹(jǐn)慎，不有利于被告，反而可能構(gòu)成對(duì)被告極為嚴(yán)重的傷害。這種對(duì)社會(huì)民眾極為有害的做法，并不能作為西周統(tǒng)治者謹(jǐn)慎刑罰的表現(xiàn)，而恰恰可以將之作為統(tǒng)治者濫施刑罰的明證。

以上我們列舉了一些西周時(shí)期張揚(yáng)重刑思想的證據(jù)，就我們所掌握的材料來(lái)看，這樣的證據(jù)是不勝枚舉的。當(dāng)然，我們搜羅西周一代的重刑證據(jù)，并不是為了得出西周是一個(gè)崇尚重刑朝代的結(jié)論。我們的目的只是為了提出我們的疑問(wèn)：西周的“慎罰”是否真的可以被解釋為“謹(jǐn)慎地施行刑罰”？“慎罰”是否真的展示了西周時(shí)期刑罰寬容、人道、謙抑、保護(hù)犯罪人人權(quán)的特色？

據(jù)《尚書》記載，周武王伐紂，作《泰誓》三篇17、《牧誓》一篇18，宣布了商紂王窮奢極欲、濫殺濫罰的各種罪狀。推翻商紂殘暴統(tǒng)治的周朝統(tǒng)治者在此基礎(chǔ)上吸取了經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，制定并不斷完善了《周禮》，用以規(guī)范刑事審判，從而在一定程度上緩和了商紂的重刑濫罰。但是，僅此歷史事實(shí)尚不足以消除我們的一系列疑問(wèn)。我們所掌握的證據(jù)朝著不利于“謹(jǐn)慎地施行刑罰”的解釋論方向發(fā)展，西周時(shí)期的種種重刑表現(xiàn)引起了我們的關(guān)切和懷疑。可以肯定，西周時(shí)期的刑罰制度無(wú)疑有其謹(jǐn)慎的一面，如“謹(jǐn)慎地施行刑罰”解釋論者所提到的西周反對(duì)族株連坐即是其明證；但是，也毫無(wú)疑問(wèn)的是，西周時(shí)期的刑罰制度又有其極不謹(jǐn)慎的一面，且該不謹(jǐn)慎的一面似乎還很容易找到證據(jù)支持。

歷史事實(shí)告訴我們，周公以及西周社會(huì)的刑法思想存在多面性，其中既有重刑、濫刑思想，也有輕刑、慎刑思想。很明顯，周公所提倡的“慎罰”并不能就遽然被完全理解為“謹(jǐn)慎地施行刑罰”，更不能遽然將之理解為刑罰寬容、人道、謙抑、保護(hù)犯罪人人權(quán)，遽然將這些現(xiàn)代社會(huì)的神圣光環(huán)扣在西周社會(huì)的頭上，并不完全符合歷史事實(shí)。那么，西周時(shí)期的“慎罰”思想到底應(yīng)該做何解釋？歷史的檢視增加了問(wèn)題的難度。

三、“慎罰”本義追究

我們首先不妨從“慎罰”的字面含義來(lái)解釋這個(gè)詞語(yǔ)。在“慎罰”二字中，將“罰”字理解為施行刑罰，我們對(duì)此并無(wú)疑議；問(wèn)題在于對(duì)“慎”字的理解，我們認(rèn)為尚有待進(jìn)一步考證。“慎”字的本意是什么？我們來(lái)看看學(xué)者們的考訓(xùn)。

學(xué)者廖春明認(rèn)為：前賢時(shí)人將“慎”字或訓(xùn)為“謹(jǐn)”，或訓(xùn)為“誠(chéng)”，或讀為“順”，其實(shí)皆不足取?！吧鳌弊直疽鈶?yīng)為“心里珍重”。其字應(yīng)是形聲兼會(huì)意，“心”為義符，而“真”為聲符，也為義符?！罢妗笔恰罢洹钡某跷?，“由于真為借義所專，故別造珍字代之”。19“慎”之本義不應(yīng)是“謹(jǐn)”，而應(yīng)取“心”、“真”，也就是“心”、“珍”之會(huì)意?！罢洹敝玖x為“寶”，為珍重。由此可知，“慎”字本義即為“心里珍重”。許慎為第一號(hào)文字學(xué)家，其名慎，字叔重。“叔”為排行，名“慎”而字“重”，名、字相應(yīng)，也是以“慎”為“重”。由此可知，“慎”字可釋為“重”，是取“心里珍重”之意。20

另有學(xué)者張豐乾認(rèn)為：“慎”，假借為“順”?！绊槨敝杏钟小爸亍钡囊馑?，也就是說(shuō)看重乃是順?biāo)斓那疤?。《墨子·天志中》有云：“天之意不可不慎也。”?shí)際上，“順天意”也即是“重天意”的結(jié)果，即強(qiáng)調(diào)了要重視天意。《荀子·成相》有云：“請(qǐng)布基，慎圣人?！边@里的“慎”字亦應(yīng)做“重”字解，也就是要重視圣人。《逸周書·度訓(xùn)》有云：“和非中不立，中非禮不慎。”這里的“慎”字，也應(yīng)做“重”字解，“中非禮不慎”也即是“中非禮不重”，意指如果沒(méi)有禮的話，“中”就沒(méi)有了重要的地位，“中”的重要性就無(wú)法顯現(xiàn)。所以，“慎”字訓(xùn)為“重”字，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是可取的?！吧鳌庇?xùn)為“重”，取“重”之兩意：一為重視之意，二為量詞輕重之重。21

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兩位學(xué)者殊途同歸，不約而同地將“慎”訓(xùn)為“重”。所不同的是，廖說(shuō)取“慎”的“心”、“重”之意，也即是認(rèn)為“慎”應(yīng)解釋為重視；而張說(shuō)認(rèn)為“慎”實(shí)有兩意，既可解釋為重視，又可解釋為量詞輕重之重。兩說(shuō)雖有差別，但也有共同點(diǎn)，兩者共同認(rèn)為古文“慎”字有重視之意，是對(duì)待事物的一種認(rèn)真態(tài)度。就解釋西周的“慎罰”而言，筆者贊成將“慎”訓(xùn)為“重”的解釋思路，“慎罰”即是“重罰”（重視刑罰），也即是要重視刑罰的適用，立法者、司法者和執(zhí)法者都要認(rèn)真對(duì)待。

為什么要重視刑罰的適用？怎么做才是重視刑罰的適用呢？一個(gè)國(guó)家要實(shí)現(xiàn)其有效統(tǒng)治，刑法不可或缺。刑法將任何威脅到統(tǒng)治階級(jí)地位的人命名為罪犯，命名為人民的敵人，從而對(duì)之實(shí)行階級(jí)專政。22通過(guò)法律的華麗外衣，國(guó)家可以堂而皇之地實(shí)現(xiàn)消除異己、鞏固自身的目的。刑法對(duì)國(guó)家統(tǒng)治者實(shí)現(xiàn)社會(huì)統(tǒng)治的作用是不可替代的，必須重視刑事懲罰的正確運(yùn)用。

刑罰的運(yùn)用是具有階級(jí)性的，對(duì)于統(tǒng)治者而言，刑罰的正確運(yùn)用應(yīng)當(dāng)是一種政治性運(yùn)用，是一種技術(shù)性運(yùn)作，也是一種能實(shí)現(xiàn)自身統(tǒng)治利益最大化的運(yùn)作。我們認(rèn)為，刑罰權(quán)是國(guó)家掌握的統(tǒng)治權(quán)之一，所以，只要能實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制的目的并運(yùn)用社會(huì)可接受的處理方式，統(tǒng)治者就會(huì)并且也有必要巧妙地運(yùn)作刑法，或者懲罰犯罪，或者抑制犯罪，或者利用犯罪，或擒或縱，或攻或守，或張或弛，對(duì)犯罪進(jìn)行符合刑法任務(wù)和宗旨的靈活的技術(shù)性處理。23

所以，對(duì)于統(tǒng)治者而言，重視刑罰肯定不等于謹(jǐn)慎地施行刑罰，更不等于要追求刑罰的寬容、人道、謙抑、保護(hù)犯罪人人權(quán)。重視刑罰，就是要注意刑罰對(duì)維護(hù)自身統(tǒng)治的作用，該用刑罰的時(shí)候就要毫不遲疑地啟動(dòng)刑罰機(jī)制打擊犯罪；不需要?jiǎng)佑眯塘P的時(shí)候，則可以施以恩遇，感化其心。只有這樣軟硬兼施、恩威并濟(jì)，才能達(dá)到最佳統(tǒng)治效果。

“慎罰”，重視懲罰，也就是刑罰的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)以統(tǒng)治者的利益最大化為依歸。周公叮囑康叔：“罰蔽殷彝，用其義刑義殺，勿庸以次汝封?！?4其大意是：你審理案件，適用刑罰，該用刑的就用刑，該殺的就殺，千萬(wàn)不能放縱犯罪，憑個(gè)人意志處斷案件。委派年幼的康叔前往多事的殷地實(shí)行統(tǒng)治，周公始終是放心不下的，他怕這個(gè)年青官員恣意行事，對(duì)國(guó)家不利，所以耳提面命，苦口婆心，要其“慎罰”，唯恐言有不及。

重視刑罰，重視刑罰對(duì)維護(hù)統(tǒng)治的作用，并不等于要一味的施以重刑，也不等于要一味的施以輕刑，而是要講求刑罰的靈活運(yùn)用，該重則重，該輕則輕，輕重適宜。西周統(tǒng)治者對(duì)殷地民眾喝酒的刑罰處理，就使其“慎罰”的精神本質(zhì)昭然若揭了。周公對(duì)康叔說(shuō)：“厥或誥曰：‘群飲?！晡鹭?。盡執(zhí)拘以歸于周，予其殺。又惟殷之迪諸臣惟工，乃湎于酒，勿庸殺之，姑惟教之。有斯明享，乃不用我教辭，惟我一人弗恤弗蠲，乃事時(shí)同于殺?！?5其大意是說(shuō)：假如有人向你說(shuō)有殷民在聚眾飲酒，不要放過(guò)他們，要全部拘捕送到都城來(lái)，全部殺掉。但是，如果是殷地舊臣百官有飲酒的，不用殺他們，只需教育他們。有了這些明白的告示，他們?nèi)詫医滩桓?，我就?huì)殺掉這些頑固分子。

禁止殷民飲酒，動(dòng)用殺刑，刑罰何其重也！但對(duì)于統(tǒng)治者來(lái)講，這種重刑是絕對(duì)必要的。因?yàn)榫郾婏嬀疲瑫?huì)以酒壯膽，進(jìn)行叛亂活動(dòng)，危害西周統(tǒng)治的穩(wěn)固。對(duì)于可能危害統(tǒng)治安全的犯罪，歷來(lái)是最嚴(yán)重的犯罪，在統(tǒng)治階級(jí)看來(lái)，這種犯罪當(dāng)然是罪大惡極，當(dāng)然要處以極刑。動(dòng)用有利于統(tǒng)治的刑罰，哪怕是死刑，這也無(wú)疑是重視刑罰，是“慎罰”的表現(xiàn)。

對(duì)殷官飲酒，予以教化，屢教不改而后才誅之，相比殷民的刑罰而言，又何其輕也！但對(duì)于西周領(lǐng)導(dǎo)層而言，這種輕刑也是絕對(duì)必要的。因?yàn)橐獙?shí)現(xiàn)對(duì)殷地的有效管理，還必須得依靠殷地官吏的鼎力相助，如果得不到殷官的大力支持，對(duì)殷地的統(tǒng)治會(huì)遇到種種障礙。在西周領(lǐng)導(dǎo)層看來(lái)，殷官是必須大力爭(zhēng)取的對(duì)象，對(duì)其必須施以恩遇，將之感化。這種“勿庸殺之，姑為教之”的輕刑化政策，雖然對(duì)殷地普通老百姓失之公平，但對(duì)西周統(tǒng)治者來(lái)講，卻無(wú)疑也是重視刑罰，是“慎罰”的具體表現(xiàn)，因?yàn)檫@能夠維護(hù)統(tǒng)治者的最大利益。

考證歷史，追根溯源，我們認(rèn)為不能將“慎罰”想當(dāng)然地解釋為謹(jǐn)慎地施以刑罰，而是應(yīng)當(dāng)將之解釋為要重視刑罰?！吧髁P”其意即指：刑罰的適用，該重則重，該輕則輕，一切以能夠?qū)崿F(xiàn)統(tǒng)治者利益的最大化為適用依據(jù)。這才是真實(shí)的西周的“慎罰”！

四、“明德慎罰”和寬嚴(yán)相濟(jì)

“明德慎罰”，作為西周的刑罰指導(dǎo)思想，“慎罰”是“明德”的具體落實(shí)，28“慎罰”是為了“明德”，動(dòng)用刑罰必須要達(dá)到“明德”的效果。也即是說(shuō)，在施行刑罰的過(guò)程中，要大力彰顯統(tǒng)治者的宅心仁厚、愛(ài)民如子，動(dòng)用刑罰要能夠?qū)崿F(xiàn)國(guó)家統(tǒng)治利益的最大化。怎樣才能彰顯國(guó)家統(tǒng)治者的這種美德呢？可想而知，一味地講求寬緩刑罰，一味地講求刑罰的寬容、人道、謙抑，這肯定是無(wú)法做到“明德”的，縱使它“明”了對(duì)犯罪人的“德”，但它失之彰顯對(duì)廣大社會(huì)民眾的德?！皩?duì)敵人的寬容，就是對(duì)同志的殘忍”。對(duì)國(guó)家統(tǒng)治者來(lái)講，他不可能通過(guò)極力討好社會(huì)上那一小撮敵對(duì)分子或人民公敵，而得罪整個(gè)天下百姓，這是本末倒置的，是一種“失德”。要“明德”，就必須對(duì)犯罪分子實(shí)行專政，該嚴(yán)厲懲罰的就得嚴(yán)厲懲罰，該從輕處理的就得從輕處理，這樣才能治國(guó)安邦，才能得民心，因而才能“明德”。

通過(guò)動(dòng)用或嚴(yán)厲或?qū)捑彽男塘P，能夠彰顯國(guó)家統(tǒng)治者的“德”，實(shí)現(xiàn)國(guó)家統(tǒng)治利益的最大化，故統(tǒng)治者向來(lái)就非常珍視刑罰這一國(guó)家統(tǒng)治工具。歷朝歷代的統(tǒng)治者們都會(huì)明確要求自己治下施行刑罰的官員應(yīng)當(dāng)靈活能動(dòng)地操縱、利用刑罰，只要能夠“明德”，只要能夠?qū)崿F(xiàn)國(guó)家統(tǒng)治利益的最大化，該打擊的犯罪就應(yīng)堅(jiān)決予以打擊，該寬容的犯罪也毫不含糊地予以寬容。

必須注意，“明德慎罰”的視角是一個(gè)統(tǒng)治者的視角，所謂的“明德慎罰”，是統(tǒng)治者自認(rèn)為必要的各種各樣的輕重刑罰形式。由于利益具有相同性，一般而言，國(guó)家統(tǒng)治者和一般民眾具有相同的利益視角，因此，統(tǒng)治者所要“明”的“德”，也會(huì)是一般民眾所要達(dá)到的刑罰目的。但是，國(guó)家統(tǒng)治者和一般民眾的視角有時(shí)也會(huì)有相異性，在某些特殊情況下，統(tǒng)治者所要“明”的“德”卻并非是一般民眾所要達(dá)到的刑罰目的，比如某些政治犯，一般民眾認(rèn)為該犯人的行為其實(shí)是為民請(qǐng)命、敢為天下先，29而國(guó)家統(tǒng)治者則會(huì)認(rèn)為該犯人是罪大惡極、罪不容赦。對(duì)國(guó)家統(tǒng)治者而言，只有對(duì)這樣的罪犯處以極刑，才能實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益最大化的目的。又比如某些從外國(guó)入侵的軍事犯，一般民眾認(rèn)為該犯人是罪惡滔天、殺之尚不足以平民憤，但國(guó)家統(tǒng)治者卻往往會(huì)出于政治利益的考慮而予以赦免。

所以，對(duì)一個(gè)國(guó)家而言，從來(lái)就沒(méi)有一成不變的固定刑事政策，沒(méi)有固定的重刑政策，也沒(méi)有固定的輕緩刑罰的政策，是重是輕，一切以時(shí)間地點(diǎn)的變換為條件，一切以統(tǒng)治利益的需要為依歸。正因?yàn)榇?，我?guó)歷來(lái)就有“刑罰世輕世重，惟齊非齊，有倫有要”30的刑事策略，有“行罰，重其輕者，輕其重者；輕者不至，重者不來(lái)”31的政策設(shè)想，有“政寬則民慢，慢則糾之以猛；猛則民殘，殘則施之以寬”32的說(shuō)法?！吨芏Y》中也講到，“大司寇之職，掌建邦之三典，以佐王刑邦國(guó)，詰四方”，其中所謂的“三典”就是：“一曰刑新國(guó)用輕典”、“二曰刑平國(guó)用中典”、“三曰刑亂國(guó)用重典”。33隨著國(guó)家形勢(shì)的變化，刑罰在不斷地被調(diào)整、改變。對(duì)于一個(gè)國(guó)家來(lái)講，重視國(guó)家利益，刑罰的配置以國(guó)家利益的取舍為中心，這是必然的。同時(shí)，從某種意義上講，也是必要的。

人們的知識(shí)體系是相異的，思想是紛呈的。有人認(rèn)為治國(guó)要用重典，有人認(rèn)為治國(guó)要用輕典。之所以有人將西周的“慎罰”刻意地解釋為寬緩刑罰，這也不過(guò)是解釋者在表達(dá)自己一種輕典治國(guó)的理念和設(shè)想。然而，治國(guó)之典并不可能有一個(gè)固定的模式。“先陣后戰(zhàn)，兵法之常，運(yùn)用之妙，存乎一心”。34國(guó)家必須靈活地運(yùn)用刑事政策，應(yīng)形勢(shì)的變化而隨機(jī)應(yīng)變，該嚴(yán)則嚴(yán)，該寬則寬，寬嚴(yán)適度，寬嚴(yán)相濟(jì)，才能有效地打擊違法犯罪，實(shí)現(xiàn)國(guó)家的長(zhǎng)治久安，最大化國(guó)家的統(tǒng)治利益。從這個(gè)意義上講，西周的“慎罰”思想也正是一種寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策思想，它蘊(yùn)含著歷久彌新的刑罰哲學(xué)智慧。

不存在一成不變的從寬或從嚴(yán)的刑事政策。就當(dāng)前我國(guó)來(lái)看，我們既無(wú)法用單一的嚴(yán)刑打擊犯罪，也無(wú)法用單一的寬刑，而是應(yīng)當(dāng)該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)適度，寬嚴(yán)相濟(jì)，刑罰靈活機(jī)動(dòng)，隨機(jī)應(yīng)變。比如當(dāng)前貧富差距較大，因而財(cái)產(chǎn)犯罪發(fā)案率必然較高，這些財(cái)產(chǎn)犯罪發(fā)案率的降低有賴于國(guó)家縮小貧富差距，光靠嚴(yán)刑無(wú)法取得效果，因此，國(guó)家就可以對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪采取從寬的刑事政策，而不是動(dòng)輒實(shí)行“嚴(yán)打”。又如，當(dāng)前我國(guó)職務(wù)犯罪猖獗成災(zāi)，刑罰過(guò)于輕緩則會(huì)無(wú)力控制局面，國(guó)家即可以對(duì)職務(wù)犯罪采取從嚴(yán)的刑事政策，加大對(duì)職務(wù)犯罪的震懾力度。

當(dāng)前我國(guó)正式采取了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，用以指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐，可以說(shuō)，這一刑事政策正是對(duì)我國(guó)西周以來(lái)“明德慎罰”刑罰思想的繼承和發(fā)展，它體現(xiàn)了我國(guó)司法實(shí)務(wù)界對(duì)刑事政策的認(rèn)識(shí)正在走向成熟和深化。

注：

1、24《尚書·康誥》。

2《尚書·多方》。

3可參見(jiàn)很多學(xué)者的觀點(diǎn)，如張晉藩等：《中國(guó)刑法史新論》，人民法院出版社1992年版，第139頁(yè)；武樹(shù)臣：《中國(guó)法律思想史》，法律出版社2004年版，第76頁(yè)；又如陳淑珍：《周公旦“明德慎罰”的法律思想》，《法學(xué)雜志》1985年第2期，等等。

4《左傳·昭公二十年》。

5《左傳·僖公三十三年》。

6《尚書·康誥》。

7以上概括基本上代表了法史學(xué)界比較一致的看法，可參見(jiàn)武樹(shù)臣：《中國(guó)法律思想史》，法律出版社2004年版，第76頁(yè)；李鳴：《明德禮治天下歸心——周公法律思想述評(píng)》，載《法律史學(xué)研究》2004年刊，第90-91頁(yè)；蒲堅(jiān)主編：《中國(guó)法制通史（第一卷）》，法律出版社1999年版，第228-229頁(yè)；等等。

8韓春光：《中國(guó)傳統(tǒng)的“慎刑”思想及其現(xiàn)代價(jià)值》，《當(dāng)代法學(xué)》2002年第4期。

9《周禮·秋官司寇第五·掌戮》。

10、11、12、15、27寧漢林：《中國(guó)刑法通史（第二分冊(cè)）》，遼寧大學(xué)出版社1986年版，第268-269頁(yè)，第259-260頁(yè)，第270-272頁(yè)，第352頁(yè)，第212-213頁(yè)。

13由此，筆者才不把它當(dāng)作一種刑罰制度?！斑@種奴隸社會(huì)的五刑贖免制度尚不是真正意義上的贖刑。贖刑的執(zhí)行是以存在確定無(wú)疑、已經(jīng)認(rèn)定的犯罪事實(shí)和確定無(wú)疑、已經(jīng)宣告的刑罰為前提的。而奴隸社會(huì)的五刑贖免制度是以模糊不清、尚未認(rèn)定的犯罪事實(shí)和尚未經(jīng)宣告的刑罰為前提的，它一方面有懲罰疑罪的性質(zhì)，因而似乎本身就是一種刑罰，即罰金刑；另一方面,它又有替代執(zhí)行奴隸制五刑的性質(zhì)，因而又類似于贖刑。所以,奴隸社會(huì)的五罰贖免制度尚不是真正意義上的贖刑，它只是具備了贖刑的某些形式，在贖刑發(fā)展史上它只具有萌芽的意義”。見(jiàn)張兆凱：《贖刑的廢除與理性回歸》，《北方法學(xué)》2008年第2期。

14《尚書·呂刑》。

16邱興隆：《關(guān)于懲罰的哲學(xué)——刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000年版，第10-25頁(yè)。

17見(jiàn)《尚書·泰誓上》、《尚書·泰誓中》和《尚書·泰誓下》。

18見(jiàn)《尚書·牧誓》。

19朱芳圃：《殷周文字釋叢（卷下）》，中華書局1962年版，第190頁(yè)。

20廖明春：《“慎獨(dú)”本義新證》，《學(xué)術(shù)月刊》2004年第8期。

21張豐乾：《叩其兩端與重其個(gè)性——“君子慎其獨(dú)”的再思考》，載簡(jiǎn)帛研究網(wǎng)：ht tp：//www.bamboosi lk.org/，2009年7月12日訪問(wèn)。

22冷必元：《刑法的權(quán)力運(yùn)作引論》，湘潭大學(xué)2007年刑法學(xué)碩士畢業(yè)論文。

23冷必元：《論犯罪觀念的改變和刑罰策略的變更》，《政治與法律》2008年第6期。

25《尚書·酒誥》。

26《周禮·地官司徒之職》。

28張晉藩等：《中國(guó)刑法史新論》，人民法院出版社1992年版，第139頁(yè)。

29“政治犯罪行為的范疇取決于制度：在這一制度下是政治犯罪行為，可在另一制度下，同樣的事也許成了一件了不起的英雄行為?！盵德]漢斯·約阿希姆·施奈德：《犯罪學(xué)》，吳鑫濤等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社、國(guó)際文化出版公司1990年版，第940頁(yè)。

30《尚書·呂刑》。

31《商君書·靳令》。

32《左傳·昭公二十年》。

33《周禮·秋官司寇之職》

34《宋史·岳飛傳》。