盧愛媛 北京市懷柔區(qū)人民法院

李明珍 中國社會科學院

一、對商標法征求意見稿相關規(guī)定的梳理

（一）總則

商標注冊除了要滿足其顯著性要求外，還有一個重要的條件就是不得與其他權利產生沖突，即商標注冊要滿足在先性要求。征求意見稿延續(xù)了原商標法的立法精神，對在先權利的保護上，采取的是“總-分”模式，即首先在商標注冊條件中對在先權利保護總體規(guī)定，這體現在第9條“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先的合法權利沖突”的規(guī)定。此處的“他人在先的合法權利”應當包括在先商標權以及其他在先權利。對在先權利中的商標性權利和其他在先權利進行區(qū)別細化的規(guī)定則體現在“征求意見稿”第34條上。在商標注冊程序中對在先商標權利和在先其他權利的分別歸納，體現了立法機關在商標注冊環(huán)節(jié)對商標注冊與在先權利沖突的重視。

（二）相關規(guī)定評述

“征求意見稿”第34條對商標注冊與其他權利沖突的情況進行了細化規(guī)定，其中方案二是本意見稿的一個亮點。具體來說，第34條第1款是對原商標法的繼承，而第2、3款則將在先權利的享有者區(qū)分為在中國在先使用的商標和具有一定影響的注冊商標。該條第2款內容為：“申請商標在相同或者類似商品上與他人在中國在先使用的商標相同或者近似，申請人因與該他人間具有合同、業(yè)務往來、地域關系或其他關系而明知該他人商標的，不予注冊”。這里，在先使用的商標，可以為注冊商標，亦可為未注冊商標。該款規(guī)定通過嘗試界定商標申請人對在先商標的存在事實具有特定的了解，如與他人具有合同、業(yè)務往來、地域關系或者其他關系從而認定該注冊行為具有“不正當性”，從而降低了對“使用并產生一定影響”的要求，從實質上遏制了一批通過商業(yè)途徑或者其他途徑了解他人已使用商標價值，從而對他人商標搶先惡意注冊的問題，這可以看做是對商標搶注行為的一種立法回應。第34條第3款內容為：“申請注冊的商標是抄襲他人在不相同或者不相類似商品上有較強顯著性且具有一定影響的注冊商標，容易導致混淆的，不予注冊”。該規(guī)定可以理解為對注冊商標權的一種有益擴張。雖然商標權具有相對權的性質，但隨著商業(yè)經濟的發(fā)展，商標所有者在商標使用和保護上傾注的財力和物力越來越多，商標本身所代表的商譽也日漸超越商品或服務本身，此情形下，他人搶先在不相同或者不相類似商品上使用該商標，在該商標注冊并使用后，勢必會對注冊商標權利人的權益產生損害，修訂稿對此予以回應，可以說順應了時代發(fā)展的要求，具有先見性。當然此規(guī)定也存在一定的爭議，例如商標權自身的性質決定了其本身并不是智力活動的成果，商標權保護的本質乃是在于商標的使用作為區(qū)分商標來源或者服務來源的屬性，在不相同或者不相類似商品上使用相同商標，從本質上看并不能認為是對注冊商標權利人的一種侵害，即使存在侵害的可能性，在后商標申請注冊時，此種權利沖突的狀態(tài)也還未實際存在。從此點考慮出發(fā)，第3款對不相同或者不相類似商品上注冊相同商標的禁止條件限定為“抄襲”，可以認為是立法者對上述兩點考慮意見的衡平。

從法律條文規(guī)定看，“征求意見稿”第9條和第34條的前半段屬于欠缺法律效果的不完全條款，這部分規(guī)定可以理解成類似物上請求權性質的規(guī)定，說其類似，因其要借助行政機關的相關行為才能實現。侵犯在先權利的后果乃是恢復原狀，撤銷該注冊商標等在先權利沖突的法律后果則在《意見稿》的第36條和第38條有所規(guī)定。

二、在先權利沖突的法律適用問題

（一）在先權利的范圍

研究在先權利條款的適用，必須首先明確“在先權利”的含義。從現行法律規(guī)定看，“他人合法的在先權利”至少包括以下權利：已經受保護的廠商名稱權（即商號權）、已經受保護的工業(yè)品外觀設計權、版權、已經受保護的原產地名稱權、姓名權、肖像權。中國學者黃暉則通過列舉方式認為“在先權利”應包括注冊商標權、已經使用并有一定影響的商標、以及馳名商標具有的權利，姓名權、肖像權等人身權利，公司名稱與企業(yè)名稱，字號和商號，版權，工業(yè)品外觀設計，原產地名稱，域名及網站名稱，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，特殊標志。1. 黃暉. 商標與其他在先權利的沖突及解決程序[J]. 工商行政管理, 2001(23).

筆者認為，上述列舉、歸類基本符合在先權利的內涵，但隨著社會發(fā)展和科技進步，應受法律保護的人類智能物日益增多，知識產權范圍逐漸擴大，所以在先權利的表現形式也越來越豐富。例如，近年來關于商標注冊中廣泛存在的使用作品標題、作品中的人物形象、未注冊的商標、商業(yè)外觀等是否屬于侵犯在先權利的問題，曾引發(fā)大量討論。依筆者之見，對在先權利的理解，一方面應對其予以寬泛理解，但同時應遵循法律對利益的確認乃產生權利的前提之理念。即應以現行法律、法規(guī)為基礎，寬泛的理解在先權利。在這個意義上，商標權領域在先權利的界定，可適當參考《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》2. 該規(guī)定第16條規(guī)定，專利法第23條所稱的在先取得的合法權利包括商標權、著作權、企業(yè)名稱權、肖像權、知名商品特有包裝或者裝潢使用權等。對專利權在先權利的界定。

（二）權利對抗的效果——不予注冊或撤銷

商標注冊中的在先權利與商標侵權中的權利認定還存在不同，商標侵權認定的法律效果在于承擔侵權責任，而商標注冊中的法律效果在于恢復在先權利的狀態(tài)，即產生不予注冊或者撤銷注冊商標權的后果。

1.對審定公告商標的異議程序

“征求意見稿”第36條“對初步審定公告的商標，自公告之日起三個月內，在先權利人或者利害關系人認為違反本法第13條（馳名商標）、第15條（代理人注冊）、第16條（地理標志）、第31條（商標相同或近似）、第33條（兩人同日申請）、第34條（在先權利，搶注）規(guī)定的，可以向商標局提出異議。公告期滿無無異議的，予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予公告?！?/p>

2.對注冊商標的撤銷程序

在先權利人可以依據第48條“已經注冊的商標，違反本法第10條、第11條、第12條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。已經注冊的商標，違反本法第13條、第15條、第16條、第31條、第33條、第34條規(guī)定的，自商標注冊之日起五年內，在先權利人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。商標評審委員會收到裁定申請后，應當書面通知有關當事人，并限期提出答辯”。在后商標注冊后具有合法的形式，但其取得存在瑕疵的，依法是可撤銷或可宣告無效的權利，但在利害關系人行使撤銷權或無效請求權之前，該權利的“權利狀態(tài)”是客觀存在的。

商標賦予什么樣的新權利呢？它并不賦予禁止使用其文字的權利。它不是版權?！虡酥皇窃诜乐顾嗣芭其N售商品的意義上賦予所有人保護其商譽的權利。

（三）解決權利沖突的渠道-——損害為切入點的考察

正如美國最高法院所說，“商標賦予什么樣的新權利呢？它并不賦予禁止使用其文字的權利。它不是版權?！虡酥皇窃诜乐顾嗣芭其N售商品的意義上賦予所有人保護其商譽的權利”。3. 轉引自孔祥俊 《論撤銷注冊商標的公權與私權事由（上）——對商標法第41條的理解》注25“Prestonettes，Inc.v.Coty，264 U.S.359，368（1924）.”現實中后商標申請同在先權利產生沖突的原因是復雜的，既可能是故意抄襲，也可能是未盡注意義務，也有的在先權利與在后權利在它們產生時并不沖突，但后來隨著一方或雙方知名度的提高而導致可能的混淆和沖突。在這種情況下，絕對保護在先權利將會造成善意的在后權利處于不穩(wěn)定、不安全的狀態(tài)。

從上文的論述可以看出，在先權利一般應具有實質上的法律依據和形式上的法律依據，適用在先權利條款的另一個要件在于是否存在“損害”。

筆者認為，應根據權利沖突的不同狀態(tài)，結合損害的考察，分別采取不同態(tài)度。第一種情況是：后商標存在使用等實質情況，也有注冊等形式上的法律依據，那么雖然與在先權利發(fā)生沖突，但不對在先權利的行使構成實質性損害的，在先權利與在后權利均應受到保護。第二種情況是：在后商標權利的使用行為可能誤導社會公眾的，可以要求權利人采取防止誤導的合理措施以避免混淆。此種意見也體現在較早的修改意見中，例如《商標法第三次修改（草稿）》第84條規(guī)定了“在先商標繼續(xù)使用權”，即“在注冊商標的申請日之前，已在該商標注冊核定的商品或服務，或者類似商品或服務上善意連續(xù)的使用與注冊商標相同或者近似的商標的，該商標使用人有權繼續(xù)在原商品或者服務上使用該商標。但注冊商標所有人可以要求商標使用人附加適當區(qū)別標志”。第三種情況是：在后權利的行使對在先權利構成實質性損害的，在后權利人未經許可進行抄襲、搭便車，如果主觀上具有惡意，應當依法保護在先權利，對在后商標進行撤銷。

（四）共存權利的權利行使邊界——混淆為基點的考察

商標權利與在先商標性權利以及其他權利都存在共存問題。一是商標權人不存在惡意的情況下，經過五年的異議期，該商標就成為合法的權利；二是注冊商標與未注冊商標存在近似，若未注冊商標有先用權，則產生共存問題；三是兩個相似的商標分別在不同類別分別注冊，后來其中某一商標持有人的經營范圍擴大而在其他商品類別上加以使用，造成了與另一商標適用范圍的重疊；四是商標注冊主管機關審核時的疏忽，在同一商品或類似商品核準近似商標注冊。4.參見薛潔《商標共存制度初探》注1 WIPO MAGAZINE“IP and Business：Trademark Coexistence” November 2006

保護在先權利是知識產權的基本原則。在立法和司法實踐中，對在先權利的保護方式主要有兩種：一是財產法則，即恢復被侵犯的在先權利的原狀，宣告在后權利無效或撤銷在后權利；另是補償法則，即在承認在后權利的同時對被侵犯的在先權利給予一定補償。為體現權利的穩(wěn)定和清晰，在商標領域權利發(fā)生沖突時，一般采取的是財產法則，為此法律設計了異議和撤銷制度。

針對在先權利沖突的法律適用制度是商標權保護領域的一項重要制度，筆者認為，它的變革與完善，應以效率為核心，從目前的商標立法和司法需求出發(fā)。

然而商標權為私權，所以申請商標與在先權利之間的沖突主要表現為私權糾紛，應當由當事人通過法律程序解決。如果雙方對這種權利沖突的發(fā)生主觀上是善意的，且在后權利的存在對市場秩序和消費者權益等公共利益不會產生混淆等不利影響，這時就應當作變通處理，如促成雙方達成許可使用協議或強制許可，使雙方各得其所，而不應簡單地撤銷在后權利了事。如實踐中出現的駁回復審案件中，申請人與引證商標所有人達成共存協議，已經消除當事人之間的權利沖突。申請人與引證商標所有人簽訂共存協議，表明雙方在實際使用商標時不會相互“搭車”，并且可以推定其具有相互區(qū)分的善意。

立法為權利共存時的權利人行使權利劃分了邊界，這就是對公共利益的認定。在確定共存權利的行使邊界時還應考慮雙方商標在整體上能否為消費者所區(qū)分，共存狀態(tài)是否容易造成消費者混淆，從而侵害公共利益。如果共存并不會造成消費者混淆而侵害公共利益，那就可以允許權利同存。

三、對注冊商標爭議制度的述評

（一）商標異議制度的異化

在理論上，因涉及他人在先權利而對商標不予注冊的事由，屬于相對事由，這一事由主要關注商標申請人與他人之間的權利沖突，依現行法律，解決因相對事由而引起的注冊瑕疵問題的程序，必須依照申請人的申請才能啟動。商標異議制度的初衷在于發(fā)動社會公眾參與商標審查，從而最大可能的彌補商標審查人員的疏漏，但該制度的弊端也十分明顯。因為商標異議的主體可以是任何人，而現行《商標法》對商標異議的理由也未明確區(qū)分為相對理由和絕對理由，從而給那些試圖惡意利用異議制度的人提供了機會。而《意見稿》第48條2款的規(guī)定，仍然延續(xù)將絕對理由的撤銷程序啟動人規(guī)定為商標局和其他單位、個人，卻未對這一問題做出回應，應該進一步完善。

對損害在先權利的商標注冊，可分為注冊過程中的救濟（事中救濟）及注冊完成后的救濟（事后救濟）。注冊過程中，商標局不可能審核到所有可能存在的在先權利，并對損害在先權利的商標注冊申請全部予以駁回；商標注冊之后，現行法律也未要求商標局或者商標評審委員會主動糾錯，撤銷該商標。所以，將在先權利沖突等相對理由的啟動撤銷程序限制在商標注冊之后，并且將權利人限定為在先權利人或者利害關系人，仍然未能克服商標爭議程序的先天不足。在這個意義上，《意見稿》第48條仍是注冊完成后的救濟，對于注冊過程中的救濟沒有提及，是一個遺憾。

（二）在先權利審查的模式選擇

對在先權利的保護，有行政和司法兩套程序，但實踐中行政處理和司法程序卻不協調。本次《意見稿》對在先權利的保護依然體現了行政和司法相結合的模式。對商標權是否與其他權利沖突問題，在現行實踐中，一般由商標行政主管部門判定，而不是法院裁判。法院在民事訴訟中，若發(fā)現在后權利與在先權利沖突的，也會中止案件的審理，由在先權利人通過行政部門解決權利沖突問題，以避免司法判決與行政授權的沖突。最高法院關于如何處理重復專利侵權案件的司法解釋，就體現了這一精神。

但筆者認為，商標權與在先權利是否構成沖突由法院裁決更合適。首先，在先權利沖突多涉及非技術性事實，如欺詐、惡意、不正當競爭的手段、使用事實等，而不涉及授權條件本身，不需要行政機關的專門技術知識。再者，在先權利的沖突實質上是申請或者注冊的商標侵害其他在先權利的民事糾紛，對是否存在損害以及是否造成混淆等問題，都不屬于商標確權機關的專業(yè)范圍。再次，目前對在先權利的保護制度可能涉及四級機關，即異議-復審-起訴-上訴，這大大增加了程序成本，降低了效率。而通過司法程序，既免除了行政程序的繁瑣，又能堅持公平正義，能更為有效的保護在先權利人，打擊侵權人?！秾＠ā吩谛抻啎r，已將專利權與其他權利的沖突問題交由司法機關審查，筆者認為，現行商標法的修改也可考慮此種方式。

四、小結

針對在先權利沖突的法律適用制度是商標權保護領域的一項重要制度，筆者認為，它的變革與完善，應以效率為核心，從目前的商標立法和司法需求出發(fā)。只有這樣，才能有效打擊商標搶注等行為，有效保障合法商標權人的合法權益，促進我國商標法律制度的現代化科學發(fā)展。