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索賠是合同雙方當(dāng)事人在合同實施過程中,根據(jù)法律法規(guī)、合同規(guī)定以及慣例,對不應(yīng)由自己承擔(dān)責(zé)任的情況造成的損失,向合同的另一方當(dāng)事人提出給予賠償或補(bǔ)償要求的行為。
索賠是雙向的。由于發(fā)包方始終處于主動和有利的地位,對承包人的違約行為可以直接從工程款中抵扣、扣留保留金或通過履約保函向銀行索賠來實現(xiàn)損害補(bǔ)償;施工單位的索賠工作則因為其地位通常處于被動狀態(tài)。在實際運作過程中,一些施工單位要么沒有索賠意識,要么擔(dān)心因索賠影響雙方的合作,給業(yè)主(總包方)留下不好的印象而不敢或者不愿提出索賠。
事實上,索賠工作是工程承包過程中經(jīng)常發(fā)生的正?,F(xiàn)象,處理索賠問題水平的高低,不僅反映了一個企業(yè)管理水平的高低,更是挽回成本損失和提高企業(yè)效益增長點的重要手段,隨著建筑市場的不斷發(fā)展、進(jìn)一步規(guī)范和完善,它將成為項目管理中合同實施的最重要環(huán)節(jié)。
施工企業(yè)要樹立強(qiáng)烈的索賠意識,注重索賠工作,抓好索賠工作的過程管理。只有真正從思想深處意識其重要性,才能主動做好項目實施過程中的工作。索賠意識淡薄,對可主張的索賠而不主張或過期主張,將導(dǎo)致?lián)p失得不到有效補(bǔ)償,從而造成企業(yè)損失。
如國內(nèi)某施工企業(yè)承攬了國外某大壩的修建任務(wù),大壩修建完成準(zhǔn)備截流時,壩內(nèi)一個土堤需要拆除。雖然該工程屬于合同外范圍,但該公司認(rèn)為是業(yè)主要求施工,業(yè)主肯定能給予補(bǔ)償,便利用現(xiàn)場施工機(jī)具和人員進(jìn)行了拆除,沒有及時簽證。到了最后結(jié)算時,業(yè)主以該公司沒有書面證據(jù)而拒絕賠償,致使索賠失敗。
因此,在進(jìn)行一項施工任務(wù)前,施工單位特別是管理層,要普及合同知識,了解合同的重點內(nèi)容、合同范圍,深入了解工程現(xiàn)場和業(yè)主的規(guī)范要求,避免造成損失?,F(xiàn)在許多施工單位都在項目部專門成立索賠小組,這些人的專職工作就是進(jìn)行索賠。這樣施工單位在施工過程中除嚴(yán)格按合同施工外,還可以及時發(fā)現(xiàn)合同之外的工作,及時處理,及時索賠,及時得到費用或工期補(bǔ)償。
索賠的特征。索賠主要具有以下四個特征:雙向性,即甲方可以向乙方索賠,乙方可以向甲方索賠,其中一方在索賠的同時也要嚴(yán)格履行合同,避免被對方反索賠;真實性,索賠只有實際發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)益損害,一方才能向?qū)Ψ剿髻r,這就要求索賠方不但要加強(qiáng)索賠意識和索賠管理,也要實事求是,不能弄虛作假;單方性,索賠是一種未經(jīng)對方確認(rèn)的單方行為;時效性,索賠工作有很強(qiáng)的實效性,過期作廢是必然的結(jié)果。
索賠的分類。按目的來分類,索賠分為工期索賠和費用索賠兩種。按性質(zhì)來分類,主要有工程延誤索賠、工程變更索賠、合同被迫終止的索賠、意外風(fēng)險和不可預(yù)見因素索賠。
索賠的起因。引起工程索賠的原因很多,也非常復(fù)雜,主要可歸納為四點,即工程項目的復(fù)雜性、工程項目內(nèi)外部環(huán)境的復(fù)雜性和多變性、參與工程建設(shè)主體的多元性、工程合同的復(fù)雜性及易出錯性。由于合同必須在工程開始前簽訂,而現(xiàn)代工程具有規(guī)模大、技術(shù)性強(qiáng)、投資大、工期長等特性,工程項目的技術(shù)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、社會環(huán)境、法律環(huán)境的復(fù)雜性等都會導(dǎo)致合同條款不能對工程項目的所有問題做出合理的預(yù)見和約定。這勢必會使合同實施過程中變更頻繁,導(dǎo)致工期和費用的變化,從而必然發(fā)生工程索賠。因此施工單位在簽訂施工合同乃至在投標(biāo)階段就要認(rèn)真分析招標(biāo)文件和合同條款,熟悉現(xiàn)場情況,及時發(fā)現(xiàn)這些文件、條件中的不足之處及將來變化趨勢較大的地方,在最大限度滿足招標(biāo)文件要求和取得業(yè)主(招標(biāo)方)滿意的同時,提高索賠的前瞻性。在施工過程中針對可能的索賠起因,引起足夠的重視,認(rèn)真分析,不要漏掉索賠的機(jī)會。
索賠程序通常分為以下幾個步驟:承包人提出索賠要求;工程師審核索賠報告;確定合理的補(bǔ)償額度;發(fā)包人審查索賠處理;施工單位是否接受最終索賠處理。
其中“承包人提出索賠要求”是施工單位索賠的關(guān)鍵。在提出索賠要求之前,施工單位必須確保其索賠要求同時滿足三個條件。一是“與合同相對照,事件已造成了施工單位施工成本的額外支出或總工期延誤”;二是“造成費用增加或工期延誤的原因,按合同約定不屬于施工單位應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任,包括行為責(zé)任或風(fēng)險責(zé)任”;三是上述的程序中應(yīng)提交的索賠意向通知和索賠報告。
滿足以上條件要求后,施工單位應(yīng)首先發(fā)出索賠意向通知,并在通知提交后28日內(nèi)提交索賠報告。
索賠報告中最重要的兩點就是索賠證據(jù)和索賠的計算。
索賠工作的順利進(jìn)行,以真實、可靠、詳細(xì)、全面的證據(jù)資料為依托。索賠資料的收集整理也是索賠的關(guān)鍵??梢猿蔀橐罁?jù)的證明材料有許多種,具體包括以下幾種:1.招標(biāo)文件、施工合同文本及附件,其他各種簽約(如備忘錄、修正案等),經(jīng)認(rèn)可的工程實施計劃、各種工程圖紙、技術(shù)規(guī)范等。這些索賠的依據(jù)可在索賠報告中直接引用。2.雙方的往來信件及各種會談紀(jì)要,這些全部是合同的補(bǔ)充,應(yīng)作為合同的重要組成部分,但會談紀(jì)要只有經(jīng)過各方簽署后才可作為索賠的依據(jù)。3.經(jīng)工程師認(rèn)可的施工進(jìn)度計劃和具體的進(jìn)度以及項目現(xiàn)場的有關(guān)文件。這些是和現(xiàn)場有關(guān)文件變更索賠的重要依據(jù)。4.氣象資料、工程檢查驗收報告和各種技術(shù)鑒定報告,工程中送停電、送停水、道路開通和封閉的記錄和證明。5.國家有關(guān)法律、法令、政策文件,官方的物價指數(shù)、工資指數(shù),各種會計核算資料,材料的采購、訂貨、運輸、進(jìn)場、使用方面的憑據(jù)。
索賠報告的第二大部分即索賠的計算。工期索賠的計算主要有網(wǎng)絡(luò)圖分析法和比例計算法兩種。網(wǎng)絡(luò)圖分析法關(guān)鍵要確定被延誤的工作是否處于施工進(jìn)度計劃的關(guān)鍵線路上,如果被延誤工作始終為非關(guān)鍵工作,則不發(fā)生工期索賠。
相對工期索賠,費用索賠的計算內(nèi)容更多,可索賠的費用主要包括人工費、材料費、施工機(jī)械費、分包費、融資成本(利息)、利潤管理費、生產(chǎn)率降低損失等。