［摘要］考察中國(guó)抵押、破產(chǎn)、物權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，呈現(xiàn)在我們面前的是大量煩瑣的程序性規(guī)定和繁多的稅費(fèi)項(xiàng)目，法律、法規(guī)等正式制度為當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)設(shè)置了極為高昂的服從成本——非市場(chǎng)交易成本。與正式制度產(chǎn)生高昂交易成本相對(duì)應(yīng)的是，中國(guó)信用環(huán)境的水平低下顯示非正式制度在降低交易成本方面的失靈，而高昂的訴訟費(fèi)費(fèi)和低下的執(zhí)行率相互為用，使得訴訟成本長(zhǎng)期居高不下。對(duì)中國(guó)當(dāng)前正式制度、非正式制度以及制度執(zhí)行的考察說(shuō)明，高昂的交易成本形成消極的債權(quán)保護(hù)環(huán)境，成為不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的整體法律環(huán)境障礙。

［關(guān)鍵詞］擔(dān)保 債權(quán) 法律 制度

美國(guó)法學(xué)家伯爾曼曾說(shuō)過(guò)：“在法律一詞通常的意義上，它的目的不僅僅在于管理：它是一種促成自愿協(xié)議的事業(yè)——通過(guò)交易談判、發(fā)放證件和履行其他性質(zhì)的法律行為?！敝袊?guó)的現(xiàn)有法律制度對(duì)于銀行業(yè)不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的交易行為，究竟起了促進(jìn)或是阻礙的效果，本文將從債權(quán)保障的法律條款和司法環(huán)境——正式制度與非正式制度為基本線索予以初步的探討和分析。

一、法律法規(guī)對(duì)不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的影響

1.擔(dān)保制度與抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

（1）擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)意義與價(jià)值

所謂債，“指特定當(dāng)事人之間請(qǐng)求一定給付的法律關(guān)系?！盵2]債權(quán)是在人與人之間相互信用的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，而且這種信用必須依附一定的法律關(guān)系。債與信用緊密相聯(lián)，有學(xué)者指出，“債是一種可期待的信用，這種信用是指以償還為條件的價(jià)值的特殊運(yùn)動(dòng)形式”。

擔(dān)保制度是債權(quán)保障制度中至為重要一環(huán)，當(dāng)事人之間發(fā)生的債權(quán)因有一定的物品作為擔(dān)保而得到確實(shí)的保全，這就是擔(dān)保物權(quán)的本質(zhì)機(jī)能。債權(quán)附有擔(dān)保物權(quán)，那么債權(quán)人在債務(wù)人不償還債務(wù)時(shí)，可從擔(dān)保物中獲得價(jià)值補(bǔ)償。

從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角分析，擔(dān)保及優(yōu)先受償權(quán)的產(chǎn)生與存在，具有極為重要的經(jīng)濟(jì)意義。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的開山鼻祖科斯指出，法律的許多原則、程序和制度是為了減少交易成本，或者是當(dāng)交易成本具有無(wú)法校正的禁止作用時(shí)，使資源配置就像交易成本為零時(shí)應(yīng)出現(xiàn)的那種情況。擔(dān)保制度的存在，從某種角度來(lái)看，也是回應(yīng)減少交易成本的經(jīng)濟(jì)需求。一方面，債務(wù)人愿意用特定資產(chǎn)來(lái)?yè)?dān)保，是自己經(jīng)營(yíng)良好和信用良好的一種信號(hào)，債權(quán)人可以依此減少對(duì)債務(wù)人的調(diào)查成本；同時(shí)，擔(dān)保物的存在，也限制了債務(wù)人事后的機(jī)會(huì)主義行為。

（2）從交易成本的角度看抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式的合理性

根據(jù)《擔(dān)保法》，在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押權(quán)人只可以通過(guò)協(xié)議折價(jià)、拍賣、變賣或在協(xié)議不成時(shí)向人民法院提起訴訟以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。因此從交易成本來(lái)考察對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，可以通過(guò)拍賣和訴訟這兩種最為常見(jiàn)的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式來(lái)進(jìn)行分析。

在我國(guó)，資產(chǎn)管理公司接收的不良資產(chǎn)基本為對(duì)國(guó)有企業(yè)的債權(quán)，根據(jù)現(xiàn)行法律，抵押物屬于國(guó)有資產(chǎn)，對(duì)其拍賣前首先需進(jìn)行評(píng)估，而評(píng)估要經(jīng)過(guò)申請(qǐng)立項(xiàng)、資產(chǎn)清算、評(píng)定估算、驗(yàn)證確認(rèn)等程序，牽動(dòng)國(guó)有資產(chǎn)占有部門及其主管部門、國(guó)有資產(chǎn)管理行政主管部門、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)等多方單位，并且資產(chǎn)評(píng)估實(shí)行有償服務(wù)，在拍賣國(guó)有資產(chǎn)前必須花費(fèi)大量時(shí)間和金錢成本。

在債務(wù)人既不愿清償債務(wù)，抵押人與抵押權(quán)人又無(wú)法協(xié)議處分抵押物時(shí)，抵押權(quán)人必須首先經(jīng)過(guò)訴訟，勝訴之后憑生效判決申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。在強(qiáng)制執(zhí)行程序中，法院必須聘請(qǐng)?jiān)u估公司估價(jià)抵押物，聘請(qǐng)拍賣公司拍賣抵押物，來(lái)實(shí)現(xiàn)抵押物的變現(xiàn)。整個(gè)過(guò)程涉及費(fèi)用包括訴訟費(fèi)、評(píng)估費(fèi)、拍賣費(fèi)、強(qiáng)制執(zhí)行費(fèi)、聘請(qǐng)律師的費(fèi)用及各種交通費(fèi)等。這一點(diǎn)，正應(yīng)證了方流芳教授精辟之言：“隨著1995年10月《擔(dān)保法》的生效和1997年1月《拍賣法》的生效，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)成為訴訟成本最高的一種司法救濟(jì)”。

因此，如果說(shuō)抵押權(quán)制度的設(shè)置原本具有降低交易成本的作用，但在中國(guó)，則恰如蘇力所言：“即使是西方一些國(guó)家通用的立法或作法，即使是理論上可以減少交易成本的立法，在不同的社會(huì)、不同時(shí)期也會(huì)有不同的交易成本（或減少不同的交易成本），它們不必然減少交易成本或者在中國(guó)某一時(shí)期不必然減少交易成本”。

2.從交易成本角度分析現(xiàn)行破產(chǎn)制度

從經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的角度看，破產(chǎn)法的功能主要在于，使得債權(quán)人和債務(wù)人無(wú)須就相對(duì)低幾率的事件進(jìn)行談判以節(jié)約交易成本?？疾熘袊?guó)現(xiàn)行破產(chǎn)制度，得出的結(jié)論可能截然不同。

首先，中國(guó)的破產(chǎn)法相關(guān)政策性規(guī)定在使破產(chǎn)制度得以推行的同時(shí)，也極大地增加了宣告企業(yè)破產(chǎn)的難度。這體現(xiàn)在破產(chǎn)申請(qǐng)程序遠(yuǎn)非債權(quán)人或債務(wù)人所能掌握，而需牽動(dòng)國(guó)資委、財(cái)政局、中國(guó)人民銀行和各債權(quán)銀行分行、勞動(dòng)局、土地局、工商局等多家部門；至于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處理，更需牽涉一般資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)、土地評(píng)估機(jī)構(gòu)、國(guó)有資產(chǎn)管理行政主管部門、土地行政主管部門等多方機(jī)構(gòu)。因此，“在直至目前的中國(guó)社會(huì)中，破產(chǎn)法的試行看來(lái)不僅沒(méi)有減少?zèng)Q策人或行為人的交易成本，相反增加了其交易成本”的斷言絕非虛言。

其次，即使依照破產(chǎn)法及破產(chǎn)政策，債權(quán)人利益也沒(méi)有得到應(yīng)有的尊重和保護(hù)，而破產(chǎn)實(shí)踐對(duì)債權(quán)人利益來(lái)說(shuō)更是雪上加霜。調(diào)查顯示，除依法破產(chǎn)外，還存在諸如分立破產(chǎn)、整體破產(chǎn)、邊生產(chǎn)邊破產(chǎn)、換牌經(jīng)營(yíng)等其他類型的破產(chǎn)方式，借破產(chǎn)之名，行廢債之實(shí)成為企業(yè)破產(chǎn)中的主要問(wèn)題。

不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的實(shí)踐也確切表明，圍繞中國(guó)債務(wù)回收和破產(chǎn)的復(fù)雜與不確定性是外商審慎對(duì)待中國(guó)不良資產(chǎn)市場(chǎng)的原因。銀行界有識(shí)之士更明確地指出：“破產(chǎn)法如果照當(dāng)前的狀況的話，我們還會(huì)有銀行的大量呆滯貸款由于破產(chǎn)法的不健全，而最終演變?yōu)閴膸?。”因此，增加交易成本，以保護(hù)債務(wù)人為主要目的的破產(chǎn)法不僅成為不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的障礙，而且是不良資產(chǎn)進(jìn)一步產(chǎn)生的禍?zhǔn)?，也是妨礙中國(guó)銀行新生的巨大的制度性障礙。

二、信用及司法環(huán)境對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響

德國(guó)法學(xué)家拉倫茨指出：“合同必須得到遵守（‘有約必守’）原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因?yàn)榧s定作為人類的一項(xiàng)道德行為是具有約束力的。所以，有約必守是人與人之間、國(guó)家與國(guó)家之間形成任何一種并非僅僅以權(quán)力關(guān)系為基礎(chǔ)的秩序的先決條件?！闭?yàn)橛屑s必守首先是一項(xiàng)道德要求，而在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人又可以請(qǐng)求債務(wù)人強(qiáng)制履行，即通過(guò)法律規(guī)定的違約責(zé)任制度使債權(quán)人的利益得到事后的救濟(jì)，因而使債權(quán)人的利益得到完善的保障。

1.信用環(huán)境對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響

（1）信用環(huán)境與交易成本

分析市場(chǎng)交易成本的構(gòu)成，可將之細(xì)分為合同簽訂之前的交易成本和簽訂合同之后的交易成本。前者指草擬合同、就合同進(jìn)行談判以及確保合同得以履行所付出的成本；后者包括不適應(yīng)成本、討價(jià)還價(jià)成本、建立及運(yùn)轉(zhuǎn)成本和保證成本。信任是經(jīng)濟(jì)交換的潤(rùn)滑劑，在信用環(huán)境良好，具有高信任度的社會(huì)，由于成員遵從一套非正式的規(guī)則，因而在談判、草擬合同方面只需花費(fèi)較少精力，大大降低合同簽訂前的交易成本；同時(shí)，良好的信用環(huán)境使得事后不合作、討價(jià)還價(jià)現(xiàn)象發(fā)生的概率極低，通過(guò)訴訟解決糾紛的必要性大降，從而該社會(huì)又可以節(jié)省大量簽訂合同之后的交易成本。

（2）中國(guó)信用環(huán)境分析

季衛(wèi)東教授曾指出，“中國(guó)實(shí)際上一直缺乏一種建立在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之上，成為自由的個(gè)人行為可預(yù)測(cè)性約束的制度認(rèn)識(shí)”，盡管其此處所指制度為法治，但與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的信譽(yù)等非正式制度同樣缺乏。

中國(guó)目前信用環(huán)境惡劣為各界認(rèn)同，信用觀念淡薄、信用缺失現(xiàn)象俯拾皆是。信用環(huán)境惡劣首先表現(xiàn)在企業(yè)合同觀念淡薄，大多數(shù)違約屬于情節(jié)簡(jiǎn)單、責(zé)任明確易斷的契約，其次大量逃廢債事件的發(fā)生是信用狀況極度惡劣的典型表現(xiàn)。目前銀行業(yè)內(nèi)一種比較公認(rèn)的說(shuō)法是，在國(guó)有商業(yè)銀行的貸款戶中，有逃廢債傾向的企業(yè)占40%，而實(shí)際操作中可能達(dá)到的比例為50%－60%。

大量合同的違約，尤其是逃廢債的發(fā)生，使得整個(gè)社會(huì)成本大幅度上揚(yáng)，社會(huì)成本分為兩部分，一塊是中央銀行和中央財(cái)政也就是中央政府要承擔(dān)逃廢貸款債務(wù)造成的直接損失；另一部分是外部性成本，即因?yàn)檫@些企業(yè)逃廢貸款而影響其他企業(yè)貸款難度加大或交易成本上升，如抵押擔(dān)保費(fèi)用增加、信用交易受阻、制定和執(zhí)行合同的費(fèi)用增加，等等。在如此惡劣的信用環(huán)境下，在高昂的交易成本中，接收不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險(xiǎn)可想而知。

2.司法環(huán)境對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響

由于信用環(huán)境不佳，加之資本市場(chǎng)不發(fā)達(dá)，因此無(wú)論是銀行還是資產(chǎn)管理公司，盡管債務(wù)處置方式不斷創(chuàng)新，如資產(chǎn)置換、轉(zhuǎn)讓與出售、債務(wù)重組及企業(yè)重組、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)及階段性持股等開始采用，但總體看來(lái)，起訴追債，仍是資產(chǎn)公司目前最常用的手段。中國(guó)東方資產(chǎn)管理公司的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，訴訟項(xiàng)目普遍占到四家資產(chǎn)管理公司現(xiàn)行處置方式的1/3以上，即使對(duì)受讓不良資產(chǎn)的外商而言，提起訴訟是其最后也是最有力的武器。因此，執(zhí)法環(huán)境無(wú)論對(duì)債權(quán)的保護(hù)還是對(duì)不良資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓都具有至關(guān)重要的影響。

（1）訴訟費(fèi)用種類多、價(jià)格高

通過(guò)訴訟解決糾紛，無(wú)疑要花費(fèi)救濟(jì)成本。民事訴訟的成本大致由三部分構(gòu)成：一是法院收取的訴訟費(fèi)，二是律師費(fèi)，三是其他秘密開支。

根據(jù)《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》，訴訟費(fèi)用的構(gòu)成是：①案件受理費(fèi)；②勘驗(yàn)、鑒定、公告、翻譯費(fèi)；③證人、鑒定人、翻譯人員出庭的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼費(fèi)；④訴訟保全申請(qǐng)費(fèi)和實(shí)際支出的費(fèi)用；⑤申請(qǐng)執(zhí)行判決、裁定或者調(diào)解協(xié)議以及仲裁機(jī)構(gòu)的裁決、公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書和行政機(jī)關(guān)的處理或處罰決定的申請(qǐng)執(zhí)行費(fèi)和實(shí)際支出的費(fèi)用；⑥人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的其他訴訟費(fèi)用，包括非財(cái)產(chǎn)案件當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的勘驗(yàn)、鑒定、公告、翻譯所支出的費(fèi)用以及財(cái)產(chǎn)案件和行政案件中，法院異地調(diào)查取證和異地調(diào)解時(shí)支出的差旅費(fèi)用，換言之，當(dāng)事人在訴訟之前、訴訟之中、訴訟生效判決做出后，都可能需要交納錢財(cái)。

（2）各種隱形訴訟成本普遍存在

法院審判執(zhí)行難是我國(guó)司法制度的痼疾，我國(guó)雖然是單一制國(guó)家，但憲法規(guī)定實(shí)行多級(jí)政權(quán)體制，除了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權(quán)外，其他各級(jí)都設(shè)有審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，司法權(quán)力地方化及由此產(chǎn)生的地方保護(hù)主義，成為“‘執(zhí)行難’的重要原因，是嚴(yán)格執(zhí)法的重大障礙?！笔芩痉?quán)力地方化、地方保護(hù)主義的影響，一方面，地域差別對(duì)當(dāng)事人的勝訴產(chǎn)生影響；另一方面，地方法院協(xié)助政府授意的企業(yè)破產(chǎn)逃債時(shí)常發(fā)生，一些地方政府領(lǐng)導(dǎo)或政府部門出于自身利益或局部利益的考慮，公開或私下干預(yù)法院獨(dú)立審判，法院判決的執(zhí)行一直是困擾人們的難題。

總之，市場(chǎng)交易成本高低既取決于正式制度，同時(shí)也取決于非正式制度及規(guī)則的執(zhí)行程度，這一點(diǎn)正如經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾思所言，“經(jīng)濟(jì)的表現(xiàn)是正式規(guī)則、非正式規(guī)則及其執(zhí)行特性的混合體。僅僅改變正式規(guī)則只有在同時(shí)具有非正式規(guī)則的補(bǔ)充，且其執(zhí)行或者是完美的或者至少是與這些改變著的規(guī)則相吻合時(shí)，才能導(dǎo)致理想的結(jié)果?！敝袊?guó)信用環(huán)境的惡劣顯示非正式制度在降低交易成本方面的失靈，一方面是令人難以置信的逃廢債事件的頻頻發(fā)生，另一方面又迫使大量簡(jiǎn)單明確、本該依信譽(yù)機(jī)制執(zhí)行的合同都不得不訴至法院，而高昂的訴訟費(fèi)和低下的執(zhí)行率相互為用，使得訴訟成本長(zhǎng)期居高不下。

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