［摘要］按揭作為一種新型的購買商品房的資金融通方式，在我國出現(xiàn)時間不長，經(jīng)驗不足再加上立法的相對滯后，導致了不少“假按揭”現(xiàn)象的發(fā)生，嚴重擾亂了我國的金融市場秩序和房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。本文試圖探討在假按揭中各方可能要承擔的法律責任及相關(guān)刑事法律適用，目的是能夠使按揭市場實現(xiàn)規(guī)范化和法制化，使檢察機關(guān)在審查類似案件時能夠法律監(jiān)督到位、有法可依。

［關(guān)鍵詞］“假按揭” 刑事法律適用防范措施

“假按揭”指開發(fā)商在真實或虛假的材料和主體的名義下建構(gòu)起來的假借購房向銀行辦理個人貸款，并以此作為購買標志房產(chǎn)權(quán)益的擔保貸款，從而套取銀行資金的行為。

從2000年12月至2002年6月，由鄒某擔任法定代表人的北京華運達房地產(chǎn)開發(fā)公司，鄒慶指使公司職員雪衛(wèi)星、王育紅以森豪公寓為幌子，使用偽造收入證明、首付款證明，用簽訂虛假商品房買賣合同的方法，從中國銀行北京市分行申請按揭貸款199筆，騙取個人按揭貸款6.4億余元，涉及公寓273套，形成風險敞口6.449億元。2007年9月，因在審批向森豪公寓和華慶公寓房地產(chǎn)項目發(fā)放個人住房貸款的過程中嚴重不負責任，導致銀行貸款本金損失6.3億余元，中國銀行北京市分行尚進等3名職員均以國有企業(yè)人員失職罪領(lǐng)刑。與此同時被判的還有兩名律師，法院認為，他們沒有盡職審查。在這起騙貸高達16億元的案件中，除了套取貸款的房地產(chǎn)開發(fā)商外，銀行職員、虛假購房者、律師等也扮演了推波助瀾的角色。

任何不良現(xiàn)象的發(fā)生本質(zhì)都是一個法規(guī)和制度的問題。房地產(chǎn)行業(yè)的“假按揭”現(xiàn)象，帶來了一系列法律問題，而司法機關(guān)也將逐漸熟悉面對，因此筆者整理了假按揭中可能出現(xiàn)的法律問題及各方可能要承擔的刑事法律責任，并從法律角度提出一些法律風險控制的手段。

一、假按揭的成因及特征

1.開發(fā)商自身原因。據(jù)統(tǒng)計，在房地產(chǎn)開發(fā)資金來源中，企業(yè)自籌資金中有大約70%來自銀行貸款，定金和預收款也有30%的資金來自銀行貸款，以此計算，房地產(chǎn)開發(fā)中使用銀行貸款的比重在55%以上。為防止資金鏈斷裂、樓盤開發(fā)陷于停滯，不少開發(fā)商都希望用尾盤假按揭這種變通辦法取得貸款。

2.金融制度的漏洞和管理的滯后。目前在我國，為便于市場管理、金融制度的滯后等原因，中小民營經(jīng)濟尚很難獲得國有銀行的貸款，尤其房地產(chǎn)行業(yè)，資金需求量更大。為了能短時間得到貸款，開發(fā)商只能利用“假按揭”操作簡便、隱蔽性強、期限長、風險滯后等特點，借助按揭貸款很快地實現(xiàn)資金回籠；還可以根據(jù)現(xiàn)行房地產(chǎn)相關(guān)法律的規(guī)定，在沒有完全投入資金的情況下，通過按揭貸款實現(xiàn)項目建設資金的融資，空手套白狼。

3.銀行審查不力。銀行過多強調(diào)發(fā)展業(yè)務，降低按揭貸款門檻，放松對借款人的信用等級評估、貸款調(diào)查，甚至未辦理抵押登記手續(xù)就發(fā)放按揭貸款，客觀上縱容了假按揭的發(fā)生。本來，個人辦理住房貸款有一套嚴格的審批程序和手續(xù)，但一些銀行經(jīng)辦人員往往讓開發(fā)公司的售樓員代辦，購房者只需提供相關(guān)證件后在貸款合同上簽個名字就行了，既不與當事人見面，又不對貸款人情況進行核實。甚至，少數(shù)銀行工作人員存在職業(yè)道德問題，與包工頭、開發(fā)商惡意串通，內(nèi)外勾結(jié)，甚至私下交易，對開發(fā)商的“造假”睜只眼閉只眼，放縱假按揭的發(fā)生。

4.法律法規(guī)的漏洞及監(jiān)管的不力。目前我國在這方面的司法解釋并未明晰，司法實踐中證據(jù)方面因各種因素也比較難掌握，關(guān)于主觀故意的判定也存有爭議，同時，法律上并沒有對幫助開發(fā)商的虛假購房者明確規(guī)定應承擔的刑事責任，客觀上削弱了其對法律敬畏之心。

另一方面，假按揭被發(fā)現(xiàn)時，銀行往往滿足于被騙貸款的追回，而沒有及時追究開發(fā)商乃至銀行內(nèi)部工作人員的法律責任，甚至寄希望于他們下不為例，實則此例一破，下依然能為例。

二、假按揭常用的方式

假按揭通常采用的方式是：1.無購房事實按揭，騙取銀行貸款。開發(fā)商虛擬若干購房人，并以這些購房人的名義與其簽訂不真實、虛假的購房合同，再以這些虛擬的購房人申請按揭貸款，從而套取銀行資金。這樣開發(fā)商能夠盡快“銷售完”房屋收回投資，實現(xiàn)獲利。2.一房多賣。有的開發(fā)商通過虛擬購房人取得銀行貸款，等到將房屋賣給真實的購房人取得資金后才償還銀行貸款、甚至不償還；但有的開發(fā)商因無法將房屋賣出則干脆攜款潛逃。 3.虛假抬高房價。某些銀行信貸人員與企業(yè)串謀，所出售的房價水分大，向虛擬借款人或不具備真實購房行為的借款人發(fā)放高出幾倍的住房按揭貸款。4. “零首付”按揭。開發(fā)商與購房人串通規(guī)避“零首付”的政策限制，將實際售房價提高一定比例后規(guī)定在售房合同中，再向購房人出具收到首付款的收據(jù)，雙方按照售房合同規(guī)定的虛假售價，按銀行要求的按揭成倍辦理貸款手續(xù)。采取這種假按揭的方式，購房人事實上未向開發(fā)商支付一分錢的首付款，而銀行卻要向購房人提供售房總價100%的借款。5.返祖按揭。即開發(fā)商與購房者相互串通，以高出同地段房產(chǎn)成倍的價格進行購房交易，通過購房者向銀行就高價部分進行按揭，為開發(fā)商套取現(xiàn)金，此后開發(fā)商分期以租金形式將貸款本金連同高息返還購房者的融資方式。

三、假按揭的法律適用

本文僅在此討論相關(guān)刑事責任，民事責任暫且擱論。

1.從假按揭的行為上看，開發(fā)商的行為有可能構(gòu)成如下犯罪：

（1）偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪或偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪：有些開發(fā)商作為公司、企業(yè)的一把手，明知通過假按揭貸款的方式無法在董事會上通過，就私自偽造其公司印章，企圖蒙混過關(guān)。同樣也會為了欺騙銀行工作人員，私自偽造購房人公司甚至國家機關(guān)的公文、證件、印章等。

（2）偽造、變造居民身份證罪：開發(fā)商采用假按揭手段時，往往捏造購房人的虛假信息，甚至偽造、變造居民身份證，從而造成購房人“名不副實”的現(xiàn)象。

（3）貸款詐騙罪、合同詐騙罪、騙取貸款罪：實踐中，一般只要行為人能夠認識到其提供的材料或陳述與客觀事實不一致，即可認定為欺騙。

（4）偷稅罪：開發(fā)商收到銀行給付的住房按揭款后，帳務處理是借“銀行存款 ”貸“長期借款”。在納稅評估和稅務稽查工作實踐中，開發(fā)商通常會以我們是“假按揭”、并沒有真正意義的銷售為借口，拒絕履行納稅義務。

2.借款人可能承擔的刑事責任：如果借款人明知開發(fā)商“假按揭”騙取銀行貸款資金，卻依然通過簽訂購房合同、貸款合同的方式配合甚至參與開發(fā)商詐騙過程，那么借款人有可能與開發(fā)商構(gòu)成共同犯罪。當然，在“假按揭”詐騙中，一般均是由開發(fā)商對其員工或親友進行指控、強迫或者利誘，開發(fā)商在整個“假按揭”欺詐的操作中居于組織和主導地位，屬于共同犯罪中的主犯，而借款人由于協(xié)助開發(fā)商實施了詐騙行為，應屬于共同犯罪中的從犯。

3.銀行及其工作人員可能承擔的刑事責任：

（1）銀行及其工作人員可能構(gòu)成共同犯罪：在“假按揭”中，銀行及其有關(guān)工作人員明明發(fā)現(xiàn)所簽訂合同為無效合同，或者知道對方根本沒有履約能力，依然利用職務之便，希望或放任了開發(fā)商設置虛假按揭以騙取銀行貸款的行為，該工作人員才可能構(gòu)成共同犯罪。

（2）簽訂、履行合同失職被騙罪：根據(jù)我國《刑法》第167條的規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負責的主管人員，在簽訂、履行合同的過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，構(gòu)成簽訂、履行合同失職被騙罪。本罪犯罪主體是個人，且須是對簽訂、履行合同起領(lǐng)導、決策、指揮作用的銀行負責人。本罪屬于結(jié)果犯。所謂“嚴重不負責任被詐騙”，是指銀行直接負責的主管人員，不履行法定職責和特定義務，在簽訂履行按揭貸款合同中，對借款人的主體資格、資信狀況以及履約能力等不咨詢、不調(diào)查致使所簽訂的合同成為虛假的經(jīng)濟合同而被詐騙其貸款資金，造成國家利益遭受損失。犯本罪，重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役。

（3）違法發(fā)放貸款罪：所謂違法發(fā)放貸款罪，根據(jù)我國《刑法》第186條的規(guī)定，是指銀行等金融機構(gòu)或其工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的行為。

4.其他相關(guān)人員的法律責任

在假按揭標準程序中，開發(fā)商一般讓有關(guān)聯(lián)的律師或律所出具虛假的還貸能力的法律意見書，由銀行以及銀行指定的評估公司“心照不宣”的認可要辦理假按揭的房屋的抵押價值。顯然，律師、評估公司的做法幫助開發(fā)商極大簡化并忽略很多應有的貸款前的風險控制流程，使開發(fā)商能夠獲得貸款。當然，根據(jù)其主觀方面，如果其還具有勾結(jié)開發(fā)商共同非法占有假按揭銀行貸款的目的 ，則涉及到牽連犯的問題，可從一重處罰。