［摘 要］ 締約過失責任制度是《合同法》上獨立的責任制度，具有獨特的性質(zhì)。本人詳細討論了締約過失責任的起源、理論依據(jù)、構(gòu)成要件、法律特征及其與相關(guān)責任的關(guān)系。通過對國內(nèi)外立法和不同學者的學說的論述。讓讀者清楚了解和掌握締約過失責任，明白其在規(guī)范民事主體的締約行為，促進誠實信用原則的貫徹，健全社會經(jīng)濟生活中的締約環(huán)境，使合同法律制度得以更好的實現(xiàn)的巨大作用。

［關(guān)鍵詞］ 締約過失責任 特征 要件 類型

在我國司法實踐中，按照合同法的基本原則，在合同有效的情況下，一方當事人不履行或不完全履行合同所約定的義務(wù)時，其應(yīng)當負違約責任，也就是說要承擔履約責任。而當合同沒有成立或者合同被人民法院或仲裁機關(guān)確認為無效合同，或者由一方當事人的申請并請求人民法院或仲裁機構(gòu)將合同撤消時，因一方當事人的或雙方當事人過失行為，造成一方當事人（或雙方當事人）蒙受損失，則不能適用有效合同情形的違約責任的有關(guān)法律處理，過失一方（雙方）的當事人應(yīng)承擔何種民事責任？顯然不應(yīng)承擔違約責任，而應(yīng)承擔當事人的締約過失責任。本文結(jié)合合同法理論和司法實踐就締約過失責任的有關(guān)問題做寫粗淺的探討。

一、締約過失責任的起源

締約過失責任年代久遠，德國是其發(fā)源地。德國法學家耶林在1861年發(fā)表的《耶林法學年報》第四卷上說“締約上的過失、契約無效與為臻完全時損害賠償?！痹敿毜卣撌隽司喖s過失，耶林指出：從事契約締結(jié)的人，是從契約義務(wù)外的消極義務(wù)范疇，進入契約上積極義務(wù)的范疇，其因此而承擔的首要義務(wù)系于締約之際善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)。否則，契約交易將暴露于外，不受保護。締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。據(jù)耶林的觀點：交易的雙方因欲訂立契約而產(chǎn)生特定的關(guān)系——依賴關(guān)系，他方的疏忽或不注意完全可能造成損害，就這種疏忽或不注意，責任方應(yīng)承擔法律責任。然而，德國民法典起草者們只是對某些情形的締約過失責任作為較狹隘的規(guī)定。如《德國民法典》第122條第（1）項規(guī)定，意思表示因缺乏真實或意思表示內(nèi)容有錯誤而被撤消時，如其表示系應(yīng)向另一方作出，表意人應(yīng)賠償另一方，其他情況為賠償?shù)谌艘蛳嘈牌湟馑急硎緸橛行Ф艿降膿p害，但賠償數(shù)額不得超過另一方或第三者于意思表示有效時所受利益的數(shù)額。

《國際商事合同原則》第215條規(guī)定：“（1）當事人可以自由進行談判，并對未達成協(xié)議不承擔責任；（2）但是。如果一方當事人以惡意進行談判，則該方當事人應(yīng)對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任；（3）惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協(xié)議的情況下，開始或繼續(xù)進行談判?！眹H統(tǒng)一私法協(xié)會在對該條的解釋為：當事人自由地進行談判，決定所談判的條款，這一權(quán)利并非沒有限制，它不得與第17條款定的“誠實信用和公平交易”原則相沖突。本條第三款所明確指出的惡意談判，其典型情況是，一方當事人在無意與對方達成協(xié)議的情況下，開始或繼續(xù)進行談判。其他情況為，一方當事人有意無意或出于疏忽使對方當事人對所說合同的性質(zhì)或條款產(chǎn)生誤解，或通過歪曲事實，或通過隱瞞反映當事人或合同本意的應(yīng)予披露的事實。

我國臺灣地區(qū)“民法典”第247條對締約過失責任的特殊情形作出了規(guī)定，即“契約因以下不能之給付膸標的而無效者，當事人于訂約時，知其不能或可得而知者，對于非過失而信契約為有效致受損害之他當事人負賠償責任”。

我國《合同法》立法過程中，在認真分析研究《通則》和一些國家對締約過失責任所作規(guī)定的基礎(chǔ)上，從保護市場主體的合法權(quán)益，規(guī)范市場經(jīng)濟程序的目的出發(fā)，在《合同法》第42、43條規(guī)定了產(chǎn)生締約過失責任的情形。

二、締約過失責任的含義、法律特征

1.締約過失責任的含義

在《合同法》公布前，對締約過失責任的界定，學者的意見不同。有的學者認為，所謂締約過失責任，又稱契約締結(jié)上的過錯責任，是指在契約締結(jié)過程中，因當事人一方的過錯給對方造成損害時，有過錯一方應(yīng)承擔的賠償責任。也有學者認為，締約過失責任是指在締結(jié)合同過程中，因一方當事人的過錯行為，給確信該合同能夠成立有效的另一方當事人造成損害時，有過錯的一方當事人應(yīng)當承擔賠償責任；雙方都有過錯的，各自按過錯程度分擔責任。我國臺灣學者依據(jù)德國法的原理，認為當事人間，在契約締約交涉開始以后，雖然猶未締結(jié)完成。在這交涉階段中也會產(chǎn)生以依賴關(guān)系為基礎(chǔ)的法定債務(wù)關(guān)系。若當事人之一方在此期間有故意、過失違背依賴關(guān)系之行為時，亦須以違反債務(wù)為理由向?qū)Ψ截摀p害賠償義務(wù)。這種違反依賴關(guān)系行為之故意過失，可稱之為契約締結(jié)之際的過失。

我們認為，締約過失責任是指在合同締結(jié)過程中，當事人因自己故意或過失，致使合同不成立，對相信該合同成立的相對人，為基于此項依賴而生的損害，應(yīng)負的損害賠償責任。

2.締約過失責任的特征

（1）締約過失責任是在訂立合同過程中產(chǎn)生的法律責任。這是締約過失責任與違約責任的根本區(qū)別。由于當事人直接違反的是誠實信用原則，且此責任或義務(wù)又是先于合同成立而獨立存在的，因此，理論界將其稱為先合同（契約）義務(wù)。有學者認為締約過失責任產(chǎn)生于合同成立之前，合同成立之后違反義務(wù)一方辦能負合同上的責任。如“在合同成立以前，因合同關(guān)系不存在，則一方的過失而造成另一方依賴利益的損失屬于締約過失責任而不屬于合同責任范疇。只有合同成立以后，一方違反義務(wù)才構(gòu)成對合同義務(wù)的違反并應(yīng)合同上的責任。”這種觀點不符合甸《合同法》規(guī)定，民法的基礎(chǔ)理論告訴我們，合同成立與合同生效并非同一概念。一般情況下，合同的成立與生效是同步的，但依照《合同法》第一線4條、第45條規(guī)定，在下列兩種情況下，合同的成立與生效相分離：一是法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的，合同自手續(xù)辦理完畢時生效；二是當事人對合同效力約定附有生效條件或期限的，合同自條件或期限屆至時生效。在上述兩種情況下，如以合同的成立作為締約過失責任與違約責任的分界點，則合同雖已成立但未生效，在法律上還未產(chǎn)生合同約束力，違約責任根本就是空 中樓閣。因此我們認為締約過失責任是在訂立合同和合同生效過程中產(chǎn)生的。

（2）締約過失責任保護的是一種依賴利益的損失。因為締約過失行為侵害的 對象是依賴利益。依賴利益也稱消極利益，是指無過錯合同一方當事人因合同無 效、不成立等原因遭受的實際損失。所以該責任的確定自然以實際發(fā)生的依賴 利益為損失的前提條件。只要一方當事人因過失造成締結(jié)合同關(guān)系破壞，從而使 另一方依賴利益受損，二者之間便存在了因果關(guān)系，締約過失責任即成立。

3.締約過失責任是一種過錯的民事責任

無過錯便無締約過失責任。當事 人違反締約其主觀上包括故意與過失二種心理狀態(tài)。通常情況下，締約一方當事 人由于疏于通知、照顧、保護、協(xié)助等行為，對相對方的損失發(fā)生持放任或故意 心態(tài)。

4.締約過失責任是一種彌補性的民事責任

因為締約過失責任產(chǎn)生于合同 磋商過程中，締約過失行為人因未遵守法定義務(wù)，致使相對人誤認為尚未成立的 合同為成立，因而造成財產(chǎn)上損失。當其應(yīng)當賠償相對人因此造成的財產(chǎn)損失。 補償性，是締約過失責任的基本特征之一。因此締約過失責任是一種補償性的民 事責任。

三、締約過失責任的類型及構(gòu)成要件

1.締約過失責任的類型

我國《合同法》立法中，在第42條、第43條規(guī)定了產(chǎn)生締約過失責任的四種情形。

《合同法》第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同的過程中有下列情形之一， 給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任；（l）假借訂立合同惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與術(shù)立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用 原則的行為?！痹摋l規(guī)定了締約過失責任的三種情形：

（1）假借訂立合同，惡意磋商。根據(jù)《國際商事合同通則》第215條規(guī)定， 惡意磋商應(yīng)包括進行談判和惡意終止談判。如：甲無合資談判的經(jīng)驗，為獲取談判經(jīng)驗，在無誠意的情況下，邀請有經(jīng)驗的乙進行談判，乙為此進行了一系列準備工作并與甲進行二次磋商，甲在認為其獲得乙談判知識和相關(guān)法律文件后，宣 布終止談判。甲為此應(yīng)承擔給乙造成損失的締約過失責任。又如，A為了向B的 分支機構(gòu)獲得貸款而和B的分支機構(gòu)進行長期談判，談判接近尾聲，B的分支機 構(gòu)宣布它的談判未獲批準，而A原本可以獲得從其他銀行獲得貸款，此時，A有 權(quán)獲得損害賠償。

（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況。這種情形包括不作為和作為，前者為應(yīng)當告知而未告知，后者為不應(yīng)虛假 或為虛假告知，“重要事實”和“虛假情況”都是與合同能否訂立密切相關(guān)的， 都應(yīng)該是決定合同成立與否的重要問題，即那些足以影響對方當事人在是否訂立 合同與否的重要問題。

如：甲欲與乙訂立一份特殊物品的買賣合同，而該合同的成立必須有待于 政府的批準，政府對這種合同是否批準有完全的權(quán)力。乙不知此事，甲應(yīng)該告訴 乙合同是否塵效有待于政府的批準這個事實。乙便與甲簽訂了合同并依合同進行 了履約準備，最終合同未被批準，此即為故意隱瞞“重要事實”。

（3）有其他違反誠實信用原則的行為。通常在締約的過程中，當事人之間還應(yīng)依誠實信用原則履行通知、協(xié)助、保護等義務(wù)，對此等附隨義務(wù)的違反，亦應(yīng)承擔締約過失責任。

如： 甲向乙發(fā)出要約，之后甲的住所發(fā)生變化但未通知乙，致使乙仍向甲原住所發(fā)出承諾，甲未收到承諾，合同不成立，乙認為合同已成立并依約履行合同，結(jié)果造成的損失甲應(yīng)承擔賠償責任。

再如，A在公共汽車站站臺準備乘車排在最后一名，司機由于應(yīng)當看到A而啟動車輛，此時A剛踏上的一只腳正被車門夾住，致使A摔到，頭部撞在水泥路面上，造成死亡。公交司機即應(yīng)承擔締約過失責任并承擔A死亡的法律責任。

另外《合同法》第43條規(guī)定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。

《合同法》規(guī)定締約侵害商業(yè)秘密責任，可以保護商業(yè)秘密持有人的權(quán)益 不在訂立合同過程中受侵犯，增強了合同訂立過程的安全性?！秶H商事合同》 第216條也有相同產(chǎn)規(guī)定。該條規(guī)定應(yīng)該保密的是“一方當事人以保密性質(zhì)提供 的信息”，因而這種信息是提供者聲明應(yīng)予保密的。”

2.締約過失責任的構(gòu)成要件

締約過失責任的構(gòu)成，須具備以下面5個要件：

（1）一方或雙方當事人意思表示瑕疵。這種意思表示瑕疵，應(yīng)當是在要約或承諾中的意思表示瑕疵。這種意思表示瑕疵，可能是締約一方當事人的瑕疵，也可能是雙方當事人的瑕疵。惡意磋商、隱瞞事實或提供虛假情，是故意作虛假的意思表示，其他違背誠信原則的行為，則為典型的意思瑕疵。

（ 2）締約的相對人誤信合同成立。當締約的一方或雙方當事人意思表示瑕疵，而相對人以這種有瑕疵的意思表示作為真實的意思表示而與之締結(jié)合同時，在相對人一方則相信該合同已經(jīng)成立。如果締約相對人根本說不相信該合同已經(jīng)成立，他就不會從事履行合同或履行合同的準備行為，因而就不可能造成損失。

（3）合同尚未有效成立。契約尚未有效成立是指締約雙方對契約內(nèi)容進行了磋商，但合同沒有有效 成立。這一要件應(yīng)適用客觀標準，而非主觀標準，即無論當事人是否相信合同已 經(jīng)成立，判斷合同有效成立只能依法審查，只有在客觀上有效成立的合同才能認 定其有效。在客觀上沒有成立的合同，才能構(gòu)成先契約責任。

（4）締約當事人須受有損害。這種損害可以是締約一方當事人的損害，也可以是雙方當事人的損害。損 害應(yīng)當是財產(chǎn)利益的損害，而不是非財產(chǎn)利益的損害。這種財產(chǎn)利益的損害是由 于合同未能成立而引起的，二者之間應(yīng)有因果關(guān)系。不是由于合同未成立而引 起的損害，不構(gòu)成締約過失責任。

（5）締約當事人一方或雙方須有故意或過失締約過失責任主觀構(gòu)成要件的主 要表現(xiàn)形式。在契約締結(jié)階段，從事契約締結(jié)的人是從契約交易外的消極義務(wù)范 疇進入契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔的首要義務(wù)，系于締約時須盡必要 的注意。締約之際的當事人，互以利益依賴關(guān)系的基礎(chǔ)，互相負以必要注意義務(wù) 的內(nèi)容，就是保護對方利益的安全。對相對方當事人利益保護的注意義務(wù)的違反，就構(gòu)成締約過失責任構(gòu)成中的過失要件。

具備以上5項要件，即構(gòu)成締約過失責任，在當事人之間發(fā)生締約過失的損害賠償關(guān)系。

四、締約過失責任與相關(guān)法律責任的區(qū)別

1.締約過失責任和違約責任的區(qū)別。

（1）產(chǎn)生的時間各基礎(chǔ)不同。締約過失責任產(chǎn)生于合同訂立的過程中，是一 種對先合同(契約)的違反，其請求權(quán)的基礎(chǔ)是誠實食用原則。違約責任是一種 違反合同的責任，它以合同的有效存在為基礎(chǔ)，即無合同無違約，請求權(quán)的基礎(chǔ) 不同。

（2）目標不同。締約過失責任的目的是維護交易的安全并促成締約成功。違 約責任的目的是保護當事人之間合同利益，是保證合同履行，即諾言必須履行原 則。

（3）存在形式不同。締約過失責任是一種法定責任，山法律直接規(guī)定，它只能以損害賠償作為唯一的種補救責任形式。而違約責任可以由當事人約定責任形 式，如違約會、損害賠償、實際履行定金等，也可以法定的責任形式予以補救。

（4）構(gòu)成的條件不同。締約過失責任要以實晾損害為要求賠償?shù)臈l件，違約 金則不以損害的存在為前提，從過錯狀態(tài)上看，締約，過失責任主觀上是要求過錯的存在：違約責任通常是一種嚴格責任，除法律另有規(guī)定外，只要有違約事實的存在，即需承擔違約責任。

2.締約過失責任與侵權(quán)責任的區(qū)別

（1）基礎(chǔ)關(guān)系不同。締約過失責任產(chǎn)生于意欲訂立合同當事人之間基于誠實 信用原則的要求，必須盡到保護、通知、協(xié)助、忠實等義務(wù)，違反此等義務(wù)，違 反者即需承擔締約過失的損害賠償責任，侵權(quán)責任不以特定侵權(quán)者和被侵權(quán)者之間存在特定的依賴關(guān)系為前提和基礎(chǔ)。

（2）違反義務(wù)性質(zhì)本同。締約過失責任違反的是先合同義務(wù)，而侵權(quán)行為則 是不得違反了不得侵害他人財產(chǎn)和人身的一般義務(wù)。

（3）締約過失責任賠償?shù)姆秶且蕾嚴娴膿p失。至于意欲訂立合同當事人 因相信合同的有效成立而導(dǎo)致的依賴利益的損失，通常表現(xiàn)為基于依賴關(guān)系而實 際支出的費用，侵權(quán)行為則是行為違反了法律規(guī)定的物權(quán)、人格權(quán)等絕對權(quán)。賠 償范圍不限于依賴利益。

3.需要特別說明的問題

判例上及學說上還有一些被子認為屬于締約責任的行為，例如：

（1）合同給付不能而無效的情形。合同因以不能給付為標的而無效的，如果 當事人—方在訂約時知其不能或可得知的，對于因過失而信該合同有效而受到 損害的—方應(yīng)負賠償責任。不過這種情形是發(fā)生在合同成立之后，與嚴格意義上 的締約責任稍有不同。

（2）無權(quán)代理行為。無權(quán)代理人與他人訂立合同，因本人不承認，合同無效。 與上述相同。

（3）締約之時對方未盡保護義務(wù)而致使人損害的。如：甲欲向乙買輛車，在 訂立買賣過程中，甲因試車而受傷，原因是該車存在瑕疵，則乙應(yīng)對甲負締約責 任。

（4）目前有—種影響頗大的觀點認為，締約過失責任僅存在合同不成立、無 效與被撤銷之場合。其實，從各國立法實踐角度來看，大陸法系國家并非全部否 認締約過失責任存在于合同有效場合。德國的判例與學說將締約過失責任發(fā)展為 “不僅適用于合同不成立、無效或被撤銷領(lǐng)域，而且用于某些有效、成立的場合。

如，賣方在合同締結(jié)前的說明未涉及標的物的特質(zhì)或瑕疵時，可承認擔保責任與締約上過失責任的競合；在具有專門知識的賣方與無經(jīng)驗的買方的合同中，即使賣方對標的物品質(zhì)的說明與瑕疵并無關(guān)聯(lián)，也可成立締約過失責任。”日本的判例與學說也認為締約人違反保證但合同仍有效的場合?！兑獯罄穹ǖ洹返?440條規(guī)定：“如果詐欺不是能夠?qū)е潞弦庑纬傻脑p欺，則盡管沒有詐欺該契約會根據(jù)不同的條件締結(jié)，但是契約有效；不過，惡意締約人要承擔損害賠償責任?！笨梢?，在意大利民法中，締約過失責任是可以存在于合同有效之場合的。

由于締約責任是個較新的問題，理論和判例都還在發(fā)展之中，實務(wù)上還有 一些類似于締約責任的問題，也常被歸入締約過失責任問題的范圍，有一些新出 現(xiàn)的問題尚待研究，所以本文的論述只是一個初步總結(jié)，遠遠不是全面的。

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