摘要外資的介入對(duì)于產(chǎn)業(yè)的整合與振興起了巨大的助推作用，但許多案例背后，國家經(jīng)濟(jì)安全的隱憂也被提上日程。但外資并購本身只是一種行之有效的市場(chǎng)手段。并購并不一定構(gòu)成行業(yè)壟斷，并購本身也不會(huì)危及行業(yè)安全和經(jīng)濟(jì)安全，關(guān)鍵是加強(qiáng)安全審查和法律監(jiān)督。

關(guān)鍵詞：外資并購；安全；壟斷；法律規(guī)制

我國政府對(duì)外資并購案的審核，從兩個(gè)方面進(jìn)行：一是要對(duì)其進(jìn)行市場(chǎng)準(zhǔn)入審核，看其是否符合有關(guān)外商投資管理的法律法規(guī)，所謂的對(duì)于國家安全或國家經(jīng)濟(jì)安全的影響，就是從這個(gè)角度考慮；二是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)審核，看并購對(duì)該領(lǐng)域的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)會(huì)產(chǎn)生什么影響，會(huì)不會(huì)妨礙競(jìng)爭(zhēng)、損害消費(fèi)者利益等，主要就是反壟斷審核。

一、外資并購中的國家經(jīng)濟(jì)安全、產(chǎn)業(yè)安全問題

很多時(shí)候外資進(jìn)入中國的動(dòng)機(jī)、自身的利益訴求和我國自身的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略是不一致的。當(dāng)外國投資者在利益的驅(qū)動(dòng)下對(duì)我國境內(nèi)的國有企業(yè)進(jìn)行的并購，不合理地影響到我國地區(qū)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整方略時(shí)，其已經(jīng)對(duì)我國的經(jīng)濟(jì)安全產(chǎn)生了威脅，應(yīng)該由我國的有關(guān)部門依法采取監(jiān)管措施消除該種威脅或影響，同時(shí)應(yīng)給予外資并購方以制裁。事實(shí)上，外資在對(duì)相關(guān)產(chǎn)業(yè)或行業(yè)里的優(yōu)勢(shì)企業(yè)實(shí)施了并購后，往往憑借其并購所獲得的控制或壟斷地位，將其已并購的企業(yè)改造成處于價(jià)值鏈低端的生產(chǎn)加工工廠，或者直接將并購了的品牌雪藏，將自己的產(chǎn)品放到并購企業(yè)開辟的市場(chǎng)上，并濫用其壟斷或支配地位對(duì)國內(nèi)其他的經(jīng)營者實(shí)施限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，謀取壟斷利潤。

然而，外資并購是正常的市場(chǎng)行為，我們不能對(duì)它的審查標(biāo)準(zhǔn)過于苛刻，規(guī)范外資并購并非限制引資，否則會(huì)對(duì)我國的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生不利的影響。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政府的規(guī)制范圍越來越小，并且主要依靠市場(chǎng)手段，這才最有利于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，從而最有利于國家安全和國家經(jīng)濟(jì)安全，也更有利于國民的福利增長。那么基于此，就要對(duì)國家安全的標(biāo)準(zhǔn)有所限制，不能泛化。我國的《反壟斷法》只是將國家安全審查作為必要前提，但是并未規(guī)定國家安全的審查標(biāo)準(zhǔn)。我認(rèn)為如下要素可以作為判斷國家經(jīng)濟(jì)安全、產(chǎn)業(yè)安全的參考標(biāo)準(zhǔn)：是否與國家安全密切相關(guān)；是否與人民生活的最基本需要密切相關(guān)；產(chǎn)業(yè)的技術(shù)層次；產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)度；生態(tài)環(huán)境因素；是否具有自然壟斷產(chǎn)業(yè)的特征；是否是重要的戰(zhàn)略資源。這樣才不會(huì)對(duì)我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展造成較大的限制。

二、外資并購引發(fā)的市場(chǎng)壟斷的問題

對(duì)國內(nèi)影響較大的外資并購活動(dòng)的主體，往往是大的跨國公司，他們通常比國內(nèi)企業(yè)擁有更大的優(yōu)勢(shì)，特別是他們擁有強(qiáng)大的資金、技術(shù)、管理等優(yōu)勢(shì)，從而能夠快速地進(jìn)入利潤較高的產(chǎn)品領(lǐng)域，擁有更多客戶，吸引更多人才，使市場(chǎng)占有率迅速上升。而行業(yè)內(nèi)的國內(nèi)企業(yè)，在并購之后在競(jìng)爭(zhēng)中更加處于劣勢(shì)，往往很快被外商擠垮，或者處于被邊緣化的境地。面對(duì)這些情形，在沒有相應(yīng)的法律、法規(guī)加以限制的情況下，并購的結(jié)果難免造成外資企業(yè)的壟斷。

壟斷是現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的常態(tài)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物?！斗磯艛喾ā分械膲艛嗍欠梢饬x上的壟斷，而不是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的壟斷。這一點(diǎn)首先要明確，但是法律意義上的壟斷也就從經(jīng)濟(jì)學(xué)上的壟斷演變來的。法律上壟斷的定義是指各國反壟斷法律中規(guī)定的，壟斷主體對(duì)市場(chǎng)運(yùn)行過程進(jìn)行排他性控制揮著對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的限制、妨礙公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的行為或狀態(tài)。我國《反壟斷法》規(guī)定了經(jīng)營者的三種壟斷行為：壟斷協(xié)議，濫用市場(chǎng)支配地位，具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)營者集中、以及行政壟斷行為。然而雖然我國目前已經(jīng)出臺(tái)了《反壟斷法》，但相關(guān)法律制度的構(gòu)建仍存在亟須完善的地方。

在商務(wù)部禁止美國可口可樂公司收購中國匯源公司一案中，可以暴露出《反壟斷法》的一些不足之處。商務(wù)部對(duì)本案的否決理由有三點(diǎn)：第一，如果收購成功，可口可樂有能力把其在碳酸飲料行業(yè)的支配地位傳導(dǎo)到果汁行業(yè)。第二，如果收購成功，可口可樂對(duì)果汁市場(chǎng)的控制力會(huì)明顯增強(qiáng)，使其它企業(yè)沒有能力再進(jìn)入這個(gè)市場(chǎng)。第三，如果收購成功，會(huì)擠壓國內(nèi)中小企業(yè)的生存空間，抑制國內(nèi)其它企業(yè)參與果汁市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。然而在這個(gè)案子中暴露了《反壟斷法》的市場(chǎng)集中度的判斷標(biāo)準(zhǔn)缺陷、市場(chǎng)支配地位的判斷標(biāo)準(zhǔn)缺陷以及經(jīng)營者集中申報(bào)舉證制度的缺陷。因?yàn)楣袌?chǎng)在中國還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒達(dá)到飽和，而且市場(chǎng)準(zhǔn)入要求低，很難阻止其他企業(yè)的進(jìn)入。況且如果可口可樂想搞壟斷的話，它應(yīng)該需要控制上游的果樹種植園和下游的賣場(chǎng)。中國的果汁企業(yè)的原料主要依賴進(jìn)口，顯然可口可樂無法控制原料，無法壟斷市場(chǎng)。所以商務(wù)部的理由有一絲牽強(qiáng)?！斗磯艛喾ā返娜毕葸€在于，規(guī)定了要求企業(yè)在并購中就經(jīng)營者集中進(jìn)行舉證的條款，卻沒有明確規(guī)定企業(yè)應(yīng)當(dāng)提供哪些證據(jù)。

“反壟斷”并不能隨意適用。只有一個(gè)企業(yè)事實(shí)上壟斷了市場(chǎng)的時(shí)候，我們才可能“反壟斷”了它。否則，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之下，既然是自由競(jìng)爭(zhēng)，我們就不能扼殺企業(yè)發(fā)展的潛力。這對(duì)整個(gè)社會(huì)或許沒什么，但是對(duì)一個(gè)企業(yè)可能就是滅頂之災(zāi)。國家應(yīng)當(dāng)完善立法，明確反壟斷的標(biāo)準(zhǔn)，這樣才是更好地保護(hù)民族企業(yè)。

在當(dāng)前國際引資競(jìng)爭(zhēng)空前加劇的形勢(shì)下，國家應(yīng)當(dāng)繼續(xù)積極有效利用外資，努力探索利用外資新方式，提高吸收外資的質(zhì)量和水平。然而，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，《反壟斷法》仍顯年輕，存在種種缺陷和不足，需要立法者不斷總結(jié)實(shí)踐中暴露的問題并完善立法。這將是迫切而重要的。因?yàn)橥晟屏⒎?，就是完善我們的投資環(huán)境。這樣才能保證我國經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展。