自2006年8月，商務(wù)部等6部委聯(lián)合發(fā)布“10號文”(《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》)這一著名的“紅籌模式”受限令以來，眾多原計劃在海外資本市場上市的國內(nèi)企業(yè)將目標(biāo)轉(zhuǎn)向了A股市場。這些企業(yè)大都在A股IPO申請之前，仍然存在已搭建或尚未搭建完畢的紅籌架構(gòu)，而實際控制人是否按照國家外匯管理局發(fā)布的《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2005]75號)的規(guī)定進行了外匯登記或補登記，是否符合外匯管理部門的監(jiān)管要求，就成為了上市首發(fā)前必須解決的歷史遺留問題。

最近的一些A股IPO過會案例，為企業(yè)和中介機構(gòu)處理此類問題，提供了較為明確的思路。

案例一：某生物科技股份有限公司在歷史沿革中存在實際控制人在境外設(shè)立公司收購境內(nèi)公司權(quán)益的事實，而且沒有辦理外匯補登記。其保薦人與律師在《關(guān)于公司設(shè)立以來股本演變情況的說明》中陳述了這一事實，并直接說明實際控制人設(shè)立境外公司的目的并不是為了境外融資上市，此種情況不需要外匯補登記。實際控制人同時承諾，因境外公司沒有補充辦理境外投資外匯登記給發(fā)行人造成的損失，均由實際控制人承擔(dān)。其首發(fā)獲得順利通過。

案例二：某電器股份有限公司的前身，是由實際控制人所控制的一家境內(nèi)企業(yè)，以及實際控制人所控制的一家境外企業(yè)(香港)共同發(fā)起設(shè)立的法人機構(gòu)，該境外企業(yè)在設(shè)立和進行境內(nèi)投資時未進行外匯登記，A股首發(fā)前亦沒有做過外匯補登記手續(xù)。證監(jiān)會要求律師對發(fā)行人的外匯登記合規(guī)性問題發(fā)表意見。律師機構(gòu)認(rèn)為：發(fā)行人設(shè)立外資架構(gòu)的原因系為合理享受外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠政策，實際控制人投資香港公司的目的是為了在境內(nèi)進行投資，而并非“以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進行股權(quán)融資為目的”。因此，該香港公司不屬于特殊目的公司，實際控制人對其投資該公司的行為無需依據(jù)“75號文”履行外匯補登記程序。當(dāng)?shù)赝鈪R監(jiān)管機構(gòu)還專門出具文件，明確認(rèn)定發(fā)行人實際控制人所成立的香港公司不屬于“75號文”規(guī)定的特殊目的公司，無需辦理特殊目的公司外匯登記。這一處理意見獲得了證監(jiān)會的認(rèn)可。

案例三：某精密工業(yè)股份有限公司的控股股東為一家香港企業(yè)，該港資企業(yè)由公司的兩名實際控制人出資設(shè)立，兩人均為中國居民。在此案例中，擬上市主體的實際控制人設(shè)立了境外公司，并由境外公司在境內(nèi)進行了投資，并且其境外公司對境內(nèi)公司是絕對控股，在這種情況下，其境外公司完全可以實現(xiàn)境外上市融資。但是在該公司上市招股說明書中，即便是其境外公司仍然作為上市公司的大股東，相關(guān)中介機構(gòu)也未提及其境外公司是否屬于特殊目的公司，該境外公司在境內(nèi)設(shè)立公司是否屬于返程投資，該境外公司是否需要外匯補登記等問題，而證監(jiān)會也未對此問題進行質(zhì)詢。

從上述案例可以看出，證監(jiān)會對于存在“疑似紅籌架構(gòu)”的A股擬上市企業(yè)的外匯補登記問題，或不聞不問，或要求中介機構(gòu)發(fā)表專項意見。而對于擬上市企業(yè)和中介機構(gòu)而言，如果需要論證實際控制人是否應(yīng)該進行外匯補登記，關(guān)鍵在于如何解釋境外公司的設(shè)立目的?！?5號文”規(guī)定：特殊目的公司是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進行股權(quán)融資為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。從以上幾個案例來看，無論返程投資架構(gòu)是否已搭建完畢，將設(shè)立境外企業(yè)的目的解釋為享受外商投資企業(yè)的收稅優(yōu)惠，顯然是一條讓監(jiān)管機構(gòu)難以否認(rèn)或質(zhì)疑的理由。除此之外，如果能夠獲得當(dāng)?shù)赝夤芫值幕砻馀鷱?fù)，并且由實際控制人或控股股東出具關(guān)于承擔(dān)潛在法律風(fēng)險及潛在損失的聲明，就等于為上市申報加了一道雙保險。