□湛 茜

（復(fù)旦大學(xué)，上海200438）

味覺商標(biāo)的可注冊性分析
——以美國“歐加農(nóng)案”為視角

□湛 茜

（復(fù)旦大學(xué)，上海200438）

20世紀(jì)90年代后期，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和技術(shù)的進步，商家越來越多地使用非傳統(tǒng)商標(biāo)作為營銷手段以獲取競爭上的優(yōu)勢。一般而言，非傳統(tǒng)商標(biāo)包括立體商標(biāo)、顏色商標(biāo)、聲音商標(biāo)、氣味商標(biāo)、動態(tài)商標(biāo)、觸覺商標(biāo)、味覺商標(biāo)等等。本文試圖結(jié)合歐加農(nóng)案對味覺商標(biāo)的可注冊性進行分析，其中包括對于味覺商標(biāo)的顯著性、味覺商標(biāo)功能性以及味覺商標(biāo)注冊存在的主要問題的探討，以期能為我國《商標(biāo)法》第三次修改提供一些參考。

味覺商標(biāo)；可注冊性；顯著性；功能性

傳統(tǒng)商標(biāo)由文字、數(shù)字、字母、圖案或上述要素的組合構(gòu)成。［1］1946年美國《蘭哈姆法》45規(guī)定：“‘商標(biāo)’一詞包括任何文字、名稱、符號或圖案，或以上要素的任何組合”。［2］《蘭哈姆法》的成文法律規(guī)定以及其內(nèi)在的法理都說明：只要一個標(biāo)記可以在商業(yè)活動中使得申請者的產(chǎn)品具有顯著性，這個標(biāo)記就可以作為商標(biāo)加以注冊。這種寬泛的規(guī)定相對于過去商標(biāo)法的規(guī)定是個巨大的突破，給予大量的非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊提供了可能性。1946年《蘭哈姆法》開始實施后，原先很多不能被注冊為商標(biāo)的標(biāo)記都可以獲得注冊，美國商標(biāo)審判和上訴委員會因此批準(zhǔn)了顏色、［3］聲音、［4］形狀、［5］氣味［6］等商標(biāo)的注冊，這種變化是漸進的而且是具有革命性的。

非傳統(tǒng)商標(biāo)在美國得到廣泛的接受，根據(jù)《蘭哈姆法》對商標(biāo)的廣泛定義，味覺商標(biāo)也存在被注冊的可能性。歐加農(nóng)案是美國商標(biāo)審判和上訴委員會遇到的第一個有關(guān)味覺商標(biāo)注冊的案例。［7］2002年，世界知名的醫(yī)藥生產(chǎn)商歐加農(nóng)公司在其生產(chǎn)的速溶抗抑郁藥上使用的桔子味申請商標(biāo)注冊。審查員根據(jù)下述兩個理由拒絕注冊：⑴該味道不能起到區(qū)別產(chǎn)品來源的作用；⑵該味道具有功能性。歐加農(nóng)公司提出上訴，但是美國商標(biāo)審判和上訴委員會支持審查員的觀點。美國商標(biāo)審判與上訴委員會沒有允許味覺商標(biāo)的注冊，并對味覺商標(biāo)的注冊提出了一些質(zhì)疑，似乎美國商標(biāo)審判與上訴委員會的決定與擴大非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊保護的趨勢是相背離的。本文試圖以歐加農(nóng)案［8］為基礎(chǔ)，從味覺商標(biāo)的顯著性和功能性兩方面來分析味覺商標(biāo)的可注冊性，并對味覺商標(biāo)在申請注冊程序中可能出現(xiàn)的實際問題進行探討。

一、味覺商標(biāo)的顯著性

美國第一部商標(biāo)法產(chǎn)生于1870年，該法在1905年修改時規(guī)定只有本身具有顯著性的標(biāo)記才可以獲得注冊，［9］這意味著那些描述性質(zhì)的標(biāo)記以及不能立即被消費者認(rèn)知的標(biāo)記（如非傳統(tǒng)商標(biāo)）不能獲得注冊。這種規(guī)定直到1946年《蘭哈姆法》的制定才被改變——申請人可以申請并獲得注冊的標(biāo)記不限于具有固有顯著性的標(biāo)記，本身不具備顯著性的標(biāo)記但是通過使用獲得顯著性從而受到保護。按照顯著性的強弱，商標(biāo)可以分為臆造商標(biāo)（如Xerox、Exxon、Kodak）、任意商標(biāo)（Apple、Camel）、暗示商標(biāo)、描述性商標(biāo)，前三種商標(biāo)因為具有較強的顯著性很容易獲得注冊，而描述性商標(biāo)只有在證明獲得第二含義時才可以獲得注冊。非傳統(tǒng)商標(biāo)和描述性商標(biāo)一樣在申請過程中會受到嚴(yán)格的審查。非傳統(tǒng)商標(biāo)一般不會被立即視為商標(biāo)，部分原因是該類標(biāo)記在傳統(tǒng)上一般并不被視為商標(biāo)。只有該標(biāo)記能夠幫助消費者將一企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)與其他企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)區(qū)分開來，消費者才會將其視為商標(biāo)。對于非傳統(tǒng)商標(biāo)而言，商標(biāo)所有人需要花費大量時間和金錢去宣傳該標(biāo)記使得該標(biāo)記被熟知為區(qū)別產(chǎn)品服務(wù)來源的標(biāo)記。法律關(guān)注的不是商標(biāo)所有人的主張，而是消費者的認(rèn)知程度。美國最高法院在Qualitex案中指出顏色、形狀、氣味等非傳統(tǒng)商標(biāo)之所以能獲得注冊不是因為其本身的特殊性，而是因為其滿足了商標(biāo)所必須具備的區(qū)別來源的功能。［10］

根據(jù)《蘭哈姆法》對商標(biāo)的廣泛定義，味道在理論上是可以注冊為商標(biāo)的，但首要的問題在于味道是否可以區(qū)分產(chǎn)品和服務(wù)的來源。美國商標(biāo)審判與上訴委員會在Remington案中指出，味道不能注冊為商標(biāo)，除非該味道被消費者認(rèn)為是區(qū)別產(chǎn)品和服務(wù)來源的標(biāo)記。［11］也就是說，只有該味道本身具有顯著性或者通過長期使用具備了顯著性才可以作為商標(biāo)。如前所述其他非傳統(tǒng)商標(biāo)一樣，味覺商標(biāo)不可能立即被消費者認(rèn)定為區(qū)別來源的標(biāo)記。因此，味道標(biāo)記在產(chǎn)品上使用的方式?jīng)Q定了其是否能作為商標(biāo)，［12］味道標(biāo)記使用的證據(jù)決定了味道是否能起到商標(biāo)的作用。

本案中，歐加農(nóng)公司在其生產(chǎn)的速溶抗抑郁藥上使用的桔子味道申請商標(biāo)注冊。委員會的審查重點在于——申請注冊的“桔子味道”會被消費者認(rèn)為是產(chǎn)品來源標(biāo)記，抑或僅僅是產(chǎn)品的特征之一。

人類放進嘴里的任何東西都有一定的味道，比如紅酒、牙膏或者藥物。證據(jù)表明，在藥物中添加味道以使藥物更容易服用，是制藥行業(yè)的慣常做法，甚至有的企業(yè)專職于在藥物中添加味道。本案中，委員會認(rèn)為，缺乏任何證據(jù)足以證明桔子味被視為歐加農(nóng)公司生產(chǎn)的抗抑郁藥的商標(biāo)。相反證據(jù)表明桔子味道用于多種藥物。消費者不會將桔子口味視為商標(biāo)，相反他們會將其視為藥物的某種特征。［13］味覺商標(biāo)在這一點上與其他非傳統(tǒng)商標(biāo)如顏色、立體商標(biāo)一致，正如最高法院在Wal－Mart Stores案中指出，消費者知道即便是最不同尋常的產(chǎn)品設(shè)計（比如企鵝形狀的雞尾酒調(diào)酒器）也不是用來識別商品來源，而是使產(chǎn)品本身更好用或更有吸引力。［14］

其次，如果申請的標(biāo)記被同行業(yè)領(lǐng)域廣泛的使用時，該標(biāo)記不能作為商標(biāo)，例如描述性的標(biāo)記。如果在沒有更多證據(jù)表明某企業(yè)就特定標(biāo)記建立商業(yè)印象的情況下，允許特定的企業(yè)對“所有競爭者描述其產(chǎn)品和服務(wù)都需要使用的標(biāo)記”擁有壟斷性權(quán)利，將是不公平的。本案中，桔子味道在制藥行業(yè)被廣泛的采用。由于該種氣味的普遍性，如果一家企業(yè)被授予獨占性權(quán)利，將對使其他競爭者處于劣勢地位。味道是藥物的本質(zhì)特征之一，消費者不會將味道視為商標(biāo)，除非他們被告知應(yīng)該這樣做。［15］

盡管歐加農(nóng)公司強調(diào)其申請的桔子氣味具有獨特性，但是委員會注意到其在申請中僅僅表述為“桔子味道”，并沒有限定申請的是何種具體的桔子味道。盡管審查員認(rèn)為“桔子的味道”的表述可以被接受，但是，這種表述沒有明確的描述出特定的桔子味道，更沒有表達出申請人申請保護的“具有獨特性”的桔子味道。如果該申請能夠獲得注冊，則申請人可在所有類型的桔子味道上都享有獨占性的權(quán)利，而不僅僅是其聲稱的“獨特的”桔子味道。［16］

委員會還注意到即便歐加農(nóng)公司可以注冊一種“獨特的”桔子味，而非一般的桔子味，結(jié)果也是一樣。因為味道往往被視為產(chǎn)品的特征，而非產(chǎn)品的來源標(biāo)記。味道與顏色和氣味一樣，不具有固有的顯著性。味覺商標(biāo)原則上可以作為商標(biāo)，但是，只有在其通過大量使用和廣告宣傳使其獲得顯著性時才可能獲得注冊。商標(biāo)申請人必須證明該標(biāo)記具有固有顯著性，或者獲得了第二含義。不能被消費者立即認(rèn)知的標(biāo)記，只有在獲得顯著性的情況下才能受到商標(biāo)法的保護。這種類型的“消費者認(rèn)知”被稱為第二含義。［17］大多數(shù)非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊時，申請人都需要證明其第二含義。［18］申請人可以通過遞交該標(biāo)記使用時間、適用范圍、廣告促銷投入、標(biāo)記各種使用方式等證據(jù)來證明該標(biāo)記的第二含義。［19］在該案中，歐加農(nóng)公司沒有向美國商標(biāo)審判與上訴委員會提供足夠的證據(jù)，因為該產(chǎn)品在市場上缺乏大量的使用。

二、味覺商標(biāo)的功能性

非傳統(tǒng)商標(biāo)被拒絕注冊的第二個理由往往是該標(biāo)記具有“功能性”?！短m哈姆法》明確排除了具有功能性標(biāo)記的注冊。［20］該原則旨在通過平衡商標(biāo)法與專利法以促進競爭。［21］美國最高法院在Qualitex案中解釋：商標(biāo)法的目的是保護企業(yè)聲譽促進競爭，功能性原則可以防止商標(biāo)法通過允許生產(chǎn)商控制某種有用的產(chǎn)品特征而抑制合法的競爭。授予發(fā)明人在有限時間內(nèi)對新的產(chǎn)品設(shè)計或功能的壟斷權(quán)，而在保護期過后競爭者可以自由使用該項發(fā)明，通過這種方式鼓勵發(fā)明屬于專利法的管轄范疇，而非商標(biāo)法的管轄范疇。但是，如果產(chǎn)品具有功能性的特點夠用做商標(biāo)，那么，無論這些特點是否可以獲得專利，都可以對其進行壟斷，而且期限可以無限長（因為商標(biāo)可以無限期延續(xù)）。與商標(biāo)法授予無限期保護不同，專利法和功能性原則旨在通過對實用特征有限制的保護來確保新穎性和進步性。在Traffix案中，法院也支持這種觀點，并指出具有顯著性的證據(jù)不影響功能性原則。［22］即便消費者將特定技術(shù)特征視為區(qū)別來源的標(biāo)記，該標(biāo)記因為具有功能性也不能獲準(zhǔn)注冊。

在法律上，如果某特點對于“產(chǎn)品的使用或目的而言是必不可少的，或者影響到產(chǎn)品的成本或質(zhì)量”，那么它就具有功能性。［23］本案中功能性的首要問題是：以同樣的方式為了實現(xiàn)產(chǎn)品的功能，該特征是否是必不可少的，美國商標(biāo)審判與上訴委員會在該案中指出，很難想象味道可以基于其特性而被允許注冊為商標(biāo)。委員會認(rèn)為，如果一種味道使用在特定的產(chǎn)品上，而該產(chǎn)品本身又可以擁有其他各種味道，很難看出該味道是否可以作為商標(biāo)注冊。筆者試圖舉出一個不具有功能性的例子，一家文具公司在發(fā)現(xiàn)大多數(shù)消費者都喜歡咬鉛筆時，設(shè)計了一種具有薄荷味的鉛筆。由于鉛筆在沒有任何氣味的情況下也能正常工作，因此薄荷氣味對于鉛筆的基本功能沒有實質(zhì)性的作用。消費者也不會期望鉛筆除了木頭味和塑料味之外還會有其他的味而且道，無論鉛筆是否有薄荷味，這些消費者仍然有咬鉛筆的習(xí)慣。此外，在鉛筆上注冊薄荷味的商標(biāo)也不會使該行業(yè)的其他競爭者處于不利的地位，因為其他競爭者沒有使用該氣味的競爭需要。該案中，美國商標(biāo)審判與上訴委員會認(rèn)為沒有記錄顯示桔子味被消費者視為商標(biāo)。相反，記錄表明桔子味為多數(shù)制藥企業(yè)所采用。因此，消費者不會將桔子氣味視為速溶抗抑郁藥的商標(biāo)，相反，消費者只會視其為使產(chǎn)品更易于服用的特征之一。因此，包含桔子味在內(nèi)的味道是藥品的普遍特征。［24］根據(jù)美國商標(biāo)審判與上訴委員會的觀點，可以得出如下結(jié)論，如果一項標(biāo)記缺乏消費者認(rèn)知，而是為同行業(yè)領(lǐng)域普遍采用，該標(biāo)記被認(rèn)為具有功能性。［25］

功能性的概念經(jīng)歷很長的演變，1982年，美國最高法院在Morton－Norwich案中認(rèn)為如果專利并沒有揭示相關(guān)設(shè)計特征的實用性特點，或者記錄中不存在實用新型專利或申請，則證據(jù)通常設(shè)計考慮一個或多個其他因素，這些因素被稱為“Morton－Nowich”因素：⑴存在一項實用新型專利，其揭示了申請注冊的設(shè)計的實用性優(yōu)點；⑵申請人所做的廣告，宣傳該設(shè)計具有實用性特點；⑶有關(guān)是否有可替代性設(shè)計的事實；⑷有關(guān)該設(shè)計是否來源于某項相對簡單或便宜的制造方法的事實。［26］Morton－Nowich因素為評估標(biāo)記的功能性提供了指導(dǎo)。［27］針該案中歐加農(nóng)公司申請的標(biāo)記并不屬于實用新型的保護客體。但是委員為認(rèn)為，如果申請注冊的商標(biāo)并非實用新型專利的對象，這一事實并不能證明產(chǎn)品特征不具有功能性。［28］此外記錄中沒有標(biāo)明桔子味道產(chǎn)生于相對簡單經(jīng)濟的生產(chǎn)方式。委員會認(rèn)為，如果存在此類證據(jù)的話足以證明該味道的功能性，但沒有此類證據(jù)不一定說明該味道不具備功能性。［29］

（一）申請人所做的廣告是否宣傳該設(shè)計具有實用性特點

Morton－Norwich第二因素——申請人所做的廣告中對設(shè)計具有實用性特點進行宣傳，在本案的功能性評估中是非常重要的因素。［30］商標(biāo)所有人采用一個標(biāo)記時，其必須使得消費者將其視為區(qū)別產(chǎn)品和服務(wù)來源的標(biāo)記，該使用方式必須使消費不會認(rèn)為該特征是與其他同產(chǎn)品共有的普遍特征。當(dāng)商標(biāo)所有人對產(chǎn)品的實用特征進行廣告宣傳時，法官很難預(yù)見消費者會將其視為商標(biāo)。［31］

本案中，盡管申請人是基于“意圖使用”進行注冊，但是證據(jù)卻表明歐加農(nóng)公司在其網(wǎng)站上對該藥物的實用性進行了宣傳。［32］歐加農(nóng)公司的網(wǎng)站指明治療抑郁癥最大的障礙在于患者往往不肯按時服藥配合治療。而且過半的醫(yī)學(xué)專家均認(rèn)為相對于普通傳統(tǒng)的抗抑郁藥而言，令人愉快的味道使得該公司生產(chǎn)的桔子味抗抑郁藥更具有優(yōu)勢，歐加農(nóng)公司在其網(wǎng)站上也反復(fù)強調(diào)其產(chǎn)品的競爭優(yōu)勢。此外，委員會指出歐加農(nóng)公司的抗抑郁藥被設(shè)計能在患者舌頭上迅速溶解的藥劑，因此，具有好的口味對于患者的服用也具有實際功能。［33］眾所周知，功效再強的藥物，如果患者不服用的話也起不到任何作用。因此，抑郁癥患者是否愿意服藥直接影響了藥物功效的發(fā)揮。而歐加農(nóng)公司生產(chǎn)的桔子味抗抑郁藥可以使患者更愿意服用，從而間接增加藥物的功效。這一點明顯的表示了藥品桔子味的實用功能。沒有這種味道，該藥物就不會有很好的功效，患者也不會持續(xù)使用該藥。

（二）是否存在可替代性設(shè)計

“是否存在可替代設(shè)計”問題的核心不在于是否存在其他否定功能性的替代性設(shè)計的存在，而是在于是否存在可行的替代性設(shè)計。商標(biāo)法的主要宗旨在于促進競爭。如果沒有其他能夠發(fā)揮同樣功效的替代性設(shè)計時，授予特定企業(yè)對特定設(shè)計或味道的獨占性使用是不公平的。美國商標(biāo)審判與上訴委員會注意到，創(chuàng)可貼的膚色具有功能性因為其最接近人類肌膚的顏色。如果允許創(chuàng)可貼的膚色進行注冊，會限制其他競爭者的選擇并排除其競爭。

本案中，上訴委員會指出：“是否存在可替代性味道”不在于是否存在可以發(fā)揮同樣功能的替代性味道，而在于這些味道是不會能發(fā)揮與桔子味一樣的功效。［34］該案中，盡管歐加農(nóng)公司提供了兩種替代性味道（如櫻桃味或葡萄味），但是，沒有證據(jù)顯示這兩種味道可以起到桔子味道同樣的功效。證據(jù)表明，在大自然中存在的所有味道中，存在一部分味道能夠更好地掩蓋特定藥物成分。盡管很多味道都可以用于制藥，但是，并非所有的味道都可以適用于抗抑郁藥。一方面原因是有些患者（特別是成人）不愿意服用特定的味道，另一方面則是因為有些味道不能與其他藥物成分混合在一起。該案中審查員提供了證據(jù)，證明桔子味不僅是制藥業(yè)普遍采用的味道，還證明了桔子味道在掩蓋藥物的苦味時是必須的。委員會根據(jù)上述證據(jù)認(rèn)定桔子味道具有功能性。許多文獻也指出桔子味是通過提高產(chǎn)品氣味幫助患者服藥的有效方法。制藥行業(yè)普遍使用桔子味的原因不僅在于桔子味道能夠很好的遮蓋藥物本身的苦味，而且桔子味是為大眾所普遍接受的味道。申請人自己在廣告中就強調(diào)其“桔子味道”使得其產(chǎn)品相對于其他抗抑郁藥更具有優(yōu)勢，委員會特別強調(diào)了審查員提供的證據(jù)，即添加到藥物的成分主要目的在于提高藥物的口感并鼓勵患者服藥。委員會并不認(rèn)為櫻桃味和葡萄味具有同樣的遮蓋藥物苦味的功效，如果櫻桃味和葡萄味是可以替代的味道，那么歐加農(nóng)公司應(yīng)該給出證據(jù)證明這種主張。

本案中，歐加農(nóng)公司在對其產(chǎn)品的桔子味的實用特征進行吹捧宣傳、缺乏可替代性設(shè)計的事實說明該味道具有功能性。盡管其他兩個要素沒有符合，但并不能證明該味道不具有功能性。Morton－Norwich的四個要素并不一定要同時滿足才能得出該設(shè)計具有功能性的結(jié)論。［35］

三、味覺商標(biāo)注冊的實際問題

盡管歐加農(nóng)公司沒有成功獲得注冊，但根據(jù)《蘭哈姆法》對商標(biāo)的定義，味覺商標(biāo)在理論上仍存在注冊的可能性。鑒于味道本身的特殊性，其注冊也存在很多實際的問題。本案中，美國商標(biāo)審判和上訴委員會也認(rèn)為味道商標(biāo)的審查注冊和訴訟過程中可能會產(chǎn)生很多問題，從而給判定味道是否可以作為商標(biāo)帶來了困難。而且委員會注意到消費者在購買之前是無法有機會接觸到產(chǎn)品的味道。與顏色、聲音、氣味不同，消費者一般沒有機會在購買前就能夠通過樣本區(qū)分產(chǎn)品。在沒有咀嚼申請者的抗抑郁藥之前，消費者沒有機會嘗試到被聲稱具有顯著性的桔子味。準(zhǔn)備購買非處方藥的消費者沒有能力根據(jù)味道來區(qū)分一種藥物與其他藥物。［36］

（一）味覺商標(biāo)的申請方式

任何申請商標(biāo)注冊的標(biāo)記，都必須以文字或圖像的方式表達出來，才可以被注冊機構(gòu)或第三人準(zhǔn)確有效地檢索出來。其他非傳統(tǒng)商標(biāo)如顏色、聲音商標(biāo)已經(jīng)發(fā)展出被接受的識別系統(tǒng)，例如顏色可以通過被廣泛接受的顏色編碼（如潘通號）進行表示，而聲音也可以通過五線譜的方式表示。目前，各國商標(biāo)注冊機構(gòu)還沒有關(guān)于氣味的識別體系，美國專利商標(biāo)局依賴申請文件中對氣味的書面描述進行檢索。本案中審查員亦接受了申請者在申請書中“桔子味道”的描述?？梢姇婷枋龅姆绞娇梢赃m用于味覺商標(biāo)。

對于味覺標(biāo)記的描述應(yīng)該足夠清楚、準(zhǔn)確表達其申請保護的范圍。本案中，雖然歐加農(nóng)公司認(rèn)為其申請是具有“獨特性的桔子味”，但其在申請中僅僅表述為“桔子的味道”，這種表述被委員會認(rèn)為“過于模糊”。申請人表述的“桔子味”可以包含很多種桔子的味道。正如在《味道的創(chuàng)造》一書中作者指出桔子味可以有很多類型，［37］具體的來說可以包含：“黃油味、糖果味、柑橘味、花香味、水果味、清新味、草藥味、硫磺味、香草味的桔子味道等等?！焙皖伾虡?biāo)申請一樣，申請的顏色不可能包含所有的色差，顏色商標(biāo)的申請中必須聲明申請的顏色并提交該顏色的樣本。同理味覺商標(biāo)申請時，申請的味道也不能僅僅表述為一種普通的味道，其必須在申請中足夠清晰、準(zhǔn)確的界定出申請商標(biāo)保護的特定的味道，使得審查員和需要檢索商標(biāo)記錄的第三人都可以很清楚的了解被申請保護的特定味道，

（三）主觀感知問題

味覺商標(biāo)申請者注冊另一個問題：申請注冊保護的味道是否與消費者感受的味道是同樣的，是否所有的消費者都能感受出一樣的商標(biāo)所聲稱的獨特性味道，本案中，歐加農(nóng)公司聲稱其申請注冊的是具有獨特性的桔子味，委員會關(guān)注的是消費者感受到的是所謂具有獨特性的桔子味，還僅僅是普通的桔子味道，因為對味道的感知是十分主觀的，某申請者聲稱的獨特的、具有顯著性的味道，消費可能并不這么認(rèn)為。不同的消費者對于同一種口味的味覺感知可能是不一樣的。委員會認(rèn)為“如果美國專利商標(biāo)局授予味道以商標(biāo)注冊的話，由于味道感知的主觀性可能會帶來不一致結(jié)果巨大風(fēng)險?！保?8］

人類味覺主觀性所帶來的另一個問題是：獲得顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該建立在產(chǎn)品的經(jīng)常消費者的認(rèn)知基礎(chǔ)上，還是應(yīng)該建立在一般消費者的認(rèn)知基礎(chǔ)上，日常生活中，特定領(lǐng)域經(jīng)常消費者對于同類的產(chǎn)品之間的區(qū)別很敏感，如咖啡、煙酒，如果將味道作為上述產(chǎn)品的商標(biāo)可能會被認(rèn)為具有功能性。顯然，一個不抽煙的人無法根據(jù)煙草的口味判斷煙草的品牌，而不經(jīng)常喝酒的人也很難根據(jù)口味在茅臺和二鍋頭之間做出區(qū)分。但是，在一種味道沒有被認(rèn)為具有顯著性前沒有必要告知消費者其獨特性，因此，判斷味覺商標(biāo)的顯著性必須考慮一般消費者的認(rèn)知程度。

（四）味道窮盡理論

由于世界中能為人類感知的味道是有限的，將特定的味道授予某個企業(yè)獨占性使用會導(dǎo)致用于特定產(chǎn)品或服務(wù)上的味道的窮盡，從而使其他競爭者處于不利的競爭地位——這種理論往往被稱為“味道窮盡理論”。本案中上訴委員會認(rèn)為如果允許該味覺商標(biāo)的注冊，歐加農(nóng)公司將擁有對所有桔子味（而非該公司聲稱的具有獨特性的桔子味）的壟斷性權(quán)利，其他制藥公司則沒有機會再使用桔子的味道?！拔兜栏F盡理論”與“顏色窮盡理論”有相似之處。歷史上美國專利商標(biāo)局不愿意批準(zhǔn)用于特定產(chǎn)品或服務(wù)的顏色的注冊，“顏色窮盡理論”的支持者認(rèn)為單一顏色不能被注冊為商標(biāo)，因為授予顏色以商標(biāo)權(quán)會導(dǎo)致可供特定產(chǎn)品使用的顏色數(shù)量的窮盡。而在Qualitex案中法院駁回了顏色窮盡理論，指出存在供競爭者使用的其他替代性顏色。法院還指出，在不存在替代性顏色的情形下，如果顏色窮盡可能實際發(fā)生，法院會拒絕顏色商標(biāo)的注冊。在Qualitex案中關(guān)于非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊的巨大進步同樣適用于味覺商標(biāo)的注冊問題。此外，法院并不認(rèn)為允許顏色商標(biāo)的注冊會導(dǎo)致消費者的色度混淆，這一點對于味覺商標(biāo)也很重要，因為同樣的問題也會產(chǎn)生在味覺商標(biāo)的注冊過程中。

四、結(jié)論

TRIPS協(xié)定第15條1款規(guī)定：“任何標(biāo)記或標(biāo)記的組合，只要能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的貨物和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的貨物或服務(wù)，即能夠構(gòu)成商標(biāo)?！痹S多國家的商標(biāo)立法也都對于商標(biāo)采用了類似TRIPS協(xié)定的廣泛定義的方式。大多數(shù)國家商標(biāo)立法沒有明文提及也沒有明確排斥對味覺商標(biāo)的保護。值得一提的是，新西蘭商標(biāo)法卻明文規(guī)定了味道可以作為商標(biāo)注冊。［39］因此，從理論上來說，在對商標(biāo)采取廣泛定義的國家內(nèi)味覺商標(biāo)是可以獲得注冊的。

實踐中，即便是在對非傳統(tǒng)商標(biāo)采取最開放態(tài)度的美國，味覺商標(biāo)注冊也是障礙重重。從歐加農(nóng)案的決定來看，獲得味覺商標(biāo)的注冊是很有難度的，如果該味道的實用性已經(jīng)為實用新型所揭示，申請人在廣告宣傳中炫耀了特定的技術(shù)優(yōu)勢或者僅僅存在極少的可替代性味道，那么該味道很有可能被證明具備功能性。即便該味道跨越了功能性要求的障礙，申請者也需要就該味道標(biāo)記已經(jīng)獲得第二含義進行大量的舉證。最終味覺商標(biāo)的注冊還會存在一些實際問題，如書面表達方式以及如何向?qū)＠虡?biāo)局提供符合要求的樣本。

根據(jù)中國現(xiàn)行《商標(biāo)法》規(guī)定，味覺商標(biāo)仍不能得到保護，其最大的障礙在于《商標(biāo)法》對構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記的“可視性”要求的規(guī)定。而我國《商標(biāo)法》第三次修改稿草案則對商標(biāo)重新進行了定義：“商標(biāo)應(yīng)足以表示商品或者服務(wù)來源并與他人商品或者服務(wù)相區(qū)別。商標(biāo)可以由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色以及上述要素的組合構(gòu)成。”從條文本身來看，《商標(biāo)法》修改稿草案取消了對構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記的“可視性”限制，為我國將來保護味覺商標(biāo)、聲音商標(biāo)、氣味商標(biāo)、觸覺商標(biāo)等非可視性商標(biāo)提供了可能。如果《商標(biāo)法》第三次修改草案順利通過的話，可以預(yù)見我國商標(biāo)審查注冊機構(gòu)以及法院在不久的將來也會面臨味覺商標(biāo)可注冊性的問題。因此，筆者建議在審查味覺商標(biāo)的可注冊性時應(yīng)從該味覺商標(biāo)的顯著性和功能性兩方面進行審查；其次筆者建議我國應(yīng)該在《商標(biāo)審查和審理標(biāo)準(zhǔn)》內(nèi)相應(yīng)增加味覺商標(biāo)的具體審查標(biāo)準(zhǔn)以供商標(biāo)審查人員和法官在處理具體案件時作為參考。

［1］Daniel I．Schloss，A New Reality：Special Problems in the RegistrationofNontraditionalTrademarks，5：4Intell．Prop．Strategist1（Jan．1999）．

［2］Section 45 of the Trademark Act，15 U．S．C．§1127（1988）．

［3］In re Owens Corning Fiberglass Corp．，774 F．2d 1116（Fed．Cir．1985）．

［4］Reg．No．0，916，522，Sound Mark，registered by NBC Universal，Inc．on July 13，1971．

［5］Reg．No．1，057，884，Design Mark，registered by Coca－Cola Company on February 1，1977．

［6］Reg．No．2，463，044，Cherry Scent Mark，registered by Mike Mantel，June 26，2001．

［7］SerialNo．76／467，774，OrangeFlavorTrademark，filedNovember 18，2002 based on an intent－to－use basis．

［8］79 USPQ2d 1639（TTAB 2006）．

［9］Act of Feb．20，1905，33 Stat．724．

［10］Landes＆Posner，Trademark Law：An Economic Perspective，30 J．Law＆Econ．265，290（1987）．

［11］InreRemingtonProductsInc．，3USPQ2d1714，1715（TTAB 1987）．

［12］In re Morganroth，208 USPQ 284（TTAB 1980）．

［13］In re N．V．Organon，79 USPQ2d at 14．

［14］Wal－Mart Stores，Inc．v．Samara Brothers，529 U．S．205，54 USPQ2d 1065，1069（2000）．

［15］In re N．V．Organon，79 USPQ2d at 15．

［16］In re N．V．Organon，79 USPQ2d at 14．

［17］See Two Pesos，Inc．v．Taco Cabana，Inc．，505 U．S．763，23 USPQ2d 1081，1084（1992）．

［18］See，e．g．，Wal－Mart Stores，Inc．v．Samara Brothers，Inc．，54 USPQ2d at 1068，citing Qualitex Co．v．Jacobson Products Co．，Inc．，34 USPQ2d 1162－1163．See also TMEP§1202．05（a）（4th ed．2005）［“The burden of proving that a color mark has acquired distinctiveness is substantial．”］；and TMEP§1202．13（4 th ed．2005）［“The amount of evidence required to establish that a scent or fragrance functions as a mark is substantial．”］．

［19］See，e．g．，Harlequin Enters．，Ltd．V．Gulf＆W．Corp．，644 F．2d 946，950（2nd Cir．1981）；Thompson Med．Co．v．Pfizer，Inc．，753 F．2d 208，217（2d Cir．1985）；Sugar Busters LLC v．Brennan，177 F．3d 258，269（5th Cir．1999），for evidenced used to establish proof of secondary meaning．

［20］Section 2（e）（5）of the Trademark Act，15 U．S．C．§1052（e）（5）．

［21］Qualitex Co．v．Jacobson Products Co．，Inc．，34 USPQ2d at 1163－64．

［22］Traffix Devices Inc．v．Marketing Display Inc．，532 U．S．23（2001）．

［23］Traffix Devices Inc．v．Marketing Display Inc．，532 U．S．23（2001）．Qualitex Co v．Jacobson Products Co．，514 U．S．159，164 U．S．P．Q．2d 1161（1995）．InwoodLaboratoriesInc．v．IvesLaboratories，Inc．，456U．S．844，850，1982．

［24］In re N．V．Organon，79 USPQ2d at 14．

［25］In re Morton Norwich，671 F．2d at 1336．

［26］In re Morton－Norwich Products，Inc．，671 F．2d 1332，213 USPQ 9，15－16（CCPA 1982）．See also Valu Engineering Inc．v．Rexnord Corp．，278 F．3d 1268，61 USPQ2d 1422，1426（Fed．Cir．2002）．

［27］In re N．V．Organon，79 USPQ2d at 7．

［28］TrafFix Devices，Inc．v．Marketing Displays，Inc．，58 USPQ2d at 1006．

［29］In re N．V．Organon，79 USPQ2d at 9．

［30］See In re Bose Corp．，772 F．2d 866，227 USPQ 1（Fed．Cir．1985）；and In re Gibson Guitar Corp．，61 USPQ2d 1948（TTAB 2001）．

［31］Amanda E．Compton．Acquiring a Flavor for Trademarks：There is no Common Taste in the World．Electronic copy available at：http：／／ssrn．com／abstract＝1568944．

［32］See In re Promo Ink，78 USPQ2d 1301（TTAB 2006）［examining attorney＇s introduction of portions of applicant＇s website is permissible in connection with examination of applicant＇s intent－to－use application］．

［33］In re N．V．Organon，79 USPQ2d at 7．

［34］In re N．V．Organon，79 USPQ2d at 8．

［35］See TrafFix Devices Inc．v．Marketing Displays Inc．，58 USPQ2d at 1006．

［36］In re N．V．Organon，79 USPQ2d at 15．

［37］John Wright，F(xiàn)lavor Creation，Allured Publishing Corporation（2nd ed．2005）．

［38］Nancy L．Clarke，Issues in the Federal Registration of Flavors as Trademarks for Pharmaceutical Products，1993 U．Ill．L．Rev．105，131．

［39］新西蘭2002年商標(biāo)法第5節(jié)規(guī)定：商標(biāo)是任何可以書面方式表達出來并能將特定人的產(chǎn)品和服務(wù)與其他人的產(chǎn)品和服務(wù)區(qū)分開來的標(biāo)記。可以構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記包括品牌、顏色、標(biāo)題、標(biāo)簽、名稱、數(shù)字、形狀、簽名、氣味、聲音、味道或文字，以及上述要素的組合。

（責(zé)任編輯：張雅光）

Registrability of Flavor Marks—In Light of Organon Case

Zhan Qian

Since the late 1990’s the enterprises are inclined to make use of non－conventional trademarks as marketing strategy in order to gain competitive advantage due to the economic prosperity and technical development．Generally speaking，non－conventional trademarks comprise three－dimensional mark，color mark，sound mark，smell mark，motion mark，touch mark and flavor mark and so on．This article attempts to analyze the registrability of flavor mark in light of the N．V．Organon case，including analysis to the distinctiveness，functionality and the main problem involved in the registration process of the flavor marks，hoping to afford some reference to the third revision of the Trade Mark Law in China．

flavor mark；registrability；distinctiveness；functionality

D923．43

A

1007－8207（2010）07－0111－05

2010－04－20

湛茜（1984—），女，安徽人，復(fù)旦大學(xué)國際法專業(yè)（國際貿(mào)易與知識產(chǎn)權(quán)方向）博士生。