閆新學

摘要：本文簡單梳理了物權變動區(qū)分原則160多年來的歷史沿革以及三種不同的立法模式。歸納了我國理論界、司法實務界以及立法對物權變動區(qū)分原則的反映，結(jié)合物權法條文分析了物權變動區(qū)分原則在物權法中的體現(xiàn)，總結(jié)歸納了我國物權法就物權變動區(qū)分原則采取的立法模式。闡述了對物權變動區(qū)分原則的理解和適用，并就引起不動產(chǎn)物權變動的非常態(tài)法律事實進行了概述。

關鍵詞：物權行為；物權變動；區(qū)分原則；歷史沿革；立法模式；理解適用

中圖分類號：DF521文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2010）33-0192-03

物權變動區(qū)分原則自創(chuàng)立到現(xiàn)在歷經(jīng)160年，得到不斷研究、發(fā)展、創(chuàng)新，理論日臻完善，各國立法均有體現(xiàn)。在我國《物權法》出臺前，我國理論界對物權變動區(qū)分原則理論的研究達到高潮，各種觀點不斷涌現(xiàn)，專家學者各抒己見，展開了充分的理論爭鳴，為《物權法》中物權變動條款的制定打下了堅實的理論基礎。在我國《物權法》出臺后，專家學者又對《物權法》中的有關條款進行梳理，結(jié)合物權變動區(qū)分原則理論，充分發(fā)表見解，為解決實踐中的法律問題出謀劃策，極大地促進了《物權法》的實施。本文結(jié)合對物權變動區(qū)分原則理論發(fā)展的簡單梳理，論述了對物權變動區(qū)分原則的理解與適用。

一、物權變動區(qū)分原則之提出

在物權變動交易過程中，債權是請求權、相對權、對人權，只要雙方達成協(xié)議，就形成債權法上的約束力，產(chǎn)生債的權利義務關系；而物權是絕對權、支配權、對世權，要發(fā)生物權變動效果，必須根據(jù)物權變動的公示公信原則進行不動產(chǎn)登記或動產(chǎn)交付，才能發(fā)生對事的效力。這就有必要將物權變動的原因行為與變動的結(jié)果行為相區(qū)別，在原因行為中，當事人享受債權法上的權利，并承擔債權法上的義務；在結(jié)果行為中，當事人完成物權的變動，使得物權能夠發(fā)生排他性的結(jié)果。區(qū)分原因行為和結(jié)果行為，也就是采用區(qū)分原則。

物權變動的區(qū)分原則，是19世紀德國著名法學家薩維尼所創(chuàng)。其在1840年出版的不朽名著《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中指出，私法上的契約，以各種不同的形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債的關系而成立的債權契約，其次是物權契約。交付具有一切契約的特征，是一個真正的契約，一方面包含占有的現(xiàn)實交付，另一方面包含轉(zhuǎn)移所有權的意思表示。這種物權契約經(jīng)常被忽視，例如在買賣契約中，一般人只想到債權契約，但卻忘記了交付中亦含有一項與買賣契約完全分離的、以轉(zhuǎn)移所有權為目的的物權契約[1]134-135。

按照薩維尼的學說，一定的債權債務關系，并不能發(fā)生物權的變動。要發(fā)生物權的變動，除債權行為之外，還需要有以直接使物權發(fā)生變動為目的的法律行為，即物權行為，且物權行為與債權行為各自獨立、各自分開，即物權行為具有獨立性。

薩維尼的學說不僅認為物權行為具有獨立性，而且認為物權行為具有無因性。物權行為無因性是指，作為原因的債權行為欠缺、有瑕疵、無效、被撤銷，不影響作為結(jié)果的物權行為的效力。物權行為的無因性，并不是說該行為沒有原因，而是指為了交易安全，從法律上把原因行為與結(jié)果行為分離開來，使它們不具有法律上的關聯(lián)性。

薩維尼所創(chuàng)的物權變動區(qū)分原則，其功能有：第一，債權關系和物權關系完全分離，法律關系明晰，民事法律行為的效力容易判斷，有助于法律的適用。第二，物權行為無因性理論，在一定程度上具有保障交易安全的作用。第三，根據(jù)區(qū)分原則，動產(chǎn)物權的轉(zhuǎn)移以交付為要件，不動產(chǎn)物權的變動以登記為要件。而這種交付和登記具有公信力，誰占有動產(chǎn)，就推定誰享有所有權，不動產(chǎn)登記簿記載的姓名為誰，誰就為該不動產(chǎn)的物權人，這樣，物權的變動證明較為容易，有利于減少舉證困難[2]219-223。

二、物權變動區(qū)分原則之創(chuàng)新與發(fā)展

自薩維尼創(chuàng)立物權行為理論以來歷經(jīng)160多年，隨著社會不斷進步和發(fā)展，實務界不斷地實踐它，理論界不斷地研究它，使之不斷發(fā)展與完善。時至今日，基于物權行為理論，依據(jù)不同的價值取向，物權變動之區(qū)分，有三種立法模式[3]73-79。

一是絕對區(qū)分原則，即物權形式主義。以《德國民法典》為代表，采用物權行為獨立性和物權行為無因性理論。認為債權行為（債權契約）僅僅產(chǎn)生以物權變動為目的的債權債務關系，而要使物權變動生效，在債權行為之外還有以直接發(fā)生物權變動為目的的物權行為（物權契約），物權變動的生效不受債權行為的影響。

二是無區(qū)分原則，即債權意思主義。以《法國民法典》為代表，不僅不采用物權行為獨立性和無因性理論，也不采用物權行為概念。認為物權的變動是債權行為的結(jié)果，不承認在債權行為之外還有直接引起物權變動的其他行為（物權行為）存在，動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記僅是對抗第三人的要件。

三是相對區(qū)分原則，即債權形式主義。以《奧地利民法典》為代表，采用物權行為獨立性理論，而不采用物權行為無因性理論。認為物權發(fā)生變動，當事人間除了有債權行為外，還須有不動產(chǎn)登記或動產(chǎn)交付的法定公示方式。

三、我國物權變動區(qū)分的原則

物權變動區(qū)分原則在我國的研究與實踐基本上分為兩個階段：第一個階段是從建國到《物權法》提上立法日程和通過前，第二個階段是《物權法》通過施行后，即2007年之后。

1.從建國到《物權法》提上立法日程和通過前

理論上，在我國大陸，建國后相當長的一段時期內(nèi)，由于實行計劃經(jīng)濟，缺乏研究區(qū)分原則的必要性，區(qū)分原則和物權行為理論沒有引起理論界的重視。1989年梁慧星教授發(fā)表《我國民法是否承認物權行為》一文后，對這一原則的研究逐漸重視起來，并隨著《物權法》制定提上日程而達到高潮，并就我國《物權法》是否應當采納區(qū)分原則和物權行為理論形成反對和贊成兩大派。反對派認為，物權變動乃債權合同自然之結(jié)果，無采用區(qū)分原則和物權行為理論之必要；贊成派認為，區(qū)分原則和物權行為理論之采用，可使權利義務明晰，法律關系明確，易于法律適用。

司法實踐中，“房屋買賣合同未經(jīng)登記無效”，在80～90年代初期，曾是一條不受質(zhì)疑的規(guī)則。梁慧星教授曾在其物權法草案建議稿的解釋中提到：“房屋買賣合同履行后，未向房產(chǎn)管理機關辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)，法院往往裁判該房屋買賣合同無效，而不是判決強制出賣人補辦產(chǎn)權過戶手續(xù)或判決出賣人承擔違約責任”。抵押合同訂立后，未向登記機關辦理抵押登記，法院也往往判決抵押合同無效。這些都是明顯的沒有將物權變動原因行為（債權行為）與物權變動結(jié)果行為（物權行為）進行區(qū)分。

立法中，在1986年的《民法通則》通過實施前，法律上是不存在區(qū)分原則的，這是大家一致的看法?！睹穹ㄍ▌t》實施后，我國大陸立法中是否存在區(qū)分原則，學者們也是持有不同意見的，孫憲忠教授認為，“我國民法在不知不覺中承認了物權行為”[4]80，其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉(zhuǎn)移”。梁慧星教授則認為，“我國現(xiàn)行法不承認有物權行為，以物權變動為債權行為之當然結(jié)果，并以交付或登記為生效要件”[5]62。

其實，從我國的現(xiàn)行立法來看，在《物權法》頒行前的我國立法是不承認區(qū)分原則和物權行為的，這可以從以下法律規(guī)定及司法解釋中反映出來：《擔保法》第41條規(guī)定，“當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”；《擔保法》第64條第2款規(guī)定“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權人占有時生效”；1990年2月最高人民法院在致黑龍江省高級人民法院《關于公產(chǎn)房屋的買賣及買賣協(xié)議簽訂后一方可否反悔的復函》中認為，“簽訂房屋買賣協(xié)議后，提出解除買賣協(xié)議，未辦理產(chǎn)權轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，應認為該民事法律行為依法尚未成立，一方反悔是允許的”；1995年12月27日最高人民法院印發(fā)的《關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第15條規(guī)定，“土地使用者未辦理土地使用權抵押登記手續(xù)，將土地使用權進行抵押的，應當認定抵押合同無效”；《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第31條規(guī)定，“房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效”。上述法律規(guī)定是典型的沒有區(qū)分債權行為與物權行為，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為作為合同的生效要件犯邏輯錯誤，沒有生效的合同何來履行？

再看《民法通則》第73條第2款和《合同法》第133條，似乎給出了物權行為發(fā)生的時間，從而物權行為得以與債權行為相區(qū)別。實則不然，如果憑此兩條就認為我國民法承認了物權行為，實則是混淆了物權的變動和物權行為，正如崔建遠教授所指出的那樣，“物權變動在任何國家或地區(qū)的民法上都會存在”[6]，在不承認物權行為的國家都規(guī)定了物權的變動時間?！睹穹ㄍ▌t》第72條第2款和《合同法》第133條只是規(guī)定了在雙方當事人沒有明確約定時的物權變動的時間，并不是物權行為發(fā)生的時間。

2.《物權法》通過施行后

隨著《物權法》于2007年3月16日的通過和10月1日起的施行，物權行為理論和區(qū)分原則的研究和爭論，在我國大陸暫告一段落?！段餀喾ā冯m然沒有提及物權行為這一名詞，但區(qū)分原則在《物權法》的條文中卻得到了體現(xiàn)?！段餀喾ā返?條“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！钡?4條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力?！钡?5條規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！边@是我國大陸第一次明確規(guī)定區(qū)分原則。

《物權法》第23條規(guī)定除法律另外規(guī)定，動產(chǎn)物權的變動自交付時發(fā)生效力。第187條規(guī)定抵押權自登記時設立，第193條規(guī)定建設用地使用權自登記時設立，第212條規(guī)定動產(chǎn)質(zhì)權自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設立，以及“權利質(zhì)權”一節(jié)對質(zhì)權的規(guī)定，均未規(guī)定相關合同的效力，區(qū)分原則是否適用于這些物權變動，似不明朗，但把上述條款跟《合同法》有關要約與承諾的條款以及第44條“依法成立的合同，自成立時生效”對照理解，顯然，這些物權的變動也是適用區(qū)分原則的。

從《物權法》規(guī)定“依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記”，“土地承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營權合同生效時設立”，“地役權自地役權合同生效時設立”，以及對善意取得的規(guī)定可以看出，我國《物權法》采取相對區(qū)分原則，即債權形式主義，采納了物權行為獨立性理論，否定了物權行為無因性理論，認為物權變動是債權行為和登記或交付（物權行為）共同作用的結(jié)果。

另外，需要說明的是，依據(jù)我國《物權法》的規(guī)定，引起不動產(chǎn)物權變動還有下列一些法律特別規(guī)定的法律事實：1）因受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力；2）因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力；3）因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力；4）依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記；5）土地承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營權合同生效時設立；6）地役權自地役權合同生效時設立；7）雖未辦理登記，但依法得以善意取得物權的事實。

當法律特別規(guī)定的這些法律事實發(fā)生時，亦發(fā)生不動產(chǎn)物權變動的法律效力而無需辦理登記。

參考文獻：

[1]孫憲忠.論物權法[M].北京:法律出版社，2001.

[2]魏振瀛，主編.民法[M].北京:北京大學出版社，2000.

[3]梁慧星，陳華彬.物權法[M].北京:法律出版社，2005.

[4]孫憲忠.物權行為理論探源及其意義[J].法學研究，1996，(3).

[5]梁慧星.我國民法是否承認物權行為[J].法學研究，1989，(6).

[6]崔建遠.物權行為與中國民法.[EB/OL].中國民商法律網(wǎng)，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=15746.

The History Evolution、Understanding and Applying about the Principle of the Real Change Discrimination

YAN Xin-xue

(Jizhong Energy Resources Co., Ltd. Xing Tai, Hebei 054000,China)

Abstract: Here this article run through the history evolution about the principle of the Real Change Discrimination in the past one hundred and sixty years, and three different model of legislation relevant to it. In the essay the writer draws the reflections to the fore mentioned fundamental in the circle of the theory and the practice, and in the legislation, in our country. I would analyze the embodiment of this principle in the Property Law basing on understanding its articles. The paper also talks the legislative model about the tenet in our Property Law. The thesis explains how to comprehend and exercise the principia and summarizes the abnormal law facts which the change of the real estate rights.

Key words: juristic act of real right; the changing of jus ad rem; the principle of discrimination; the history evolution; the legislative model; understanding and applying.