中國勞動關系學院勞動關系系系主任 喬 健

彈性安全與勞務派遣法律規(guī)制的困境

中國勞動關系學院勞動關系系系主任 喬 健

■ 何為彈性安全

在經濟全球化的過程當中，我們看到全世界有一種發(fā)展趨勢，就是雇傭關系的彈性化。從新世紀開始展開，它使得勞務派遣、非全日制用工和臨時性雇傭大行其道。在這一過程中，我作為一個勞動關系的學者，更多地把研究的視角放在如何進行勞動者權益保護之上。因此，這就提出了一個問題，即在雇傭彈性化的時代，如何找到勞動力市場彈性化和勞動者權益保護兩者之間的平衡點。

可以說，金融危機加劇了雇傭關系的彈性化。眼前的一個例子是去年12月，日本、韓國、我國臺灣的行政當局都對自己國家或地區(qū)的用工和勞動力市場狀況作了評估，發(fā)現(xiàn)這三者的勞務派遣、非全日制用工又有了大的發(fā)展，已經到了一種主流化用工的臨界點上。所以政府都非常擔憂，因為它們帶來了很多的后遺癥和問題。因此，去年年底日本國會接受了工會的一個動議，要探討是否在制造業(yè)禁止使用勞務派遣這種用工形式，因為它已經上升到主流的用工形式，而這種用工方式對勞動者權益保障有著相當大的傷害。到現(xiàn)在，我還一直關注著這件事情有沒有下文。

金融危機引發(fā)了我們對更多的靈活雇傭，特別是勞務派遣之下勞動者的關注。我的報告提綱分成三個方面，其中第一部分是概念，第二是金融危機下我國勞務派遣發(fā)展的新特點，第三個問題是我本人對勞務派遣法律規(guī)制的一些看法。

首先，怎么樣去找尋勞動力市場彈性化和勞動者權益保障之間的一個平衡點？在這種情況下就要找到一個勞動者權益保障的支點。我對此提出一個新概念，即彈性安全（Flexicurity），這是首先在北歐國家發(fā)軔取得的成功經驗，它引起了歐盟各國去思考如何同時滿足雇傭自由和就業(yè)穩(wěn)定的一個政策選擇問題。這個概念融合了彈性（Flexibility）與安全（Security）兩詞的新理念，其最大特色是保障就業(yè)而非工作崗位，強調彈性與安全并非相反的概念，即如何在維持較高水平的社會保障和就業(yè)服務的基礎上，也盡可能創(chuàng)造各種形式的就業(yè)機會。這也給我們提出了一個相應的課題：在后金融危機經濟低速增長或無就業(yè)增長模式的背景下，順應勞務派遣大發(fā)展的趨勢，如何制定更好的保障彈性安全的就業(yè)和勞動關系政策。應該說瑞典和北歐國家的概念是具有啟發(fā)意義的，可以推薦給我們的政策制定部門。

■ 金融危機下我國勞務派遣發(fā)展的新特點

第二個問題來談談金融危機下中國勞務派遣發(fā)展的特點。大家都知道勞務派遣是一種新的用工形式，它適應了勞動力市場發(fā)展靈活多樣的用工需求，同時擴大了勞動者的就業(yè)。另一方面，它加劇了勞動者就業(yè)的不穩(wěn)定性，對勞務派遣人員的合法權益保障提出了相當多的新問題。

首先，我對“勞務派遣”這個概念就有疑問。因為如果你給“勞務派遣”下個定義，實際上已經有一個前提性的認知，就是說勞動者與用工單位之間的關系不是一種勞動關系，而是一種勞務關系。實際上，對于我們研究者而言，勞動者與用工單位、勞動者與用人單位都符合原勞動保障部出臺的關于確定勞動關系有關事項的通知的規(guī)定，它們都是一種勞動關系。因此，從概念來看，我一直不同意使用“勞務派遣”這個概念。我認為應該把它更正為“勞動派遣”的概念。

大家都知道，它最大的特征就是將傳統(tǒng)的“雇傭”“使用”一體型的直接雇用的兩方關系轉化為勞務派遣單位、用工單位、派遣勞動者之間的間接雇傭的三方關系，使“雇傭”、“使用”發(fā)生分離。在這里，雇主最主要的動機是什么？我們通過研究發(fā)現(xiàn)，在西方國家和中國的動機是一致的，實際上它適合了勞動靈活化這樣一種降低企業(yè)用工成本的要求。但是，直接的動機還是有一些差異。從發(fā)達國家看，它主要適應了第三產業(yè)的分散化、靈活化、階段化和多樣性的就業(yè)需求，當然還包括雇主對專業(yè)化分工的需要。而在我國，最重要的目的是如何降低用工單位的勞動關系責任，以及降低用工單位的用工成本，這是一個更多地體現(xiàn)在目前中國使用勞務派遣的一個主要目標。

說到《勞動合同法》對勞務派遣的規(guī)范，我覺得，盡管《勞動合同法》對勞務派遣做了一些規(guī)范，但現(xiàn)在看起來，可以有一些類比，就像1990年代國企用減員增效、下崗再就業(yè)這樣一套制度架空和繞過《勞動法》一樣，實際上，勞務派遣在金融危機之下有可能架空和繞過《勞動合同法》的嚴格執(zhí)行。因此，《勞動合同法》對勞務派遣的規(guī)范雖然相對來說前所未有，但它基本是不成功的。

這可以通過一些法條反映出來。比如監(jiān)管問題，法律規(guī)定派遣機構注冊資本不得少于50萬元，但最重要的是，它取消了行政許可制度，因此它直接導致了勞務派遣的大發(fā)展。再比如，確認勞務派遣的法律關系，特別是勞務派遣公司和用工單位兩者之間應該承擔的義務。這里面盡管規(guī)定了兩個單位對派遣勞動者承擔勞動法律的連帶責任，但并沒有說明，實際上已經很清楚的，兩個單位，即用人單位和用工單位對勞動者的共同雇主地位。如果沒有說明這一點，勞動法律的很多問題都不能解決。再有，《勞動合同法》明確保護了派遣勞動者具有同工同酬的權利，但它并沒有明確有關同等待遇的一種原則。除了勞動報酬之外，其它勞動條件，包括勞動者的團結權等一系列問題仍然懸而未決。還有勞動派遣的范圍，規(guī)定勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，而究竟“三性”的意涵是什么，它們其實只是一個對事物本身特性的抽象性概括，其實我們完全沒有必要用這種抽象名詞對勞務派遣范圍進行概括，直接用日本的正面列表，或是負面列表就可以了。你要認定哪些崗位和行業(yè)可以使用勞務派遣，那我們就做出允許使用勞務派遣的正面列表，如果這個不很妥當，我們就使用負面列表來限制那些不能使用勞務派遣的崗位和行業(yè)。

所以，從《勞動合同法》對勞務派遣的規(guī)范來看，應該說它還是存在著很多問題和不成熟的地方。我去年有一個看法，即勞務派遣是寄生在勞動合同法身上的一顆毒瘤，這個看法可能會傷及大家，我表示歉意，這是我在情急之下說出來的。因為在去年一年的金融危機中，很多地方的雇傭是下降的，但是勞務派遣是增加的。增加的原因是什么？基本上是用勞務派遣這種方式來規(guī)避勞動合同法規(guī)定的用人單位必須履行的法律義務。從這一視角來看，我得出了這樣的結論。從立法機構和政策制定部門來看，存在著一個很大的困境，即立法的主要目的是規(guī)范勞務派遣，但是受到經濟增長和擴大就業(yè)需求的壓力，因此對如何評估這類非正規(guī)雇傭，有關方面抱持了一種非常矛盾的心理——既想規(guī)范，又怕傷及市場彈性和就業(yè)，致使對勞務派遣關系的界定、適用范圍與限制、用工單位與用人單位的責任分配等議題，都存在許多模糊不清的界定和解析，以致在實踐上無法操作或輕易被雇主繞過，無法達成有效規(guī)制的目的。

去年在金融危機的一年里，我國反其道而行之，迎來了一個勞務派遣蓬勃發(fā)展的勢頭。以北京市為例，2007年經勞動保障部門批準的勞務派遣機構有658家，從業(yè)人員33.3萬人；到2008年底，派遣單位激增至1149家，從業(yè)人員52萬人，企業(yè)增長175%，人員增長58%，亦莊開發(fā)區(qū)2007年使用派遣勞動者有5000多人，2008年末激增到1.9萬人，是原來的3.8倍。廣東東莞市在2008年以前有勞務派遣公司22家，2008年新增加了勞務派遣公司51家，2009年5月底前又增加了24家。日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的勞務派遣趨向主流化，從有關數(shù)據(jù)來看，金融危機一年里勞務派遣出現(xiàn)了蓬勃發(fā)展的趨勢。

在這一過程中，出現(xiàn)了一些新特點。首先，在一部分國有企業(yè)、外資企業(yè)，勞務派遣用工出現(xiàn)主流化的跡象，這是比較讓政策制定部門擔心的問題。因為一旦出現(xiàn)非正規(guī)雇傭方式主流化，那么，將會導致主流的就業(yè)政策、勞動關系政策和社會保障政策被虛置，引發(fā)社會的動蕩和不穩(wěn)，這是顛覆性的，必須要加以預防。第二，是普遍超“三性”使用派遣勞動者，這也是不正常的現(xiàn)象。如果我們采取一種“增量”控制和“存量”容忍的態(tài)度是可以理解的，而實際在“增量”上派遣勞動者是大幅增加的。第三，勞動合同法沒有達到規(guī)制勞務派遣的目標，除了“三性”未與界定外，在派遣單位的設立方面，勞動合同法僅規(guī)定派遣單位依據(jù)《公司法》設立，只需到工商部門辦理執(zhí)照，而無須經過勞動主管部門的審批。對于勞務派遣公司的發(fā)起人資格、公司的設立程序，本法未作規(guī)范。在失去審批制這樣一個有效監(jiān)管的手段后，只剩下備案制的方法了。這樣的話，對勞務派遣簡直就是一種放任自流。還有，勞務派遣的直接目的，在中國就是規(guī)避無固定期限勞動合同和相當于試用期的試用型派遣，很多單位“試用期”會延長到很長時間，比如說十年，甚至更長，仍然是臨時工或派遣工的身份。這種身份就會成為一種社會身份的標簽，他是一個正式工，而我是一個派遣工，雖然兩者在基本勞動權益保護方面不存在很大問題，但是貼在不同員工身上的兩類標簽，對于他們的身心成長、事業(yè)發(fā)展和對企業(yè)的凝聚力都會產生很多深遠的影響，這也是需要對勞務派遣發(fā)展帶來的社會影響認真進行評估的。

■勞務派遣法律規(guī)制的困境

最后一個問題來談一談我的一些困惑。通過金融危機一年的實踐，我們清楚地看到，勞務派遣已成為危機期間企業(yè)規(guī)避勞動合同法和雇主處理雇傭關系的主要應對策略之一，而且從擴大就業(yè)的角度看，至少在時下它還能夠發(fā)揮促進就業(yè)的作用，哪怕這類就業(yè)根本不符合“體面”或“尊嚴”的標準。所以，即便是我們知道它的癥結在哪里，也難于抉擇對其進一步的規(guī)制。以下便是圍繞著勞務派遣法律如何進一步規(guī)制的主要議題。

第一是勞務派遣的關系的界定和雇主的責任問題；第二是適用勞務派遣的范圍和限制的問題；第三是同工同酬和同等待遇原則的問題；第四是勞務派遣如何來監(jiān)管的問題。如何來組建工會的問題，大家可以關注一下全國總工會基層組織建設部去年4月拿出來一個如何在派遣企業(yè)里面組建工會以及繳納工會經費的規(guī)定。到現(xiàn)在，應該說勞務派遣單位工會如何發(fā)揮作用，還是一個比較大的問題，因為這里面有一個問題一直沒有被探討，就是用工單位的工會為什么一定要保護用人單位的派遣工，兩者之間是不是有一個共同利益，這是一個很大的問題，在國外來講是不可能的，通過一個用工單位的工會保護用人單位派遣工的利益，這兩者之間也許是完全排斥的，這里面有很多理論和制度問題需要進一步來研究。

首先第一個議題，勞務派遣的關系的界定和雇主的責任問題。

派遣勞動關系與三方當事人的界定，涉及到我們希望涵蓋的適用范圍與權利義務的主體，勞動合同法雖然明確了用人單位與派遣勞動者的勞動關系，但并未明確用工單位與派遣勞動者的關系性質，而用工單位使用派遣勞動者的主要原因也在于規(guī)避或限制雇主責任，這是問題的關鍵。根據(jù)原勞動保障部《關于確定勞動關系有關事項的通知》判斷，用工單位完全符合雇主的條件，它們與用人單位同為派遣勞動者的共同雇主。其意義在于，派遣單位與用工單位共同承擔勞動法律上的權利與義務，在一方不履行或不能履行義務時，另一方承擔連帶賠償責任或補充責任。其規(guī)范方式主要取決于派遣勞動者權益可能嚴重受到侵害的情形，例如，就業(yè)歧視、同工不同酬、違反職業(yè)安全衛(wèi)生法規(guī)、拖欠工資等情況。前三種情況可采取直接將用工單位視為雇主的方式，第四種情形則可采取連帶責任的規(guī)范方式，但應在責任產生的問題上做出較為詳細的規(guī)定。

勞動合同法的缺陷在于，只規(guī)定了派遣單位與用工單位的連帶賠償責任，而沒有明確雙方的共同雇主地位。此點的意義還在于，強調這一特殊勞動關系的關注重點應在派遣勞動者與用工單位的勞動關系。

此外，這里還有一個問題，就是實踐中常見的勞務承包、勞務采購、人力資源外包等形態(tài)是否應納入定義范圍之內，也是一個爭論議題。

第二個議題是適用勞務派遣的范圍和限制的問題，在當前來講有很大的爭論。

對《勞動合同法》第66條規(guī)定的勞務派遣一般應限定在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位，甚有爭論，有人說這是倡導性規(guī)定，范圍還可以擴大。概括起來，大體如下：第一，是否應進一步明確，如果是的話，則明確的方式究竟是正面列表（明確適用派遣勞動者工作的范圍與種類）或負面列表（禁止使用的范圍與種類）。第二，是明確工作的種類或只定出工作的性質（如臨時性、輔助性、替代性、補充性等）并進行解釋。有人說中國沒有職業(yè)大典，等有了職業(yè)大典，把職業(yè)進行更細的分類，然后才能對它細化，其實也不完全盡然。第三，是否限制行業(yè)或企業(yè)使用的派遣勞動者總數(shù)或占全體員工的比例。第四，是否賦予用工單位的工會或職代會平等協(xié)商權，由用工單位內部當事人自行協(xié)商是否應有派遣的用人方式，使用時的總數(shù)或比例等。但是也有一個相應的問題，就是說用工單位的工會不與用人單位的派遣勞動者有任何直接的利益關聯(lián)，它憑什么要為派遣勞動者說話，所以這兩者之間的利益糾葛也存在著相應的困境。

第三個議題是同等待遇原則。派遣勞動者的勞動條件通常比用工單位的正式職工差，關于工資等勞動條件，勞動合同法雖有保護被派遣勞動者同工同酬權利的規(guī)定，但并未涉及其它勞動條件，在用工單位內部的人力資源政策與福利措施方面是否可適用差別待遇禁止的原則，或其適用有何程度或種類上的限制，在學術界和司法實務界均存在諸多爭論的問題。

第四個議題是勞務派遣監(jiān)管，目前也是一個非常讓人頭痛的問題。

勞動合同法未對派遣機構設立行政許可，被認為是導致勞務派遣過濫發(fā)展的一個技術原因?？梢钥紤]根據(jù)許多派遣機構從事職業(yè)介紹的現(xiàn)實狀況，依據(jù)《就業(yè)促進法》，引入行政許可制。

應當對派遣機構的設立增加物質條件。除50萬元注冊資本外，應對從業(yè)人員的資格、人數(shù)、辦公條件作出規(guī)定，并考慮建立勞動風險保障金制度，以保證這些機構能夠獨立承擔法律責任，履行法律義務。

建立勞務派遣備案制度。要求派遣機構將其簽訂勞動合同、工資發(fā)放和社會保險繳費情況，定期填寫報表報告勞動行政部門。

督促企業(yè)逐步減少已經存在的超三性用工，禁止批準新的超三性用工。

推動在用人單位組建工會，與用工單位工會相協(xié)調，探討發(fā)揮維護派遣勞動者權益作用的途徑。

所有上面這四大議題，四個規(guī)制，是對當前勞務派遣繼續(xù)健康發(fā)展、可持續(xù)發(fā)展非常重要的問題。如何來進行規(guī)制，都會因出于立場、觀點、方法、視角的不同，存在著更多的爭論。我不認為對此能迅速達成社會共識，因此需要大家來進行更多的深入討論，來集思廣益。

這是我的粗淺看法，不當之處，請大家批評指正，謝謝大家。