中國(guó)政法大學(xué)社會(huì)學(xué)院副教授、博士 郭偉和

體制與權(quán)益
——由兩起案例說起

中國(guó)政法大學(xué)社會(huì)學(xué)院副教授、博士 郭偉和

最近接觸到兩起建筑工權(quán)益維護(hù)的案例，在深感建筑工維權(quán)道路艱難的同時(shí)，也促使筆者對(duì)其進(jìn)行理性分析，這背后的根源是什么？一些學(xué)者指出了一個(gè)重要的癥結(jié)是建筑工勞動(dòng)合同的缺失。然而，需要追問，是什么原因?qū)е陆ㄖ袠I(yè)相對(duì)其他行業(yè)，其勞動(dòng)合同率如此低下？這個(gè)問題除了指責(zé)勞動(dòng)監(jiān)管部門監(jiān)管不力之外，還要探究我們的建筑工程生產(chǎn)體制。

先從兩個(gè)案例入手。一個(gè)是四川籍的北京工地的建筑工何正文兄弟的案例：他們5年前出來打工，一直都是跟著當(dāng)?shù)氐囊粋€(gè)小包工頭，按照口頭協(xié)議，每天工資120元。2009年3月份他們從北京鴻佳公司承攬一個(gè)勞務(wù)工程，而北京的鴻佳公司作為承包方跟他們簽訂了一個(gè)虛假勞動(dòng)合同，每天55塊錢，是為了應(yīng)付政府的檢查。鴻佳公司是從北京市六建承包的工程，而且是自己墊資、墊工。由于北京六建沒有及時(shí)結(jié)算，導(dǎo)致鴻佳公司工期延長(zhǎng)，小包工頭賺不到錢，拖欠工人工資，拍屁股走人了。何正文于是去找鴻佳公司，鴻佳公司的項(xiàng)目經(jīng)理劉再明說工程沒有結(jié)束，要求他們繼續(xù)干完，但是仍然沒有正式協(xié)議，而是說遵循之前的口頭約定每天120元工錢。但等到9月份完工，何正文再去找鴻佳公司討薪時(shí)，鴻佳公司不承認(rèn)他們之間有勞動(dòng)關(guān)系，推說是小包工頭的問題，讓他們?nèi)フ倚“ゎ^。何正文不服這個(gè)推辭，就到海淀區(qū)溫泉鎮(zhèn)勞動(dòng)科請(qǐng)求調(diào)解。勞動(dòng)科的人說，他們沒有勞動(dòng)合同，只能按照北京市最低工資結(jié)算工錢，或者按照北京市建筑行業(yè)一天40元的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算，要不，就讓他們走法律途徑。于是他們開始進(jìn)行勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟，這要經(jīng)過認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系、勞動(dòng)仲裁、初審、終審等環(huán)節(jié)。到現(xiàn)在他們還在這個(gè)勞動(dòng)爭(zhēng)議的調(diào)處過程中掙扎！

另外一個(gè)案例是最近沸沸揚(yáng)揚(yáng)的到深圳打工的湖南耒陽和張家界風(fēng)鉆工塵肺病案例。這些奠定深圳摩天高樓地基的脊梁們，也是通過包工頭和深圳的一些爆破公司承攬爆破工程業(yè)務(wù)，然后自己再結(jié)算工錢，沒有勞動(dòng)合同。從2009年7月起，隨著鄭州塵肺病人張海超開胸驗(yàn)肺事件公之于眾，深圳打工的湖南兩地的風(fēng)鉆工人們也開始意識(shí)到他們的健康問題，經(jīng)過自己找人檢查才發(fā)現(xiàn)幾百人也都有不同程度的塵肺病。在這個(gè)案例中，深圳市政府也是以沒有勞動(dòng)合同為由，拒絕承擔(dān)工傷、職業(yè)病社會(huì)保險(xiǎn)責(zé)任，而只承擔(dān)了一部分人文道義責(zé)任。勞動(dòng)合同似乎又一次成了問題的焦點(diǎn)。

對(duì)于這兩個(gè)欠薪和職業(yè)病案例，社會(huì)學(xué)家沈原、盧暉臨、程平源、潘毅等人也都是緊緊盯著勞動(dòng)合同問題，幫助建筑工人來維護(hù)權(quán)益。（參見沈原、程平源、潘毅，《誰的責(zé)任：張家界籍建筑風(fēng)鉆工深圳集體罹患?jí)m肺病調(diào)查》，《中國(guó)工人》，2010年，第1期和《塵肺門如何走出追責(zé)怪圈？》，《南方都市報(bào)》，2009年12月22日。）

毫無疑問，這是一個(gè)重要的落實(shí)責(zé)任的節(jié)點(diǎn)。4000萬建筑工人沒有勞動(dòng)合同，沒有做好勞動(dòng)保護(hù)，作為政府監(jiān)管部門——?jiǎng)趧?dòng)部門和衛(wèi)生部門都負(fù)有不可推卸的責(zé)任。深圳市政府以所謂的“發(fā)展代價(jià)論”和“人文關(guān)懷說”來混淆視聽、搪塞責(zé)任是難辭其咎的！然而，筆者認(rèn)為，我們需要進(jìn)一步思考的一個(gè)問題是，為什么建筑行業(yè)的勞動(dòng)合同簽訂率是如此的低下？！是誰、通過什么機(jī)制掩蓋了建筑工人的勞動(dòng)關(guān)系，讓他們?cè)跈?quán)益受損時(shí)欲哭無淚，只能通過創(chuàng)傷展示和暴力表演來博得公眾的同情和政府的人道幫助呢？

對(duì)此，我們需要從建筑行業(yè)的分包體制分析。從1980年開始，我國(guó)開始推行《建筑安裝工程承包合同條例》，1982年的《經(jīng)濟(jì)合同法》以法律的形式承認(rèn)了建設(shè)單位和施工單位之間的建筑承包關(guān)系。這里所說的承包是指建筑工程和勞務(wù)工程的承包，尤其是要分清建筑工程和勞務(wù)工程的關(guān)系，以及勞務(wù)工程和勞動(dòng)雇傭的關(guān)系。然而在當(dāng)時(shí)，我們對(duì)兩種關(guān)系是不做區(qū)分的。建筑界至今只是把承包工程區(qū)分為“包工包料”和“包工不包料”兩種形式?！鞍ぐ稀笔侵赴呀ㄖ牧虾徒ㄖ趧?wù)一起承包給建筑施工單位，由他們完成工程量，進(jìn)行驗(yàn)收交付?！鞍げ话稀笔侵附ㄔO(shè)單位自己購(gòu)買材料，只是把建筑勞務(wù)承包給施工單位。第一種承包法比較流行。這就導(dǎo)致了一個(gè)隱患，即由建筑施工單位墊資完成工程，驗(yàn)收交付之后，和建設(shè)單位進(jìn)行結(jié)算。而許多建設(shè)單位作為開發(fā)商是把房子銷售，收回資金后才給建筑企業(yè)結(jié)算資金。所以，拖欠工程款成為業(yè)界的常態(tài)。于是就順延下去，建筑企業(yè)就拖欠工人的工資。

按道理，拖欠工資只是正常的勞動(dòng)爭(zhēng)議，勞動(dòng)法、公司法都有明確的規(guī)定，依法執(zhí)行就可以了。然而，這里的另外一個(gè)隱蔽機(jī)制是建筑行業(yè)的轉(zhuǎn)包機(jī)制。關(guān)于轉(zhuǎn)包機(jī)制，建筑行業(yè)是有規(guī)定的，《建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)暫行規(guī)定》里規(guī)定了哪些工程由什么樣資質(zhì)的施工單位承包，不允許轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的施工單位。但是，為了降低成本，獲取高額利益，許多有資質(zhì)的施工單位，要么是自己投標(biāo)，然后再轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的單位；要么是干脆出租自己的資質(zhì)，壓根兒就不直接進(jìn)行施工管理，只是收取一定的提成費(fèi)用。于是，這就形成了一個(gè)非法用工的漏洞——沒有資質(zhì)的包工頭，掛靠在有資質(zhì)的建筑施工單位，通過簽訂包工合同的方式，替換掉了正常的勞動(dòng)合同。這正是上述兩個(gè)案例的根源所在！勞動(dòng)合同問題的根源在于建筑行業(yè)混淆了勞務(wù)工程合同和勞動(dòng)合同的關(guān)系。

關(guān)于勞務(wù)和勞動(dòng)的關(guān)系，我們還要再深入分析一下。20世紀(jì)80年代，為了打破國(guó)有企業(yè)的固定用工制度，推行勞動(dòng)合同制，理論界曾經(jīng)熱烈地討論勞務(wù)和勞動(dòng)的區(qū)別。馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)清楚地指出，出賣勞動(dòng)力就是改變了工人和企業(yè)的關(guān)系，由聯(lián)合勞動(dòng)的社會(huì)主義性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本主義勞動(dòng)力商品的買賣關(guān)系。當(dāng)時(shí)為了繞開這個(gè)馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)命題，一些理論學(xué)者就提出，我們不是出賣勞動(dòng)力，而是出賣勞務(wù)。然而，這樣做的一個(gè)麻煩是混淆了作為生產(chǎn)要素的勞動(dòng)和作為產(chǎn)品的服務(wù)兩者的關(guān)系。如果勞動(dòng)者出賣的不是勞動(dòng)或勞動(dòng)力，而是勞務(wù)，他們就不是生產(chǎn)要素商品，而是產(chǎn)出商品，那么你就要自己對(duì)自己的要素負(fù)責(zé)，而不是由購(gòu)買方負(fù)責(zé)。這兩者背后的分別恰恰是責(zé)任的劃分問題。所以，一般國(guó)際上作為產(chǎn)出商品的勞務(wù)，主要僅限于自雇服務(wù)業(yè)或者自雇的技術(shù)人員，而不會(huì)是簡(jiǎn)單勞動(dòng)力商品。手工藝人，包括工匠階層原來是抗拒進(jìn)入資本主義生產(chǎn)體系的，他們采取勞務(wù)的形式是自雇生產(chǎn)，內(nèi)部實(shí)行學(xué)徒制，師傅帶徒弟。但是，隨著資本主義大工業(yè)的發(fā)展，他們打破了這種獨(dú)立自雇的工匠制，把工匠拉進(jìn)了雇傭制的勞動(dòng)關(guān)系里面。

然而，隨著全球后工業(yè)體制的來臨，大工廠體制開始打破自己的科層結(jié)構(gòu)，實(shí)行轉(zhuǎn)包工程，重新復(fù)活了傳統(tǒng)的生產(chǎn)組織形式，把生產(chǎn)組織切碎，分包給不同工程人員或小工程公司，于是建筑業(yè)再次面臨勞務(wù)和勞動(dòng)的劃界問題。中國(guó)建筑行業(yè)的分包體制正是利用了這個(gè)混亂，一方面不允許小工程隊(duì)直接承包工程，另一方面卻放任有資質(zhì)的大建筑公司把承接的工程層層分包給沒有資質(zhì)的小工程隊(duì)。工程隊(duì)通過傳統(tǒng)的工頭制，不簽訂勞動(dòng)合同，通過口頭協(xié)議內(nèi)部結(jié)算工錢，這樣就把生產(chǎn)要素的勞動(dòng)投入，轉(zhuǎn)變?yōu)楫a(chǎn)出商品的勞務(wù)買賣。于是乎，工程質(zhì)量沒有保證、勞動(dòng)投入沒有合同和保護(hù)，不斷地出現(xiàn)諸如“樓脆脆”、“橋脆脆”等建筑質(zhì)量問題，以及流血流淚四處飄泊的建筑工人和孤苦伶仃、擔(dān)心期盼的留守家人們。

可見，建筑工人的勞動(dòng)保護(hù)問題，表面上看是缺乏勞動(dòng)合同問題，而背后的根源則是層層分包的工程組織模式，混淆了勞動(dòng)投入和勞務(wù)買賣的關(guān)系。所以筆者認(rèn)為，就責(zé)任來說，第一當(dāng)然是建筑企業(yè)，第二是建筑行業(yè)的監(jiān)管部門，第三才是勞動(dòng)監(jiān)管部門。建筑企業(yè)收買建筑監(jiān)管部門，不去執(zhí)行建筑工程轉(zhuǎn)包業(yè)務(wù)的監(jiān)管法規(guī)，放任建筑企業(yè)把工程轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的施工隊(duì)伍，把本該雇傭的勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧?wù)買賣關(guān)系；而勞動(dòng)監(jiān)管部門對(duì)于不簽勞動(dòng)合同的施工隊(duì)伍，缺乏監(jiān)管和查處，事后又設(shè)置了種種阻礙因素，把勞動(dòng)關(guān)系的舉證責(zé)任推諉給弱勢(shì)的建筑工人，致使法定權(quán)益變成了一個(gè)人文關(guān)懷！當(dāng)然由微觀探究跳出來看，是誰讓這些單位、部門協(xié)同生產(chǎn)了一個(gè)流浪、受傷的建筑工人群體？那就是地方政府的以GDP增長(zhǎng)為中心的政績(jī)模式。這個(gè)模式不想承擔(dān)社會(huì)發(fā)展的成本，只想獲得經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的好處，把發(fā)展代價(jià)轉(zhuǎn)移給了最弱勢(shì)的外來建筑工人頭上。這種荒謬的發(fā)展觀不改變，建筑工權(quán)益維護(hù)問題是不可能得到根本解決的。