□范輝

英國(guó)合同法經(jīng)過數(shù)百年發(fā)展，已經(jīng)演變出一套完整而獨(dú)特的體系，其影響范圍包括美國(guó)、英聯(lián)邦國(guó)家及英國(guó)的前殖民地國(guó)家。正因?yàn)槿绱耍诋?dāng)今國(guó)際商事領(lǐng)域，英國(guó)法居于強(qiáng)勢(shì)地位，常被選擇用以規(guī)范合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

合同默示條款（implied terms）是英國(guó)合同法的特色之一，該條款對(duì)彌補(bǔ)合同明示條款（express terms）的不足，實(shí)現(xiàn)社會(huì)政策目標(biāo)具有重要作用。中國(guó)企業(yè)在“走出去”過程中，大量涉外合同選擇英國(guó)法作為解決爭(zhēng)議的法律。企業(yè)若對(duì)此缺乏深入了解，必將加大法律風(fēng)險(xiǎn)。

合同默示條款是與合同列出的明示條款相對(duì)應(yīng)的一類合同條款。默示條款沒有寫入合同，當(dāng)事人也沒有對(duì)之進(jìn)行口頭約定，但在發(fā)生合同糾紛時(shí)，法院會(huì)根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)將其引入合同。合同主要權(quán)利義務(wù)包含在明示條款中，但當(dāng)事人在訂約時(shí)無法窮盡所有義務(wù)，也不可能對(duì)發(fā)生的所有情況進(jìn)行約定。在合同中引入默示條款能夠彌補(bǔ)明示條款的不足，使合同反映當(dāng)事人的真實(shí)意圖，更好地平衡合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。默示條款的另一作用是實(shí)現(xiàn)和保護(hù)社會(huì)政策目標(biāo)，這主要集中于消費(fèi)者保護(hù)和貨物買賣領(lǐng)域，并且已經(jīng)上升到成文法的高度。

合同默示條款適用標(biāo)準(zhǔn)

合同默示條款有多種分類方法，本文采用英國(guó)合同法教科書常采用的方法將默示條款分為四類：習(xí)慣或商業(yè)慣例上的默示條款,事實(shí)上的默示條款；判例法上的默示條款,成文法上的默示條款。

1.習(xí)慣或商業(yè)慣例上的默示條款。從1836年休頓訴沃倫耕地租賃一案起，法官開始基于習(xí)慣或商業(yè)慣例引入默示條款。法官在該案中援用習(xí)慣（custom）和慣例(usage)以補(bǔ)充合同未約定之事項(xiàng)并強(qiáng)調(diào)：習(xí)慣的援用應(yīng)嚴(yán)格限于當(dāng)事人未曾表示過的事項(xiàng)的范圍之內(nèi)。在商業(yè)交易中，長(zhǎng)時(shí)間以來形成了這樣的傳統(tǒng),即使當(dāng)事人在合同中未加規(guī)定，外在的習(xí)慣或慣例亦可以添加到合同中去。在1975年英國(guó)起重機(jī)租賃公司訴伊普斯維奇設(shè)備租賃公司一案中，法官認(rèn)為：盡管設(shè)備租賃的某些成本分?jǐn)倹]有在合同中說明，但是鑒于合同當(dāng)事人熟悉業(yè)內(nèi)慣例，因此可以基于設(shè)備租賃行業(yè)慣用的規(guī)則（作為默示條款）解決成本分?jǐn)倖栴}。

在依據(jù)習(xí)慣或商業(yè)慣例為合同引入默示條款時(shí)具有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，要求該習(xí)慣或慣例是眾所周知的、合理的、與合同主旨相符合且不與明示條款或法律相抵觸。如果當(dāng)事人均為業(yè)內(nèi)人士，法官則更傾向于推定其熟悉某些行業(yè)重要習(xí)慣和慣例而作為默示條款引入合同。

2.事實(shí)上的默示條款。事實(shí)上的默示條款是指法院基于明示條款和合同實(shí)際情況推定出來，當(dāng)事人雖未明確表示出來但卻應(yīng)該存在的合同條款。該類默示條款的引入強(qiáng)調(diào)“必要性”而非“合理性”，即只有當(dāng)缺乏默示條款合同就不完整時(shí)才能引入。在2002年公平人壽保險(xiǎn)公司訴海曼一案中，上議院審理時(shí)認(rèn)為，只有在有“嚴(yán)格的必要性”時(shí)，才可以引入事實(shí)上的默示條款。

實(shí)踐中，在判斷是否引入事實(shí)上的默示條款時(shí)，有兩個(gè)更具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，分別是“好管閑事旁觀者”標(biāo)準(zhǔn)（“officious bystander” test）和“商業(yè)效用”標(biāo)準(zhǔn)（“business efficacy”test）。

“好管閑事旁觀者”標(biāo)準(zhǔn)源于1926年夏爾洛訴南方鑄造廠一案，麥金農(nóng)法官認(rèn)為，對(duì)于這類合同，待引入的默示條款是非常顯而易見、不言自明的，設(shè)想當(dāng)事人在對(duì)合同某一條款進(jìn)行談判時(shí)，一個(gè)好管閑事的旁觀者發(fā)表意見說：“這一條款當(dāng)然應(yīng)當(dāng)有。”基于這一標(biāo)準(zhǔn)引入默示條款相當(dāng)嚴(yán)格，需要能夠推定雙方而非一方當(dāng)事人對(duì)默示條款均有引入的意愿。

確立“商業(yè)效用”標(biāo)準(zhǔn)意在探尋雙方當(dāng)事人訂約時(shí)潛在真實(shí)的意圖，使得交易更具商業(yè)效用。

司法實(shí)踐中，事實(shí)上的默示條款最為復(fù)雜，應(yīng)用也最廣泛，可用于各種具體的合同。此類默示條款的引入又是一次性的，僅針對(duì)具體涉案合同，司法實(shí)踐中法官在判斷時(shí)具有很大的靈活性和自由裁量權(quán)，其適用標(biāo)準(zhǔn)也最為嚴(yán)格。就目前情況來看，為合同引入事實(shí)上的默示條款應(yīng)同時(shí)滿足上述兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)似已成為主流。英國(guó)法官的主流在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)仍然恪守“法官不為當(dāng)事人訂約”的傳統(tǒng)，力求在最大限度地尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上追求合同目的和商業(yè)效用的實(shí)現(xiàn)。

3.判例法上的默示條款。此類默示條款是基于社會(huì)政策考慮，為了調(diào)節(jié)特定類型的合同關(guān)系而引入，以保持雙方利益平衡。這些合同包括買賣、雇傭、土地租賃等合同類型，引入時(shí)無需考慮合同當(dāng)事人的意圖和個(gè)案情況，對(duì)某一類合同具有普遍效力。如果判例法已經(jīng)對(duì)這些合同關(guān)系有規(guī)定，則需要遵守；如果沒有規(guī)定，研究在一般情況下哪些條款是合情合理的，并將其認(rèn)定為法定的（默示）條款。在引入此類默示條款時(shí)，無需考慮“必要性”，而是基于“合理性”。此外，還要考慮“公平性”和實(shí)現(xiàn)社會(huì)政策目標(biāo)。

4.成文法上的默示條款。主要在買賣合同領(lǐng)域，包括英國(guó)《1977年不公平合同條款法》、《1979年貨物買賣法》和《1982年提供產(chǎn)品和服務(wù)法》。

合同默示條款的排除

法官為合同引入默示條款客觀上損害了合同的確定性，也曾受到諸如干涉合同自由等觀點(diǎn)的抨擊，盡管引入默示條款已經(jīng)為當(dāng)今英美法系國(guó)家廣泛承認(rèn)和接受，但在引入時(shí)仍舊有眾多的限制和排除情形。

1.合同需要彌補(bǔ)的內(nèi)容越多，法官越傾向于引入默示條款。反之，如果合同條款約定非常詳細(xì)，法官往往不愿意引入默示條款。

2.對(duì)于法官而言，其引入默示條款必須足夠嚴(yán)謹(jǐn)和準(zhǔn)確。

3.默示條款不能與明示條款相沖突。

合同默示條款對(duì)中國(guó)石化“走出去”的啟示

1.細(xì)化和明確合同約定

本質(zhì)上講，默示條款的引入屬于法官對(duì)合同內(nèi)容的解釋和說明。如果合同經(jīng)過充分磋商，對(duì)具體事項(xiàng)約定詳細(xì)而明確，已經(jīng)充分反映了當(dāng)事人的意圖，即使合同權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)分配不盡公平合理，也是雙方當(dāng)事人有意為之，反映了當(dāng)事人的真實(shí)意愿，發(fā)生糾紛時(shí)法官不能再引入默示條款。如果想徹底杜絕默示條款給合同帶來的不確定性，當(dāng)事人還可直接在合同中寫明排除任何默示條款的適用。這種情況下，除非合同內(nèi)容與強(qiáng)制性法律規(guī)定相抵觸，否則可以最大限度地實(shí)現(xiàn)合同的確定性和穩(wěn)定性。

2.收集研究行業(yè)慣例和相關(guān)法律

“走出去”的海外項(xiàng)目適用英國(guó)法時(shí)，如發(fā)生糾紛有可能會(huì)根據(jù)合同項(xiàng)目所屬行業(yè)、所在國(guó)家行業(yè)慣例引入默示條款。這就要求我們?cè)谶M(jìn)行前期市場(chǎng)調(diào)研時(shí)，注重做好法律環(huán)境基礎(chǔ)研究和盡職調(diào)查工作，充分收集研究國(guó)際上相關(guān)領(lǐng)域以及所在國(guó)相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)眾所周知的、應(yīng)用廣泛的行業(yè)慣例。此外，還應(yīng)當(dāng)研究項(xiàng)目相關(guān)領(lǐng)域涉及的東道國(guó)成文法法律法規(guī)和相關(guān)的判例，分析這些慣例對(duì)海外項(xiàng)目的有利和不利之處，并將其應(yīng)用于項(xiàng)目合同談判過程中，盡量避免對(duì)我方不利的慣例和法律規(guī)。