組辦：北京市海淀區(qū)人民檢察院

整理：黃學昌

賄賂犯罪的司法認定

組辦：北京市海淀區(qū)人民檢察院

整理：黃學昌

編者按：賄賂犯罪嫌疑人之間“一對一”的特點，給偵破工作帶來巨大難度。實踐中，賄賂犯罪行為形形色色，手段極為隱蔽，嚴重褻瀆了國家公權，損害了公職人員的形象，一定程度上危及國家和社會的發(fā)展。為懲治這一日益猖獗的行為，《刑法修正案(七)》增設利用影響力受賄罪，擴大了打擊面。然而，法律規(guī)定過于籠統(tǒng)，實踐中有許多情形需要分析研究，尋求理論支撐，才能更好地理論與實踐相統(tǒng)一。為此，本期專題選取北京市海淀區(qū)人民檢察院定期舉辦的“海檢法學沙龍”系列論壇之賄賂犯罪“司法實務問題”研討會的精彩片段，整理成文，以期對廣大檢察官有所啟迪和借鑒，對司法實務工作有所裨益。

［案例一］高三學生小許隨其父許某和高中體育教練楊某到北京某大學參加籃球特長生招生測試，在楊某介紹下，許某認識了該大學的籃球隊主教練李某，許某與楊某共同商量，為讓李某在招生過程中給予照顧，決定給李某送錢，后由楊某將3萬元現(xiàn)金給了李某。李某將所收3萬元現(xiàn)金交至單位小金庫。

問題：（1）楊某既實施了介紹賄賂的行為，又有幫助行賄的行為，如何處罰？（2）在受賄罪不構成的情況下，能否單獨處罰行賄人或介紹賄賂人。

一、主題發(fā)言

蔣朝政（北京市海淀區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局偵查一處助理檢察員）

我們討論的這個案例中，楊某既實施了介紹賄賂的行為，也實施了行賄的實行行為，要正確理解楊某行為的性質，關鍵在于厘清介紹賄賂罪與行賄罪共同正犯之間的邏輯關系和介紹賄賂罪與行賄罪的幫助犯之間的邏輯關系。

我首先分析一下介紹賄賂罪與行賄罪共同正犯之間的邏輯關系。

介紹賄賂是指在行賄人與受賄人之間溝通關系、撮合條件，使賄賂行為得以實現(xiàn)的行為。行賄行為是指為謀取不正當利益，給予國家工作人員財物的行為。對于介紹賄賂的內涵，學界沒有爭議，一致認為介紹賄賂就是在行賄人與受賄人之間溝通關系、撮合條件，使賄賂行為得以實現(xiàn)的行為；對于介紹賄賂的外延，學界則有不同的看法。有學者認為介紹賄賂的外延只限于在行受賄雙方之間疏通渠道、傳達信息、調和分歧，使賄賂行為最終能得以實現(xiàn)，不包括受行賄人所托將財物轉交給受賄人；有學者則認為介紹賄賂行為不僅包括上述的行為，也受行賄人所托將財物轉交給受賄人的行為。顯然，持第一種觀點的學者認為介紹賄賂罪的客觀行為與行賄罪的客觀行為之間沒有交集，介紹賄賂罪與行賄罪的共同犯之間是一種并列關系，而持第二種觀點的學者認為介紹賄賂罪的客觀行為與行賄罪實行犯的客觀行為之間存在交集，介紹賄賂罪與行賄罪的共同犯之間是一種交叉關系。

我贊同第一種觀點，介紹賄賂罪與行賄罪的共同犯之間是一種并列關系。我國刑法對行賄罪與介紹賄賂罪設置了輕重不同的刑罰，介紹賄賂罪不僅要求 “情節(jié)嚴重”才構成犯罪，而且法定刑為“三年以下有期徒刑或者拘役”，而行賄罪不要求“情節(jié)嚴重”這一要件，并且其最低一檔的刑期設置為 “五年以下有期徒刑或者拘役”，最嚴重的可以判處無期徒刑。如果發(fā)生介紹賄賂人代為轉交行賄財物的行為，實際上該介紹賄賂人實施了兩個行為，一個是介紹賄賂的行為，一個是行賄的共同實行行為。按照第一種觀點，介紹賄賂行為與行賄的實行行為之間是并列關系，此時介紹賄賂人構成了介紹賄賂罪與行賄罪兩罪，因其介紹賄賂的目的是促成賄賂行為的實現(xiàn)，因此介紹賄賂行為是手段行為，行賄行為是目的行為，兩者中行賄罪是重罪，重罪吸收輕罪，應以行賄罪定罪處罰。若按照第二種觀點，認為介紹賄賂行為與行賄的實行行為之間是交叉關系，那么介紹賄賂行為就包含了介紹人幫助轉交財物的行為，介紹賄賂人構成介紹賄賂罪一罪，以該罪定罪處罰。按照第二種觀點，介紹賄賂人實施了行賄的共同實行行為，卻以介紹賄賂罪定罪處罰，重罪輕罰，違背了罪刑相適應的刑法基本原則。

其次，分析一下介紹賄賂罪與行賄罪的幫助犯之間的邏輯關系。

從犯罪構成的四要件看，介紹賄賂罪與行賄罪的幫助犯的主體和客體要件一致，沒有討論價值，因此要對介紹賄賂罪與行賄罪的幫助犯加以區(qū)分，就應當從主觀方面和客觀方面加以分析。

從主觀方面看，受行賄人委托的介紹賄賂行為，介紹賄賂人主觀方面的目的是通過在行受賄雙方之間溝通關系，撮合條件，促成行賄人行賄行為的成功，因此使賄賂行為得以實現(xiàn)是其主觀目的；行賄罪的幫助行為，幫助犯的主觀方面存在兩種可能：第一種可能是幫助犯在主觀方面積極追求幫助實行犯謀取不正當利益，其目的與實行犯的目的完全一致，就是為了謀取不正當?shù)睦?，這個不正當?shù)睦婵梢耘c幫助犯自身相關，也可以與幫助犯自身無關；第二種可能是幫助犯的主觀方面對實行犯謀取不正當利益采取的是一種放任的態(tài)度，其之所以幫助實行犯，只是因為實行犯要求幫助，而其礙于情面難以拒絕。司法實踐中行賄罪的幫助犯，主觀方面大多數(shù)是第二種情況。

從客觀方面看，介紹行為是在行受賄雙方之間溝通關系、撮合條件，包括舉薦、創(chuàng)造會面機會、疏通行受賄渠道、從中溝通等行為；而幫助行為的含義則廣泛得多，根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，“幫助”是指“替人出力、出主意或者給予物質上、精神上的支援?！焙苊黠@，從文理角度看，介紹行為從本質上看也是一種幫助行為，幫助行為的外延完全涵蓋了介紹行為的外延，兩者之間是一種包含關系。從文理角度出發(fā)，幫助行為的外延完全涵蓋了介紹行為的外延，幫助行為包含介紹行為；但是從刑法學角度出發(fā)，刑法典將介紹賄賂的行為從行賄的幫助行為中獨立出來，單獨立罪，因此刑法學意義上行賄的幫助行為不包括介紹賄賂的行為，行賄的幫助行為與介紹賄賂的行為兩者是并列的關系，介紹賄賂的行為從行賄的幫助行為中獨立出來，構成介紹賄賂罪。

具體到我們討論的這個案例，從客觀行為的角度出發(fā)，楊某既實施了介紹賄賂的行為，也實施了行賄的實行行為；從主觀方面來看，楊某既具有居中協(xié)調，促使賄賂行為得以實現(xiàn)的目的，因此楊某具有介紹賄賂的故意；同時楊某也具有為許某及小許謀取不正當利益的目的，因此具有行賄的故意。應該說楊某的主觀方面并非單一的故意，而是概括的故意或者說是復合的故意。介紹賄賂的故意與介紹賄賂的行為相結合，構成了介紹賄賂罪；行賄的故意與行賄的實行行為相結合，構成了行賄罪。從介紹賄賂罪與行賄罪兩罪的關系來看，介紹賄賂本身并不是最終的目的，最終的目的是通過介紹賄賂的行為使賄賂得到實現(xiàn)后，為許某及小許謀取不正當?shù)睦?。因此介紹賄賂罪和行賄罪之間是一種手段和目的的關系，應當按照牽連犯的原則，重罪吸收輕罪，以行賄罪一罪對楊某定罪處罰。

楊崇華（北京市海淀區(qū)人民檢察院控告申訴檢察處副處長）

在李某的行為不構成受賄罪的情況下，對許某和楊某是否可按照行賄罪或者介紹賄賂罪定罪處罰，應當從以下兩個層面進行分析：

層面一：從刑法角度進行分析。

在展開具體分析之前，需要對“對向犯”這個刑法理論上的概念進行簡要分析?！皩ο蚍浮?，也即對立的犯罪，是指以存在二人以上相互對象行為為要件的犯罪。也有人將其稱之為“對合犯”或“對行犯”。“對向犯”在刑法理論上歸屬于“必要共同犯罪”，也即必須由二人以上共同實施的犯罪。由此可以看出，“對向犯”在缺少一方行為的情況下對應犯罪就不能成立。有人據(jù)此認為受賄罪與行賄罪必須同時成立，在受賄罪不成立的情況下，行賄罪也不能成立。我們認為這是對“必要共同犯罪”概念的機械、錯誤理解所致。我們承認“對向犯”屬于“必要共同犯罪”的下屬概念，但是“必要共同犯罪”只是要求二人以上“共同行為”的存在，并沒有要求二人以上的行為必須同時構成犯罪。刑法總則共同犯罪概念中“共同故意犯罪”應當理解為“共同行為”構成犯罪。還有一種觀點認為，行賄人、介紹賄賂人其實就是受賄行為的幫助犯或者教唆犯，立法者雖然將其作為獨立的犯罪予以規(guī)定，但這并不能否認其屬于受賄共同犯罪行為的性質。如果作為實行犯（正犯）的受賄人都不構成犯罪，則實施教唆行為或者幫助行為（共犯）的行賄人、介紹賄賂人則更加不能構成犯罪。我們認為，暫且不論將行賄人、介紹賄賂人作為受賄共同犯罪的幫助犯或者教唆犯是否合適，既然刑法將行賄行為、介紹賄賂作為一種獨立的犯罪予以規(guī)定，則應當嚴格按照刑法條文所規(guī)定的行賄罪、介紹賄賂罪的犯罪構成來考量行賄行為和介紹賄賂行為，這也符合罪刑法定原則。如果行為人的客觀行為符合行賄罪、介紹賄賂罪的犯罪構成，便應當對其定罪處罰，以受賄的共犯行為認定來代替刑法的規(guī)定是不恰當?shù)摹Ｒ虼?，行賄罪、介紹賄賂罪的成立與受賄罪是否成立沒有必然的對應關系，應當單獨予以評價。

以上從犯罪構成理論 （共同犯罪屬于犯罪構成的一種特殊表現(xiàn)形式）的角度說明了行賄罪、介紹賄賂罪的成立并不以受賄罪的成立為條件。下面則主要從可罰性角度對這個議題予以進一步的論證。

“可罰性”的概念源于大陸法系遞進式構成要件體系內的“可罰性要件”，在我國刑法理論界已經演變成一個相當于社會危害性的概念，不過這也契合了我國耦合式的犯罪構成體系。根據(jù)行賄罪與介紹賄賂罪的刑法條文及其所處的章節(jié)可以看出，這兩個罪名與受賄罪一樣，侵害的客體是“國家工作人員職務行為的廉潔性”。但從常識的角度來講，在特定的犯罪行為中，行賄罪與介紹賄賂罪的社會危害性，也即對國家工作人員職務行為的廉潔性的侵害程度，必然大于受賄罪。因此，在受賄行為因為情節(jié)顯著輕微，依據(jù)《刑法》第13條不作為犯罪處理的情況下，行賄行為、介紹賄賂行為當然也不具有可罰性，不能以犯罪論處。在這種意義上，可以說在受賄罪不構成的情況下，不能單獨處罰行賄人或介紹賄賂人。

層面二：從事實和證據(jù)角度進行分析。

首先，根據(jù)上述刑法角度的分析可以看出，雖然行賄罪、介紹賄賂罪有別于受賄罪的犯罪構成，但是這三個行為之間卻存在著客觀的“共同”關系，如果一方的行為無法證明，則另一方的行為也無法在證據(jù)法上單獨成立。（1）從受賄人國家工作人員主體要件來講，由于刑法條文將行賄罪、介紹賄賂罪的行為對象明確界定為國家工作人員，因此受賄罪主體要件無法確認也就意味著行賄罪、介紹賄賂罪客觀行為要件不完備，也即行賄罪、介紹賄賂罪的犯罪構成要件不完備，受賄罪與行賄罪、介紹賄賂罪同時不能成立。（2）就受賄人收受（索?。┴斘锏目陀^行為要件而言，由于行賄行為與受賄行為是對向關系，如果受賄人收受（索取）財物的事實無法證實，則行賄人給予財物的行為當然也無法在證據(jù)法的意義上單獨成立。這里需要重點說明一種特殊的情形，也即在賄賂行為 “一對一”的情況下，如果受賄人拒不承認收受（索?。┴斘锏氖聦崳切匈V人卻完全認罪，如何認定犯罪事實。這種情形在證據(jù)法上稱之為“客觀行為孤證”，依據(jù)理論界的通說是不能認定受賄人收受（索?。┴斘锸聦嵉?，推論之則行賄事實也不能認定。司法實踐中，對這種情形下的受賄事實是否認定存在爭議，也有認定受賄事實的判例。但是，我們認為，無論對這種情形如何進行判斷，都不能在不認定受賄罪的情形下，僅僅依據(jù)行賄人的有罪供述將其單獨定罪。另外，根據(jù)我國刑法和1999年9月16日最高人民檢察院 《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，所謂介紹賄賂罪，是指在行賄人與受賄人之間溝通關系、撮合條件，使賄賂行為得以實現(xiàn)，情節(jié)嚴重的行為。因此，如果受賄熱人與行賄人之間的賄賂事實無法確定，則介紹賄賂事實當然不能單獨成立。

其次，根據(jù)上述刑法角度的分析，行賄罪與介紹賄賂罪有獨立于受賄罪的犯罪構成要件，雖然由于這三個罪名之間的客觀行為有著“共同”關系，存在要么同時成立，要么同時不成立的關系，但是它們的主體和主觀方面這兩個構成要件卻具有明顯的獨立性 （主體問題與本議題無關，不予展開）。根據(jù)刑法的規(guī)定，行賄罪的主觀方面表現(xiàn)為，行為人為謀取不正當利益，在明知不能權錢交易的情況下仍決意為之；介紹賄賂罪的主觀方面為，行為人認識到自己的介紹賄賂行為將促成權錢交易的發(fā)生卻決意為之。這與受賄罪明知收受或者索要他人財物的行為會侵害國家工作人員職務廉潔性卻決意為之的主觀故意內容是可以分別獨立評價的。因此，在受賄人的主觀方面無法確定或者就不存在受賄的故意而無法構成受賄罪的情形下，只要行賄行為和介紹賄賂行為確實存在，則行賄人、介紹賄賂人依然能夠單獨構成行賄罪、介紹賄賂罪。當然，這涉及到需要認定行賄罪、介紹賄賂罪是既遂還是未遂的問題，但已不是本文所要討論的主題所在。

綜上所述，本案中李某的行為屬于“受賄人的主觀方面無法確定或者就不存在受賄故意”的情形，因此李某不構成受賄罪。但這并不影響對許某行賄行為和楊某介紹賄賂行為的單獨評價，根據(jù)案情應當認定許某和楊某分別構成行賄罪和介紹賄賂罪。

二、自由發(fā)言

朱軍（北京市海淀區(qū)人民法院刑事審判一庭庭長）

我主要從司法實踐的角度來探討在受賄罪不能成立的情況下能否單獨處罰行賄人或者介紹賄賂人。應該說，司法實踐中很少見到在受賄人沒有被起訴或者判決的情況下而單獨起訴或者處罰行賄人與介紹賄賂人的案例。這是因為司法實務界普遍把受賄罪作為賄賂類犯罪的主要形態(tài)，行賄罪、介紹賄賂罪只能依附于受賄罪而存在。而且，單獨處罰行賄人與介紹賄賂人的做法與社會一般正義觀念有一定的沖突。當然，在我看來，司法實務界的上述普遍做法不能說是完全正確的，需要在實踐中進一步探討。不過，在我們審判實踐中較少見到單獨處罰行賄人、介紹賄賂人案件的一個重要原因是檢察機關自己不把這樣的案子向法院移送，這樣法院便沒有審判的對象，司法實踐經驗的積累也就顯得不足，我覺得今后可以做一下這方面的嘗試。

另外，我想結合司法實踐中經常遇到的“撈人”詐騙案件來談談這次論壇的主題。在“撈人”詐騙案件中，許多被害人其實就是具有行賄意圖的“行賄人”，如果認為受賄罪不能成立的情況下能夠單獨處罰行賄人，則被害人給被告人錢款的行為就可以單獨定性為行賄行為。進一步講，“撈人”詐騙案件被告人詐騙被害人所得的贓款可以認定為是被害人用于行賄的贓款，依法是可以不予返還的。由此可以看出，在受賄罪不能成立的情況下能否單獨處罰行賄人或者介紹賄賂人在司法實踐中涉及的問題很多，需要我們在司法實踐中認真總結經驗。

饒明黨（北京市海淀區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督二處助理檢察員）

我國刑法應該取消介紹賄賂罪的規(guī)定。第一，從賄賂罪的立法情況看，德國、日本等大陸法系國家刑法以及我國1979年刑法，都沒有介紹賄賂罪的規(guī)定，1997年刑法規(guī)定的介紹賄賂罪，源于《蘇俄刑法典》，但蘇俄時代的介紹賄賂罪的成立范圍呈現(xiàn)由寬到窄的局面，1996年的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》已經取消了介紹賄賂罪的規(guī)定。第二，介紹賄賂罪自規(guī)定以來，在理論上引起了極大的爭議，使得介紹賄賂罪與行、受賄的共犯尤其是幫助犯之間無法很好的區(qū)分，且證據(jù)不易調取。第三，如果取消介紹賄賂罪，介紹賄賂的犯罪行為仍然可以得到很好的規(guī)制，即以行賄或者受賄的幫助犯定罪即可，因為介紹賄賂行為要么是為行賄提供幫助，要么是為受賄提供幫助，而不會使這一行為得不到刑法的處理。

但是，目前我國刑法中仍有介紹賄賂的規(guī)定，因此我們應該盡量限制介紹賄賂罪的成立范圍，盡量以行賄、受賄罪處理。只有在行賄、受賄罪無法處理介紹賄賂行為時，才以介紹賄賂罪處理，而這也是立法規(guī)定介紹賄賂罪的目的。也就是說，介紹賄賂罪是以行賄、受賄罪的不成立為條件的，其充當?shù)氖且粋€兜底條款的作用。這實際上和法條競合中普通條款和特別條款競合時的原理一樣，當二者競合時，應使用特別條款，但是當某行為不完備特別條款而完備普通條款時，我們可以以普通條款處理，此時普通條款充當?shù)木褪且粋€兜底的作用。

具體到本案而言，犯罪嫌疑人楊某既實施了介紹賄賂的行為，又實施了行賄的行為，我們直接以行賄罪追究犯罪嫌疑人楊某的責任即可，而沒有必要追究其介紹賄賂的責任。

三、專家點評

朱小芹（北京市人民檢察院反貪污賄賂局局長）

關于本案，我們需要討論兩個問題：一是介紹賄賂罪與受賄罪和行賄罪的界限問題；二是介紹賄賂罪的即遂和未遂問題。

（一）關于介紹賄賂罪與受賄罪和行賄罪的界限

介紹賄賂獨立于行賄與受賄，有其自身的特征，它是既不同于受賄，也不同于行賄的獨立犯罪。區(qū)別介紹賄賂與行受賄行為可以下列標準為參考：（1）介紹賄賂者與受賄者和行賄者沒有共同的利益關系。行賄和受賄是一種權錢交易。這種權錢交易雙方各自的目的非常明確，即受賄者的目的是收取賄賂，行賄者的目的是為了謀取不正當利益。而介紹賄賂者的目的，即不是為了受賄，也不是為了謀取不正當利益，而是為了促成受賄和行賄雙方交易的成功。因而，介紹賄賂與受賄或行賄任何一方沒有共同的利益關系。（2）介紹賄賂與受賄和行賄沒有共同的行為特征。受賄者在客觀方面表現(xiàn)為利用職務之便為他人謀取利益，從中收取他人賄賂；行賄在客觀方面表現(xiàn)為為謀取不正當利益，向他人進行賄賂；介紹賄賂則是受行賄人或受賄人委托，或者出于個人目的而自發(fā)，在行賄人和受賄人之間穿梭或牽線搭橋，撮合行賄和受賄的完成。介紹賄賂在客觀方面的表現(xiàn)多種多樣，有的代收受賄或代為轉交賄賂；有的從中傳達賄賂要求或方式；有的在介紹賄賂過程中收取一方或雙方的好處費；有的則沒有收取好處費，等等?？傊?，介紹賄賂與行賄和受賄在客觀方面，具有顯著的區(qū)別。那么，分析本案例中楊某的行為，能夠清楚看到，楊某不論與許某還是李某都不具有共同的利益關系，更不具有共同的行為特征，因此，楊某的行為屬于介紹賄賂行為。

（二）關于介紹賄賂罪的即遂與未遂問題

對介紹賄賂罪的即遂標準，目前刑法學界意見不一，有觀點認為介紹賄賂罪為目的犯，行為人只要在客觀上為行賄、受賄極力溝通、撮合，并從中獲取了較大數(shù)額的非法所得，就完全具備了介紹賄賂罪的主客觀要件；有觀點認為介紹賄賂罪為行為犯，包括兩種不同程度的行為完成，其一是即遂以行賄與受賄雙方之間建立了賄賂的聯(lián)系為標準，而不論行賄與受賄行為所追求的結果是否達到。只有當被介紹賄賂的行賄方或受賄方拒絕了賄賂介紹，才是介紹賄賂未遂。其二是即遂標準以行賄、受賄得以實現(xiàn)，這里的行賄、受賄得以實現(xiàn)不是指行賄罪和受賄罪的成立，而是指行賄者送出財物、受賄者得到財物；還有觀點認為，介紹賄賂罪屬于結果犯，不僅要求有介紹賄賂的行為，而且要發(fā)生行賄與受賄得以實現(xiàn)的結果。在此，我認為應以第三種觀點為實務界采用的標準。目的犯一說于法無據(jù)，因為《刑法》第392條并沒有要求介紹賄賂罪的構成要以 “謀取非法利益”為條件。雖然在司法實踐中我們看到，介紹賄賂人以獲取非法利益為目的者居多，但也不能排除單純的感情或其他私人目的所導致的介紹賄賂行為。本案例中楊某介紹賄賂行為的主觀目的性我們就難以辨認，是基于謀取個人私利還是基于師生情感不得而知，而基于謀取非法利益目的之外的介紹賄賂行為在法律上并沒有得到排除。行為犯一說中的兩種情況不論是“以建立聯(lián)系”為即遂標準還是以行賄、受賄實現(xiàn)為即遂標準都不可取，無法解決“介紹賄賂罪”侵犯的法益的問題。介紹賄賂罪侵犯的法益應該是國家工作人員職務行為的不可收買性，在以刑法保護職務行為的不可收買性和公民對職務行為不可收買性信賴的法秩序下，只有介紹賄賂人撮合了行受賄雙方，受賄人客觀上以職務換取了不正當?shù)膱蟪?、并在收取不正當報酬時許諾或實施職務行為，職務行為的不可收買性得到侵害的情況下才有可能構成犯罪。如果在行賄人、受賄人一方或雙方都不構成犯罪的情況下，職務行為的不可收買性并沒有受到侵害，介紹賄賂行為喪失了犯罪客體要件，因而不能構成犯罪。因此，本案例中因李某將3萬元上交小金庫而不構成受賄罪，對職務行為的不可收買性的侵害未能實現(xiàn)，楊某的行為不構成介紹賄賂罪。

周洪波（中國檢察官雜志社總編）

對于第一問題，蔣朝政檢察官抓住了問題的核心，就是要厘清兩個邏輯關系：對于介紹賄賂行為與行賄罪、受賄罪的實行行為關系，二者是并列關系，不存在交叉之處。實施行賄罪、受賄罪的實行行為就超出了介紹賄賂的內涵，如果將行賄、受賄的實行行為作為介紹賄賂罪處理，顯然會輕縱犯罪分子，也違背立法精神。對于介紹賄賂行為與行賄罪、受賄罪的幫助犯之間的邏輯關系，后者包含前者，但刑法將介紹賄賂的行為從后者中獨立出來，單獨立罪，因此刑法學意義上行賄、受賄的幫助行為不包括介紹賄賂的行為。弄清楚了這個問題，對楊某的行為就好處理。楊某實施了介紹賄賂行為，又實施了行賄行為，而不是行賄的幫助行為。幫助行為與實行行為的區(qū)別不是單純行為人主觀上是否存在幫助故意，而是行為人是否實施刑法分則規(guī)定的某一具體犯罪的實行行為。楊某給予李某3萬元現(xiàn)金的行為已經超出行賄幫助行為的范疇，而是行賄實行行為。因此，楊某實施的兩個行為一個是介紹賄賂行為，一個是行賄行為。由于二者存在牽連關系，應從一重罪處斷，即按照行賄罪處理。

對于第二個問題，楊崇華檢察官講的很有道理。對向犯只是說一方行為的存在以另一方行為的同時存在為條件，即同生共滅，但不是講一方犯罪的成立以另一方行為同時構成犯罪為前提。實際上，我國刑法規(guī)定的對向犯分幾種情況：一種是僅規(guī)定一方構成犯罪的，那么另一方一般情況是不能按照犯罪處理的，對于雙方的介紹行為如果構成定罪方的幫助行為，可按照共犯處理；第二種是規(guī)定兩方都構成犯罪的，這又有些不同：有兩方按照不同罪處理的，也有按照同一罪的處理。無論按照不同罪，還是按照同一罪，對于兩方的介紹行為，則可根據(jù)介紹行為的側重，按照一方的幫助犯處理；第三種是把兩方的介紹行為也規(guī)定為犯罪的：一種情況是把三方作為一個罪規(guī)定，如虛開增值稅專用發(fā)票罪，還一種情況就是賄賂犯罪，把三方作為三個罪處理。

從理論上講，介紹賄賂罪的成立并不以相對應的行賄罪和受賄罪的二者成立或其一方成立為前提條件，因為介紹賄賂行為具有獨立的社會危害性。但是，由于介紹賄賂行為與行賄行為和受賄行為關系緊密的特殊性，介紹賄賂行為的社會危害性又具有依附性，很大程度依賴于賄賂行為的社會危害，而行為人對賄賂行為實現(xiàn)的作用程度不僅反映行為人的主觀惡性，也反映了行為的客觀危害。因此，司法實踐中，不可能拋開行賄行為和受賄行為來單獨認定介紹賄賂罪。主要還是看介紹賄賂行為側重于哪一方以及該方不構成犯罪的原因。例如，當“行賄人”被勒索而沒有謀取到不正當利益的，幫助“行賄人”介紹賄賂行為就不應認定介紹賄賂罪。當然，核心還是通過這些看介紹賄賂行為的社會危害性。對于楊某案，雖然李某不能認定為受賄罪，但并不影響楊某行為的社會危害性，一是楊某的介紹賄賂行為更多依賴于行賄行為，二是李某不構成受賄罪可能是欠缺受賄故意，而楊某也并不明知，這并不影響楊某介紹賄賂行為的社會危害性。

韓哲（北京市石景山區(qū)人民檢察院檢察長助理）

刑法分則中規(guī)定的介紹賄賂罪。大致包括三種情形：第一種情形是純粹的介紹賄賂行為，即充當行賄一方與受賄一方的中介，為雙方創(chuàng)造條件、制造機會、傳遞行賄與受賄的信息，與雙方之間的距離基本相等，起居間作用，其行為實質對行賄與受賄雙方都具有幫助作用，而且不接受任何一方的利益；第二種情形是行為人偏向于行賄者一方，積極促成行賄受賄行為的完成，還收受了行賄一方的物質性利益；第三種情形，行為人偏向于受賄者一方，要么收受受賄一方給予的物質性利益，要么獲得受賄一方非物質性利益。在以上三種情形下，都應當認定為介紹賄賂的行為。

從司法實踐上看，純粹的介紹賄賂行為較少，介紹賄賂的行為人要么依附于行賄者一方，要么依附于受賄者一方。如果將依附于行賄者一方認定為行賄罪的幫助犯，將依附于受賄者一方認定為受賄罪的幫助犯，必定導致定罪和量刑的嚴重失衡和司法認定上混亂。尤其是將行賄罪的幫助犯與受賄罪的幫助犯從介紹賄賂罪中剝離出來，必然導致介紹賄賂罪立法上的虛置。就本案而言，如果楊某受許某委托給李某送錢構成行賄罪的幫助犯，那么，當楊某受李某委托從許某處取錢則構成受賄罪的幫助犯，必然造成罪刑失衡，尤其當楊某的行為與行賄者、受賄者依附性相當?shù)那樾蜗?，必然導致司法認定上的不確定。實際上，這兩種情形下，楊某的行為性質和在促成行賄受賄過程中所起作用相差無幾，統(tǒng)一認定為介紹賄賂罪比較合適。

我國刑法分則規(guī)定了介紹賄賂罪，因此，應當發(fā)揮介紹賄賂罪相應的區(qū)分功能。從立法技術上看，對于司法實踐中常見多發(fā)的犯罪恰恰應當規(guī)定的更細，有利于區(qū)分不同情況，并正確適用刑法。對于不是常見的罪名，恰恰應當規(guī)定的粗疏一些，有利于法官行使自由裁量權。比如，我國對于殺人的情形只規(guī)定一個故意殺人罪，而外國刑法中將故意殺人罪規(guī)定了不同的情形，這樣有利于定罪量刑。對于常見的賄賂犯罪，規(guī)定的細一些有利于司法認定和準確量刑，因此，有人說取消介紹賄賂罪，這種說法不太合乎刑法的實踐和立法規(guī)律。

對于案例的第二個問題，相對比較簡單，刑法理論上爭議不大。行賄、受賄是刑法理論中的對合犯，但是，應當注意這里是行為的對合，并非犯罪的對合。這在刑法理論上是比較清晰的，爭議不大。就本案而言，雖然一方不構成受賄罪，另一方仍然構成行賄罪，介紹者構成介紹賄賂罪，所以我認為在受賄罪不成立的情況下，可以單獨處罰介紹賄賂罪和行賄罪，對向犯之間不以對方構成犯罪并以犯罪處理為前提。

［案例二］李某，深圳市某餐飲公司的總經理。2006年，深圳某投資集團有限公司董事長張某得知商業(yè)銀行想處置所持有的綠景地產股權等資產包的信息，便找到時任其投資集團開發(fā)部經理的李某。因李某姐夫是商業(yè)銀行行長賈某，張某便請李某利用親戚關系從中聯(lián)系收購。2006年10月，李某與張某一起找到其姐夫賈某，要求收購綠景地產股權等資產包。后張某公司與商業(yè)銀行順利簽訂了8565萬元的資產包轉讓協(xié)議，張某為感謝李某，給了李某現(xiàn)金200萬元和價值1000萬元的房產。

問題：（1）如李某的行為構成利用影響力受賄罪，賈某實施幫助李某的行為能否構成利用影響力受賄罪共犯？（2）若行賄人同時給予賈某和李某財物，那么賈某和李某構成共同犯罪還是應當分別定罪，如屬共犯，是受賄罪的共犯還是利用影響力受賄罪的共犯？（3）特定關系人的標準如何把握。

一、主題發(fā)言

戚進松（北京市海淀區(qū)人民檢察院法律政策研究室副主任）

根據(jù)目前刑事立法和司法解釋的規(guī)定，“近親屬”包含在“特定關系人”和“關系密切人”中，同時“特定關系人”也能被“關系密切人”所包含。具體而言，“特定關系人”包括三類：“近親屬”、“情婦（夫）”和“其他共同利益關系的人”。這三類人之中，作為“特定關系人”的“近親屬”被《刑法修正案（七）》明確規(guī)定為“關系密切人”的一種，而另外兩類“特定關系人”中，“情婦（夫）”是與國家工作人員具有不正當男女關系和金錢包養(yǎng)關系的人，“其他共同利益關系的人”一般認為只限于具有經濟利益關系的人，不包括老鄉(xiāng)、同學、故友等只具有情感往來的人。但是，反觀《刑法修正案（七）》中的“關系密切人”，當然包括特定關系人中的“情婦（夫）”和具有“共同利益關系的人”，只要其利用影響力為請托人謀取不正當利益，同時，被“特定關系人”概念排除在外、那些僅僅有情感往來但無明顯共同利益關系的其他人，也有可能屬于“與國家工作人員有密切關系的人”，從而能夠在實施影響力交易的時候，進入《刑法修正案（七）》第13條評價的視野。

從理論上說，“關系密切人”涉及受賄犯罪時，存在三種定罪可能：一是國家工作人員構成受賄罪，“關系密切人”不構成受賄犯罪。二是雙方構成共同犯罪。三是國家工作人員不構成受賄犯罪，“關系密切人”構成利用影響力受賄罪。

重點談第二和第三種。如果關系密切人與國家工作人員共同謀劃，利用國家工作人員的職權或者影響力為特定關系人的請托人謀取利益，請托人將賄賂給予關系密切人，由關系密切人與國家工作人員進行賄賂款物的分配，理論上構成共同利用影響力受賄罪和共同受賄的競合。如本案問題二，張某同時給予李某和賈某財物并告知二者請托事項，李某與賈某相互配合，利用賈某的職權或者影響力幫助張某實現(xiàn)請托事項，對此應該按照國家工作人員受賄罪的共犯定罪處罰，理由是按照有關司法解釋，根據(jù)主犯犯罪的基本特征來確定共同犯罪的性質，考慮到此情形主要利用的國家工作人員的職權和影響力，同時，按照競合時重罪優(yōu)于輕罪的一般處理原則，故對此應以受賄罪的共犯追究關系密切人的刑事責任。

而在關系密切人單獨受賄的場合，比較典型的情形是：關系密切人只將請托事項告知國家工作人員，而未告知其收受請托人財物，國家工作人員也不知道關系密切人受賄的事實，自身也未收受財物，對此關系密切人構成利用影響力受賄罪，國家工作人員可能構成瀆職罪。如本案問題一，李某收受財物是在事成之后，賈某在事先和事中對此不知情，基于其與李某的親戚關系而幫助請托人聯(lián)絡成功收購事宜，則賈某不構成利用影響力受賄罪的共犯，如在聯(lián)系過程中有玩忽職守濫用職權行為，則有可能涉嫌瀆職犯罪。

關系密切人單獨受賄的特殊情形則包括：（1）關系密切人單獨收受請托人財物后告知國家工作人員以及請托事項，國家工作人員仍然利用其職權，或者利用其影響力通過其他國家工作人員的行為為請托人謀取不正當利益，該國家工作人員雖然沒有收受或者占有受賄財物，但對關系密切人的受賄行為客觀上起到幫助作用，理論上構成利用影響力受賄的幫助犯。（2）關系密切人雖然沒有告知受賄事實，但國家工作人員通過其他途徑知道關系密切人收受了請托人財物，仍按照關系密切人的要求利用職權或影響力為請托人謀取不正當利益，對此應當構成利用影響力受賄的片面共犯。（3）關系密切人在收受請托人的賄賂后，給予國家工作人員以財物，由國家工作人員利用職務便利或者影響力為關系密切人的請托人謀取不正當利益。對于國家工作人員，應該按照受賄罪論處，犯罪數(shù)額為國家工作人員收取賄賂的數(shù)額。而對于關系密切人則構成利用影響力受賄罪與行賄罪的牽連犯，按照受賄后犯其他罪的一般處斷原則，如果刑法沒有特殊規(guī)定則應數(shù)罪并罰。

對于關系密切人的判斷，用“關系密切”來界定要處罰的主體，是不夠科學的。關系密切與否屬于價值判斷與主觀認定，缺乏客觀標準，控方可以認為密切，而辯方完全可以認為不密切，勢必導致在司法實踐中存在較大爭議。同時，這一含糊的概念和寬泛的外延在司法實踐中可能會導致取證、證明工作難以開展，并有可能導致司法機關過分地關注私人領域的關系，從而過多地觸及到公民的私生活領域，有可能造成公民在人身安全保護方面得不到保障。

實際上，從犯罪構成角度對《聯(lián)合國反腐敗公約》影響力交易犯罪規(guī)定進行解析，其犯罪主體為一般主體，從長遠看以及與 《聯(lián)合國反腐敗公約》相銜接，“關系密切人”應改為一般主體，包括任何可能的其他人。當前從司法實務的角度出發(fā)，則可采取事后判斷的標準，即如果行為人可以利用國家工作人員的職務便利，而又通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，就可推定行為人和國家工作人員關系密切。

程樂（中共北京市海淀區(qū)紀律檢查委員會干部）

根據(jù)利用影響力受賄罪的罪狀表述，其實行行為包括三個要素：行為人實施了利用影響力的行為、為請托人謀取不正當利益、索取或收受請托人財物。由于后兩個要素在其他賄賂犯罪中已多有涉及，雖然有關這兩個問題的認定在理論界和司法實務界仍存爭議，但已達成基本共識。真正困擾本罪認定的，是對“利用影響力”的理解和認定，這將不可避免地成為利用影響力受賄罪的重點所在。在此意義上講，對于利用影響力行為的把握對于該罪的認定起著至關重要的作用。刑法條文將之概括為“通過該國家工作人員職務上的行為”及“利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為”兩種形式，為該罪厘定了內涵；而準確界定該罪外延，則需要將其與詐騙罪、受賄罪共犯、斡旋受賄行為和介紹賄賂罪的實行行為區(qū)分開來。

（一）利用影響力受賄罪與詐騙罪

區(qū)分詐騙罪與利用影響力受賄罪的關鍵在于，從行為整體分析，行為人實施的究竟是騙取財物的行為還是積極利用國家工作人員影響力為請托人謀取利益的行為。具體而言，（1）行為人答應請托人或收受請托人財物后，并未實施任何利用國家工作人員影響力的行為，即未對請托事項提供任何幫助，仍應認定其行為屬于詐騙罪。此時，行為人虛構的是其將利用國家工作人員影響力為請托人謀取利益的事實。（2）行為人答應請托人或收受請托人財物后，確實利用國家工作人員的影響力向其他國家工作人員提出了實現(xiàn)請托事項的要求，如果請托人謀取的是不正當利益，應以利用影響力受賄罪追究行為人刑事責任，而不論不正當利益是否實現(xiàn)；如果請托人謀取的是正當利益，則無論行為人索取或收受財物的多少以及利益是否實現(xiàn)，均不構成犯罪。（3）行為人答應請托人后，為使請托人順利將財物交付給行為人，也實施了一定的利用影響力的行為，如當著請托人的面給其他國家工作人員打電話等，對此不能簡單認定為詐騙罪或利用影響力受賄罪，而應綜合考慮被行為人利用影響力的國家工作人員對其他國家工作人員職務行為的影響力大小、行為人主觀上對于實現(xiàn)請托事項可能性的認識、行為人對其他國家工作人員的熟識程度等因素，認定其行為的本質屬性，進而作出判斷。

（二）利用影響力受賄罪與受賄罪共犯

利用影響力受賄罪與受賄罪共犯的區(qū)別在于，行為人與國家工作人員之間是否形成了受賄的共同故意，即二人對于利用國家工作人員的職務便利為請托人謀取不正當利益是否明知。只要二人存在共同故意，就應以受賄罪共同犯罪追究刑事責任。

需要指出的是，認定關系人與國家工作人員是否存在共同故意，既不能單純因為國家工作人員沒有收到賄賂款而否認共同故意的存在，也不能單純因為國家工作人員實施了為請托人謀取利益的行為而認定共同故意的存在，應綜合全案事實，根據(jù)共同犯罪的成立要件作出客觀的評價和判斷。

利用影響力受賄罪與受賄罪共犯關系中還涉及的一個問題是，關系人與國家工作人員存在共同受賄的故意，但關系人收受賄賂款后截留了一部分未交付或告訴國家工作人員時，對二人的定罪問題。對于二人共同故意支配下收受的賄賂成立受賄罪共犯應無爭議，對關系人收受的不為國家工作人員所知的部分賄賂款的司法認定，可能存在爭議。我認為，對于該部分財物，因國家工作人員不存在受賄的故意，因此不能追究其刑事責任，而關系人對此部分財物可以成立利用影響力受賄罪，對其應以受賄罪共犯和利用影響力受賄罪數(shù)罪并罰。

根據(jù)以上分析，本案的定性取決在于賈某對于李某、張某行為的明知程度。如果賈某對于張某給予李某財物一事并不知情，則李某構成利用影響力受賄罪，賈某不構成犯罪。如果賈某、李某二人之間存在收受張某財物的共同故意，則無論張某將財物給予賈某、李某或者同時給予二人，均不影響賈、李共同犯罪的成立，對賈、李二人應以受賄罪共犯追究刑事責任。

（三）利用影響力受賄罪與斡旋受賄行為

利用影響力受賄罪與斡旋受賄行為存在著本質的不同，二行為中“影響力”的含義有別。斡旋受賄行為中的影響力，是國家工作人員本人職權或地位形成的便利條件。具體而言，是行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關系，但行為人利用了本人職權或者地位產生的影響和一定的工作聯(lián)系。簡言之，此處的影響力源于國家工作人員身份帶來的職權或地位，我稱之為是權之影響力。而利用影響力受賄罪中的 “影響力”則是源于行為人是國家工作人員的近親屬或密切關系人，是人之影響力。如果是非國家工作人員利用國家工作人員的職務便利或其職權或地位形成的便利條件，因為沒有權之影響力的存在，無法構成斡旋受賄行為。但國家工作人員實施的利用其他國家工作人員的職務便利的行為是否一概屬于斡旋受賄行為呢？對此問題的回答依賴于對利用影響力受賄罪主體范圍的理解。

立法將利用影響力受賄罪的主體表述為 “國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人、離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人”。有學者由此認為，盡管《刑法修正案(七)》第13條沒有明確規(guī)定利用影響力受賄罪的犯罪主體屬于非國家工作人員，但聯(lián)系《刑法》第388條來理解，本罪的主體只能限于非國家工作人員；如果是國家工作人員有本罪行為的，則應構成《刑法》第388條的斡旋型受賄罪。我不同意該觀點。首先，權之影響力與人之影響力可能同時存在，如具有情人關系的兩個國家工作人員之間存在工作上的聯(lián)系，如果一個國家工作人員利用了另一個國家工作人員職務上的便利，不能簡單地認為就是利用了其本人職權或地位形成的便利條件。其次，國家工作人員與其他國家工作人員之間可能無職權或地位形成的便利條件。因此，利用影響力受賄罪的主體可能是國家工作人員。非國家工作人員利用影響力為請托人謀取不正當利益的，只可能構成利用影響力受賄罪。國家工作人員利用影響力為請托人謀取不正當利益的，并不當然地構成斡旋型受賄罪，區(qū)分二者的關鍵只在于行為人所利用的影響力是屬于兩種影響力的何者，或何者居于主導地位。

（四）利用影響力受賄罪與介紹賄賂罪

理論通說將介紹賄賂罪的實行行為概括為兩種表現(xiàn)形式：一是介紹行賄，即接受行賄人的請托，而向國家工作人員介紹賄賂。介紹賄賂人主要是尋找行賄對象并力爭勸說對方接受賄賂；二是介紹受賄，即為國家工作人員物色可能的行賄人，居間介紹。這似乎為介紹賄賂罪找到了足以與類似犯罪界分的標準。但司法實踐仍難以將其與行受賄罪的共犯區(qū)別開來，具體表現(xiàn)就是居中斡旋者多，而以介紹賄賂罪定罪處罰者少。有學者即使努力尋找二者的區(qū)分標準，將介紹賄賂罪概括為“行為人明知某人欲通過行賄謀求國家工作人員的職務行為，而向國家工作人員提供該信息；在此基礎上，情節(jié)嚴重的才成立介紹賄賂罪”，但同時也承認，這是“勉強做出的解釋”。

在劃定介紹賄賂罪的外延時，我贊同這樣的觀點，即不能將行賄罪的幫助行為與受賄罪的幫助行為認定為介紹賄賂罪，同時介紹賄賂罪的成立范圍極為窄小，但并不認可將介紹賄賂罪取消的主張。我認為，介紹賄賂行為都是幫助行賄或幫助受賄的行為，并不存在獨立的介紹賄賂行為。介紹賄賂行為只在以下場合構成犯罪：受賄人或行賄人的行為因為未完備受賄罪或行賄罪的犯罪構成而不構成犯罪，因此無法對介紹人以行受賄犯罪的共犯處罰，但是介紹賄賂人存在多次為他人介紹、為多人介紹、唆使謀取正當利益的行賄人向受賄人行賄高額財物、造成惡劣社會影響等嚴重情節(jié)的，可以介紹賄賂罪定罪處罰。在此意義上，介紹賄賂罪同樣發(fā)揮著作為行受賄犯罪共犯補充嚴密刑事法網的作用。

在此前提下，利用影響力受賄罪與介紹賄賂罪的界限一目了然。介紹賄賂罪是行為人在行賄人與受賄人之間居中引見、撮合，行受賄行為發(fā)生于行賄人與受賄人之間，行賄人與受賄人對于行受賄行為亦明知。而利用影響力受賄罪的行為人則是分別與雙方建立聯(lián)系，其本人即是收受財物的“受賄人”，國家工作人員并不知悉行受賄行為的存在。

二、自由發(fā)言

姚光垠（北京市海淀區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局偵查一處助理檢察員）

我主要談以下兩個問題：第一，“關系密切人”的認定。如何認定“關系密切人”是利用影響力受賄罪中一個很重要的問題，但論者們對此意見不一，有很多論者從“關系密切人”范圍的角度來加以界定，如有人認為“關系密切人”其實就是指情婦、情夫，有人認為“關系密切人”包括情人、秘書、司機等領導身邊人，也有人認為除情人、秘書、司機外，“關系密切人”還包括老鄉(xiāng)、同學、老上下級、同事、朋友及師生關系等。上述對“關系密切人”范圍列舉式地界定有一定的合理性，也符合現(xiàn)實生活，但這種列舉式界定歸納的只是“關系密切人”的形式特征而非實質特征，而且在司法實踐中情人、秘書、司機可以直接認定其為“關系密切人”，其他關系如老鄉(xiāng)、同學等并不能直接認定為“關系密切人”。因此，我認為，應該為“關系密切人”設置一個客觀的標準，即只要行為人能夠通過國家工作人員職務上的行為或利用國家工作人員職權或者地位形成的便利條件為請托人謀取不正當利益，就可以推定其為“關系密切人”，這樣既便于司法實踐認定，也符合擴大打擊受賄犯罪范圍的立法目標。

第二，利用影響力受賄罪與行賄罪之間的協(xié)調問題。請托人向與國家工作人員關系密切的人行賄以謀取不正當利益，在關系密切人未與國家工作人員構成受賄共犯的情況下，如何處理請托人？目前我國刑法對此沒有規(guī)定，根據(jù)罪刑法定原則，請托人的行為不構成犯罪。我認為，出于刑法體系協(xié)調的需要，應該對行賄罪進行適當?shù)母脑?，把向關系密切人行賄以借助其與國家工作人員的密切關系而獲取不正當利益的行為納入行賄罪的范疇。

三、專家點評

楊興國（最高人民檢察院反貪污賄賂總局偵查指揮中心常務副主任）

刑法修正案中增設利用影響力受賄罪，目的在于處理司法實踐中原先難以處理的一些行為，比如國家工作人員家屬利用國家工作人員的職權影響力為請托人謀取不正當利益，從中索取或收受請托人財物，但國家工作人員對此不知情的情況下，對此類行為過去不能按受賄罪定論，但社會反映卻很強烈。這一新規(guī)定，不僅彌補了刑法立法的不足，而且有利于防止腐敗分子鉆法律的空子，如同1988年全國人大常委會在有關規(guī)定中增設巨額財產來源不明罪一樣，必將對我國預防和懲治賄賂行為產生深遠影響。本罪與刑法原有規(guī)定不存在交叉關系。如非國家工作人員與國家工作人員共同受賄、國家工作人員失去職務后受賄，對類似行為，仍應按新的法律和司法解釋來處理。本罪也不存在溯及力問題。對于查處國家工作人員近親屬、情婦等人的行為，到底如何把握，也許可以采取由近及遠的辦法，確定地說可以先查處國家工作人員近親屬、情婦（夫）的行為，對其他人員如何處理，恐怕需要在實踐中不斷總結經驗。

吳飛飛 （國家檢察官學院副教授，《國家檢察官學院學報》編輯）

《刑法修正案（七）》增設了利用影響力受賄罪，盡管實踐中以該罪名認定的案例并不多見，但是該罪從設立時起就引起了學界和實務界的廣泛爭議，關于案例二涉及的問題，歸根結底爭議的焦點無非圍繞著兩個問題，即本罪的主體范圍如何認定以及本罪與受賄罪共犯的關系。

第一，利用影響力受賄罪的主體問題。由于《刑法修正案（七）》將本罪的主體限定在國家工作人員的“近親屬”和與該國家工作人員“關系密切的人”這一范圍內，表面看來，本罪屬于身份犯，即只有這兩類主體才能構成。正因為此，關于何為“近親屬”和什么屬于“關系密切”，學者之間爭議非常大。

有關近親屬的范圍，我國部門法的規(guī)定并不完全一致，甚至存在沖突。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第12條規(guī)定：“《民法通則》中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！倍鶕?jù)《刑事訴訟法》第82條第6項的規(guī)定，“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹；最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條則規(guī)定：“《行政訴訟法》第24條規(guī)定的‘近親屬’，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關系的親屬。”按學理解釋，所謂近親屬，一般是指夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等。由此就出現(xiàn)了利用影響力受賄罪中的近親屬應當采用哪一標準的問題，如果為了完備打擊范圍，似乎對近親屬進行擴大解釋更為合適，但這缺乏充分的理論依據(jù)。

不僅如此，對于本罪的另一種主體，即“關系密切人”的范圍也值得研究。何為“關系密切人”含義模糊，不容易把握，司法實踐中不具有可操作性。有人將“關系密切人”與“兩高”于2007年發(fā)布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（下文簡稱“《意見》”）中的特定關系人進行對比，《意見》認為“特定關系人”是指與國家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關系的人。有學者認為“關系密切人”的范圍應當大于“特定關系人”的范圍，但是具體包括哪些又沒有一致和明確的結論，爭論很大。

就此，僅僅從本罪的主體范圍上限定犯罪的構成似乎走入了死胡同，根本沒有辦法將《刑法修正案（七）》列舉的主體范圍一一列舉 （即使勉強列舉，也難免掛一漏萬），因此我認為應當轉換一個思路，即避開不容易劃定的主體范圍因素，而從行為主體是否對國家工作人員具有影響力的角度判斷本罪的構成。理由在于：首先，利用影響力受賄罪處罰的根據(jù)在于行為人通過自己對國家工作人員的影響力為他人謀利益進而獲取賄賂的行為，至于行為人本身是否有特定身份在所不問 （當然斡旋受賄罪除外），因此沒有必要將本罪的主體特定化；其次，《聯(lián)合國反腐敗公約》對影響力交易行為之主體規(guī)定為“公職人員或者其他任何人員”，并沒有規(guī)定為特殊主體，因此從打擊腐敗犯罪的國際合作角度也不應當對本罪主體限定解釋；最后，從“兩高”的態(tài)度看，似乎也將本罪的重點落腳到“影響力”上，在《刑法修正案（七）》剛剛出臺后，理論和實務界對該條應當如何確定罪名問題也出現(xiàn)了不同聲音，其中大多數(shù)認為本罪應當定性為“特定關系人受賄罪”，而在2009年10月“兩高”通過的《中華人民共和國〈刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（四）》卻將本罪概括為“利用影響力受賄罪”，罪名表述的不同也反映了司法機關把握本罪的立足點的差異。

第二，本罪與受賄罪共犯的關系問題。《刑法修正案（七）》之所以增設利用影響力受賄罪，主要是由于“司法實踐中在處理涉及腐敗案件時遇到了一些新問題。一些國家工作人員的配偶、子女打著老公、老子的旗號為請托人辦事謀取不正當利益，收受請托人財物，事發(fā)后，配偶、子女說收財物為他人謀利益之事是背著老公、老子辦的，老公、老子說不知道此事，使案件難以處理?！睂嶋H上，這種利用國家工作人員為他人謀取利益而收受財物的行為也間接侵害了職務行為的廉潔性，也應當作為打擊腐敗犯罪的重點。

正因為此，《刑法修正案（七）》才增設了這一罪名。也就是說，《刑法修正案（七）》所規(guī)定的罪名是由于原來刑法中沒有對此類行為進行規(guī)定而增加的行為類型；進一步而言，如果按照原刑法能夠對與國家工作人員構成共犯的非國家工作人員以受賄罪論處，則對此非國家工作人員就不應當再認定為利用影響力受賄罪了，即利用影響力受賄罪與受賄罪的共犯是彼此排斥的關系，而非競合關系。