大成律師事務(wù)所 律師張 東

“民告官”何以難

大成律師事務(wù)所 律師張 東

《中華人民共和國行政訴訟法》自1990年10月1日施行后已20年的時間了，這部行政訴訟法無疑是我國民主與法制建設(shè)史上的一座豐碑，因為這部法律創(chuàng)造出行政訴訟案件,也就是民間所說“民告官”案件，給了處于弱勢地位的行政相對人依法維權(quán)的希望與途徑，更有力促進了行政機關(guān)依法行政的進程，由此所帶來諸多變化與進步有目共睹。然而，由于種種原因?qū)е略谒痉▽嵺`中《行政訴訟法》的作用還沒有完全得以彰顯，“民告官”案件長期以來都存在各種困難與障礙。

幾年前，筆者曾代理過個一件行政訴訟案件，通過兩年的艱苦努力，最終為原告挽回了損失，但是整個案件的過程中原告承受了巨大的壓力，充分認識到“民告官”案件的不易。

一、案件起因

本案的原告為一家廣告公司，四大權(quán)勢部門則是北京市某區(qū)四大權(quán)勢部門，區(qū)發(fā)改委、區(qū)市政管委、區(qū)市政管理監(jiān)察大隊和區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局，還有一個第三人是電力公司，值得一提的是當(dāng)事人的名稱叫“群英會”。

2003年11月，群英會向區(qū)市政管理委員會提出在區(qū)東環(huán)北路2號設(shè)置16塊戶外廣告牌的申請。2003年11月18日，區(qū)市政管理委員會審查作出了行政審批決定書，批準(zhǔn)了群英會公司的申請。2003年11月28日，經(jīng)北京市工商行政管理局某分局審批，群英會取得了戶外廣告登記證，有效期自2003年11月28日至2005年11月27日。

群英會為了經(jīng)營上述16塊廣告牌，與某租賃中心簽訂了占地合同，投入大量資金完成了廣告牌的制作、安裝與招商宣傳工作，并與客戶簽訂了廣告租用合同。

2005年7月7日，群英會公司接到四大權(quán)勢部門聯(lián)合作出的通知（第三人電力公司在該通知上也加蓋了公章），責(zé)令“你公司于2005年7月8日12時前將你公司設(shè)在東環(huán)北路2號（某租賃中心）北院墻內(nèi)和西院墻內(nèi)的16塊廣告全部拆除。否則有關(guān)部門將聯(lián)合執(zhí)法，強制拆除”。群英會公司當(dāng)即對該通知提出異議，但是，四大權(quán)勢部門仍于群英會收到通知書的第二天即對群英會的16塊廣告牌進行了強行拆除。

群英會無奈地說，四個政府部門連申訴、辯解的機會都沒給我們，就強行將我們耗資巨大的廣告牌全部拆除。

二、“群英會”無奈起訴

平心而論，群英會設(shè)置的廣告也不是完全沒有問題，從位置與尺寸上與審批內(nèi)容上都存在一定的出入，而行政機關(guān)的初衷不能說是錯誤，由于事前該地區(qū)曾出現(xiàn)強風(fēng)刮倒建筑碰壞了旁邊的電力設(shè)施的事故，區(qū)里為此展開徹查事故隱患活動，這時發(fā)現(xiàn)群英會已設(shè)置一年半的戶外廣告牌鄰近第三人的變電器與高壓線。但是，行政機關(guān)的解決方式過于簡單粗暴，沒有考慮到自己審批與監(jiān)管中存在的問題，更缺乏保護行政相對人合法權(quán)益的意識。

本案中被拆的廣告牌都經(jīng)過了批準(zhǔn)與備案，群英會投入了全部家當(dāng)和巨大精力，群英會當(dāng)然對政府部門的強拆行為感到強烈不滿。群英會在委托律師提起行政訴訟問題上還是頗費躊躇，起初群英會并沒有打官司的考慮，而是希望找政府部門協(xié)商解決爭議，提出的要求也不算高，只是取回被拆走的廣告鋼材并得到些實際損失的補償。由于政府部門拒絕協(xié)商，迫使群英會只有通過行政訴訟來討個公道。

三、群英會與四大權(quán)勢部門的爭議焦點

一是群英會的戶外廣告是否屬于應(yīng)予以立即拆除的非法廣告；二是群英會的戶外廣告是否對第三人電力公司的電力設(shè)施安全構(gòu)成威脅；三是四大權(quán)勢部門是否有權(quán)依據(jù)《中華人民共和國電力法》責(zé)令并強制拆除群英會的戶外廣告。

對焦點一的分析：

四大權(quán)勢部門在通知中認定群英會的戶外廣告是非法廣告應(yīng)立即予以拆除，是對法律規(guī)定的錯誤適用，群英會的戶外廣告是經(jīng)過合法審批的廣告且尚在批準(zhǔn)期內(nèi)，而四大權(quán)勢部門援引的法律是《北京市市容環(huán)境衛(wèi)生條例》第三十六條，該條規(guī)定應(yīng)責(zé)令立即拆除的是“未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)置戶外廣告或者到期后未予拆除的”的非法廣告，群英會的廣告顯然不屬于這兩種情況。

此外，2004年10月1日起施行的《北京市戶外廣告設(shè)置管理辦法》規(guī)定，本辦法施行前，已建成的戶外廣告設(shè)施不符合規(guī)劃設(shè)置要求的，應(yīng)當(dāng)在批準(zhǔn)的設(shè)置期限屆滿拆除。也就是說，群英會2003年設(shè)置的廣告即使存在不符合規(guī)劃設(shè)置要求，也應(yīng)當(dāng)在批準(zhǔn)的設(shè)置期限屆滿后拆除，而不是立即拆除。

對焦點二的分析：

對于群英會的戶外廣告是否對第三人電力公司的電力設(shè)施安全構(gòu)成威脅這一事實則在案件中一直處于懸而未決的狀態(tài)。四大權(quán)勢部門在強拆行動的全過程都未進行證據(jù)固化，在廣告拆除后更說不清到底廣告與電力設(shè)施之間的位置關(guān)系了，另外本案存在一個重要的情節(jié)，就是群英會的16塊廣告牌中只有8塊與電力設(shè)施相鄰，其余8塊則完全與電力設(shè)施風(fēng)馬牛不相及。群英會沒有過錯，群英會設(shè)置戶外廣告依據(jù)的是市政管理委員會的審批決定書與工商局的戶外廣告登記證，戶外廣告設(shè)置地點是經(jīng)市政管理委員審批的結(jié)果，此外，該區(qū)域也沒有設(shè)立電力保護區(qū)標(biāo)識。

對焦點三的分析：

《中華人民共和國電力法》第六十九條規(guī)定：“違反本法第五十三條規(guī)定，在依法劃定的電力設(shè)施保護區(qū)內(nèi)修建建筑物、構(gòu)筑物或者種植植物、堆放物品，危及電力設(shè)施安全的，由當(dāng)?shù)厝嗣裾?zé)令強制拆除、砍伐或者清除?！彼拇髾?quán)勢部門根據(jù)第六十九條規(guī)定，責(zé)令群英會強制拆除其戶外廣告的行為既屬于適用法律錯誤，同時也屬于超越職權(quán)行為。

群英會的戶外廣告是否不屬于《電力法》規(guī)定的建筑物與構(gòu)筑物，來看看以下分析和規(guī)定：

（1）《現(xiàn)代漢語詞典》中建筑物與構(gòu)筑物有明確的定義，建筑物是人工建造的供人們進行生產(chǎn)、生活等活動的房屋或場所，如住宅、廠房、車站等。構(gòu)筑物是特種工程結(jié)構(gòu)的通稱，指一般不直接在里面進行生產(chǎn)和生活活動的工程建筑，如水塔、煙囪等。因此，戶外廣告并不屬于建筑物與構(gòu)筑物的范疇。

（2）《北京市戶外廣告設(shè)置管理辦法》對戶外廣告有明確定義，戶外廣告是指在城市道路、公路、鐵路兩側(cè)、城市軌道交通線路的地面部分、河湖管理范圍和廣場、建筑物、構(gòu)筑物上，以燈箱、霓虹燈、電子顯示裝置、展示牌等為載體形式和在交通工具上設(shè)置的商業(yè)廣告。因此，證明戶外廣告不等同于建筑物與構(gòu)筑物。

（3）《北京市市容環(huán)境衛(wèi)生條例》在第四章城市容貌中規(guī)定第一節(jié)建筑物、構(gòu)筑物、第三節(jié)戶外廣告與牌匾標(biāo)識，將建筑物、構(gòu)筑物與戶外廣告區(qū)分開來，說明戶外廣告并不是建筑物、構(gòu)筑物。

此外，戶外廣告也不是種植的植物與堆放物品，因此《電力法》第六十九條規(guī)范的內(nèi)容不包括戶外廣告。雖然，這種說法也許并不符合人們的通常認識，但是，符合法律規(guī)定，且邏輯嚴密，有理有據(jù)，有問題也是出在《電力法》的規(guī)定不夠嚴密，但是法律就是法律，必須嚴格遵守，而不能任意擴大適用范圍。

更重要的是，根據(jù)《電力法》第六十九條的規(guī)定，即使群英會違反了該條的規(guī)定，有權(quán)作出處罰決定的也是當(dāng)?shù)厝嗣裾?，即區(qū)政府，而不是四大權(quán)勢部門這些政府具體工作部門。

四、四大權(quán)勢部門所做具體行政行為嚴重違反法定程序

我們知道，行政機關(guān)實施具體行政行為需要嚴格遵守法律法規(guī)的規(guī)定，否則作出的行政行為仍屬違法。本案中四大權(quán)勢部門所做的具體行政行為程序是否合法，看看以下的分析：

1.群英會設(shè)置戶外廣告是經(jīng)過行政許可的行為?！吨腥A人民共和國行政許可法》規(guī)定，公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償。

2.《中華人民共和國行政處罰法》規(guī)定，行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利；第三十二條規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)進行陳述和申辯，行政機關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。

四大權(quán)勢部門向群英會作出通知到強制拆除群英會戶外廣告相距不足一天，在此期間，四大權(quán)勢部門沒有聽取群英會的辯解，沒有通知群英會有申請聽證的權(quán)利，也未就強制拆除行為作出書面決定，更未就群英會的損失補償與賠償問題與群英會進行協(xié)商，甚至在強制拆除群英會廣告牌時都沒有通知群英會到場，屬于嚴重違反行政程序的規(guī)定。

3.如前所述，四大權(quán)勢部門對本案都沒有法定處罰權(quán)，而第三人電力公司根本不屬于行政機關(guān)，居然也堂而皇之在處罰通知上蓋章簽發(fā)，不僅是違反法定程序，更使人啼笑皆非。

五、意料中的一審判決

雖然，四大權(quán)勢部門所做行政行為貌似有理，但從內(nèi)容到形式均有悖于行政合法性的基本要求，群英會訴訟主張的理由與法律依據(jù)都很充分，但是，一審區(qū)法院仍判決駁回了群英會的訴訟請求。其實，這個結(jié)果并不出乎意料，這個案件從立案時就已成為區(qū)里重點關(guān)注的案件，因為整個強拆工作作為區(qū)里的整治安全隱患的先進事跡在拆除的當(dāng)天就上了區(qū)電視臺晚間新聞節(jié)目，被強拆的不僅涉及本案群英會一家，只是群英會是“敢于”提起行政訴訟的唯一一家，這些背景情況使這個案件帶上了一定政治色彩，特別在開庭后，當(dāng)群英會在庭上將四大權(quán)勢部門認為的毫無問題的行政行為駁得無法自圓其說時，使得政府部門更加意識到本案可能影響政府的面子問題，以及政府?dāng)≡V會造成的“不良”的示范效應(yīng)。類似案件在現(xiàn)實生活中不斷上演，筆者代理的另一個行政案件，也是由于行政機關(guān)的行政許可行為應(yīng)予以撤銷，但考慮到可能造成的“不良”影響，雖然歷經(jīng)7年時間，法院至今仍沒有作出判決。

作為一個法律人，有時甚至覺得法院判決群英會敗訴還不算最糟，差勁的是很多法院的判決本身就根本違反了《行政訴訟法》的基本精神與規(guī)定。從本案的原審判決就可見一斑。

本案中存在兩個行政行為，一個是責(zé)令限期拆除的通知，屬于行政處罰行為；另一是強拆行為，屬于行政強制執(zhí)行行為。原審判決存在一個重大的“疏漏”，對于行政機關(guān)的強制執(zhí)行行為沒有進行審查，對該行為的違法性更沒有予以認定。這種“疏漏”恐怕也是不得已而為之，如前所述，四大權(quán)勢部門從法律上并不具備本案行政強制執(zhí)行的權(quán)力，讓法院如何支持呢？不過，也不能不佩服行政機關(guān)的行事的靈活性，四大權(quán)勢部門從收到群英會的答辯狀后就開始否認“強拆”行為是自己所為，而是將拆除的責(zé)任推給了當(dāng)?shù)匾患夜?，均稱沒有參與當(dāng)天拆除工作，然而，事實上“強拆”當(dāng)天場面十分壯觀，除了四大權(quán)勢部門派出的幾十人在場外，圍觀群眾還有上百人，前面也說過，拆除過程上了當(dāng)?shù)赝黹g新聞，而當(dāng)群英會申請法院調(diào)取四大權(quán)勢部門手中“強拆”當(dāng)天現(xiàn)場錄相時，竟被告知錄相已被不小心刪除了。這些情況形成了本案最為荒誕的一幕，四大權(quán)勢部門一面堅稱自己的“強拆”行為沒有問題，另一方面卻又不敢承認自己的完成了拆除工作。

四大權(quán)勢部門強制拆除了群英會的戶外廣告是毋庸置疑的事實，但是，當(dāng)四大權(quán)勢部門不承認時，證明起來還是得費不少周折。

（1）四大權(quán)勢部門在《通知》中明確告知“責(zé)令你公司于2005年7月8日12時前將你公司設(shè)在東環(huán)北路2號的16塊廣告全部拆除，否則有關(guān)部門將聯(lián)合執(zhí)法，強制拆除。”上述文字充分表明了四大權(quán)勢部門準(zhǔn)備強制拆除群英會戶外廣告的意思表示。

（2）在“強拆”戶外廣告時，四大權(quán)勢部門全部在場進行指揮與調(diào)度（雖然法院調(diào)不出現(xiàn)場錄相，但是群英會提供了在場旁觀群眾提供的證言），即使具體拆除行為由某公司工人具體完成，但該拆除行為貫徹的是本案四大權(quán)勢部門的意志，屬于對行政行為的執(zhí)行。

（3）群英會的戶外廣告設(shè)置在租賃公司封閉的大院內(nèi)，沒有四大權(quán)勢部門的命令，旁人根本無權(quán)進入該院，更不可能拆除群英會的戶外廣告。這方面有大院看門人的證言佐證。

（4）被拆除的廣告殘骸至今仍被扣留在本案第三被告城市管理監(jiān)察大隊的庫房內(nèi)，至今沒有給群英會出具任何扣押手續(xù)，如果不是本案四大權(quán)勢部門的行政強制行為，沒有人有權(quán)將群英會的物品扣留在城市管理監(jiān)察大隊的庫房里。

（5）本案第二被告市政管理委員會對拆除現(xiàn)場進行了全程錄像，但在本案庭審中拒不出示，并聲稱該錄像已誤刪，因此應(yīng)由四大權(quán)勢部門對強制拆除行為的事實承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。

可惜，一審法院對上述這些明顯的事實都視而不見，反而認為“群英會提出撤銷四大權(quán)勢部門及第三人所作聯(lián)合通知及賠償之請求，因缺乏依據(jù)，本院不予支持?！睆亩绢嵉沽诵姓V訟案件審理的方向，因為行政案件中法院應(yīng)當(dāng)審理的是行政機關(guān)的行政行為是否合法與合理，并應(yīng)由行政機關(guān)舉證證明。

六、案件最終結(jié)果與遺憾

本案在二審中出現(xiàn)了一個戲劇性的轉(zhuǎn)變，這個案件恰巧被二審法院作為公開展示案件進行審理，參加案件旁聽的有在國家行政學(xué)院學(xué)習(xí)的數(shù)十名省部級和上百名司局級領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)員。二審法院經(jīng)過審理，以認定事實不清為由，撤銷了一審判決并發(fā)回重審。在重審中，群英會與四大權(quán)勢部門就賠償問題達成和解，群英會撤回了起訴。這個案件具有典型性，反映出有些行政機關(guān)并不明確自己的權(quán)限在哪里，不出事時無所作為，出事后流于搞運動式的聯(lián)合執(zhí)法行為，同時，行政機關(guān)也不懂得當(dāng)事人的權(quán)利之所在，更不用說對當(dāng)事人的“信賴利益”進行保護了。遺憾的是，本案最終沒有取得法院的對行政行為的否定性判決，充其量只起到“是非公正自在人心”的效果，但是，當(dāng)事人用了兩年時間也只是拿到早應(yīng)得到的賠償，取得這種公道的代價似乎有點大。隨著筆者代理過的行政訴訟案件越來越多，在起訴過國家商務(wù)部、發(fā)改委、財政部、工商總局等政府機關(guān)后，不得不承認“民告官”案件的困難，很多時候見到義憤填膺的當(dāng)事人找來要提起行政訴訟時，免不了要先澆點冷水，建議能通過別的方式解決就不要“民告官”了吧，這時耳邊總會隱隱回響起早年間行政法老師的說法，“行政訴訟是痛快一時，痛苦一世?！?/p>

七、“民告官”案件難在何處？

首先，“民告官”案件難在法制觀念不健全。

可以說從立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)，乃至行政當(dāng)事人的法制觀念都有所欠缺，導(dǎo)致完全依法辦事變得難以操作，倒是許多“潛規(guī)則”與“隱規(guī)則”大行其道。從立法上重實體、輕程序的觀念還是比較嚴重，至今尚未有一部《行政程序法》出臺，已有的程序性規(guī)定都是散落在部門法之中，其中難免存在矛盾與沖突。行政機關(guān)在執(zhí)行法律中“有法不依”的情況比較嚴重，太多靈活性，太少原則性，反映為不出事時無所作為，出事之后為所欲為。司法機關(guān)缺乏獨立審判的觀念，受各種外界的干擾太多，從而使得作出最終判決要受到諸多因素的影響，對“大局觀”之類的理論的錯誤認識也嚴重影響法官依法判案。行政相對人的法律的觀念也不太強，反映在平時總想鉆法律的空子，而等到合法權(quán)益受到侵害時，由于“底潮”，又很少有勇氣依法主張自己的權(quán)利?？偟膩碚f，造成“民告官”案件困難的根本原因不在于司法機關(guān)與行政當(dāng)事人，他們更多的時候處于被動的地位，雖然他們的行為也常常對“依法依政”與“依法判案”造成負面影響，但是起決定性作用的還是立法機關(guān)，特別是行政機關(guān)，所謂“上行下效”，不得不說有些行政機關(guān)在行政訴訟中為了取得勝訴的結(jié)果，自降身價，不是在明顯的事實問題上采取“捉迷藏”的方式，就是對法律規(guī)定任意曲解，對于行政機關(guān)的形象與公信力均造成惡劣的影響。

其次，“民告官”案件難在法律技術(shù)的操作上。

“民告官”案件技術(shù)性很強，加之我國幅員遼闊、人口眾多，各地的發(fā)展很不平衡，表現(xiàn)出各地行政機關(guān)依法行政的水平差異很大，因此各地暴露出問題也并不相同。一些偏遠地區(qū)，行政機關(guān)依法行政的水平還較差，“民告官”案件之難的問題更多是明顯的程序違法性的問題，反映出行政機關(guān)直接干涉司法審判和司法機關(guān)從程序上就不能嚴格依據(jù)行政訴訟法的要求，而發(fā)達的北京、上海、深圳這些大城市，行政訴訟之難則更多暴露出立法沖突與政治體制深層次的矛盾。從行政相對人的角度，由于行政訴訟案件涉及的法律規(guī)定、法律主體與法律關(guān)系復(fù)雜，而作為一般當(dāng)事人不可能全部掌握，不可能知道那么多的具體法律規(guī)定，更別說了解各個法律規(guī)定之間的關(guān)系乃至沖突與矛盾了。目前的行政訴訟案件中更多的是由行政機關(guān)自主披露行政行為的相關(guān)依據(jù)，法院很少主動全面審查行政行為的合法性并能動地發(fā)揮司法對行政的監(jiān)督權(quán)，導(dǎo)致由于行政相對人采取的訴訟方向不正確或者選擇的訴點有誤使得行政行為即使存在問題也難以得到糾正。

最后，由于政府部門進行社會管理的方式不當(dāng)或錯誤的干涉民商事關(guān)系，而行政機關(guān)又不能及時妥善處理問題造成的諸多尷尬局面也是導(dǎo)致行政訴訟難的重要因素。筆者代理的很多行政案件，實際上都是由民商事案件引發(fā)的，而由于行政行為橫在前面，不先通過行政訴訟撤銷行政行為，就無法維護當(dāng)事人合法權(quán)益，不得以提出的“民告官”案件。例如，前面提到的7年未判決的案件，由于對方當(dāng)事人采取欺騙手段將群英會當(dāng)事人的土地騙走，并用該土地開發(fā)商品房對外出售，原告就不得不先提起行政訴訟要求撤銷國土局給對方當(dāng)事人頒發(fā)的土地證。如果國土局在原告舉報后就采取積極行動進行查處，問題可能早就解決了，但由于國土局的放任行為導(dǎo)致對方當(dāng)事人有足夠的時間將開發(fā)的房屋買出并將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給購房的小業(yè)主，使得國土局糾正錯誤的機會都喪失了，如果現(xiàn)在撤銷土地證，必然引發(fā)幾百戶小業(yè)主的反對，甚至提起行政訴訟和國家賠償，行政機關(guān)無奈只能采取各種方式將案件的審判無限拖延下去形成僵局。

筆者作為一名行政訴訟律師，深深體會到“民告官”案件的艱辛，看到“有法不依”與“有法難依”的現(xiàn)象大量存在，領(lǐng)悟到造成這些現(xiàn)象的原因相當(dāng)復(fù)雜，有政治體制問題、有法律文化的問題、有權(quán)力設(shè)置與制衡等等。“民告官”案件難題產(chǎn)生的社會危害十分巨大，不但造成社會的運行成本的浪費，直接影響到整個社會的誠信風(fēng)氣與制度的樹立，更損害了政府的信用度和人民擁戴程度，深感有必要通過社會各方力量解決“民告官”案件的難題。

欄目主持：耿 瑜