瀆職侵權(quán)犯罪案件法律適用筆談（法學(xué)專題之二十）

編者按：當(dāng)前，我國司法改革正在緊張地進(jìn)行。按照中央有關(guān)文件的精神，司法體制與機(jī)制的改革重點(diǎn)就是要“加強(qiáng)權(quán)力監(jiān)督和制約”，其具體措施是優(yōu)化司法職權(quán)配置。為完成這一任務(wù)，中央提出了一系列改革措施，尤其是檢察改革，以加強(qiáng)法律監(jiān)督促進(jìn)社會(huì)和諧為主體，緊緊抓住影響司法公正、制約司法能力的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，進(jìn)一步解決體制性、機(jī)制性障礙，優(yōu)化司法職權(quán)配置。本刊編輯部注意到，同樣是檢察機(jī)關(guān)的職務(wù)犯罪偵查工作，瀆職侵權(quán)檢察工作與反貪污賄賂工作相比，長(zhǎng)期以來公眾似乎并沒有對(duì)前者給予其足夠的關(guān)注。雖然近年瀆職侵權(quán)檢察工作取得了新的進(jìn)展，但與黨中央的要求和人民群眾的期待相比還有不小的差距，它至今仍然是檢察工作中相對(duì)薄弱的環(huán)節(jié)。從嚴(yán)打擊職務(wù)犯罪是建設(shè)和諧社會(huì)的必然要求，也是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的重要內(nèi)容。近年，領(lǐng)導(dǎo)干部職務(wù)犯罪案件的查處與審判工作已經(jīng)成為社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問題，尤其是法院的最終判刑結(jié)果日趨輕緩化，一直受到社會(huì)輿論的質(zhì)疑。這種現(xiàn)象，既不利于預(yù)防和遏制職務(wù)犯罪，同時(shí)也削弱了刑罰的威懾作用，影響了人民群眾對(duì)司法機(jī)關(guān)公正性的信任。緩刑適用過多勢(shì)必導(dǎo)致人民群眾對(duì)司法機(jī)關(guān)失去信賴，對(duì)司法機(jī)關(guān)公正執(zhí)法產(chǎn)生懷疑，從而給反腐敗斗爭(zhēng)的深入開展帶來困難。目前，瀆職侵權(quán)犯罪案件發(fā)現(xiàn)難、取證難、處理難、阻力大這“三難一大”的問題尚未得到根本解決。最高人民檢察院檢察長(zhǎng)曹建明在今年“兩會(huì)”期間表示，2010年將嚴(yán)肅查辦發(fā)生在領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部中的濫用職權(quán)、貪污賄賂、失職瀆職犯罪案件。在今年4月25—27日召開的第十一屆全國檢察理論研究年會(huì)上，曹建明檢察長(zhǎng)又再次強(qiáng)調(diào)：要著力加強(qiáng)對(duì)檢察工作和檢察改革中現(xiàn)實(shí)問題和研究，要緊密結(jié)合推進(jìn)檢察改革，緊緊圍繞實(shí)踐中制約和影響檢察工作科學(xué)發(fā)展的突出問題，及時(shí)從理論上指明破解難題、深化改革的方向和途徑。為了充分探討這一問題，本刊編輯部特邀一批專家對(duì)此問題進(jìn)行專題研究，得到了一些對(duì)此問題素有研究的學(xué)者的比較積極的回應(yīng)。為了更好地以學(xué)術(shù)之力審時(shí)度勢(shì)促進(jìn)司法改革特別是檢察改革，本刊編輯部以“瀆職侵權(quán)犯罪案件法律適用”為總標(biāo)題組織了筆談，試圖從現(xiàn)代司法的基本規(guī)律和特點(diǎn)著手，對(duì)我國瀆職侵權(quán)犯罪案件法律適用的相關(guān)問題進(jìn)行探討。本著百家爭(zhēng)鳴的態(tài)度，本刊對(duì)于受邀專家的來稿，只要政治導(dǎo)向正確，符合通常的學(xué)術(shù)規(guī)范，不論其所表達(dá)的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)如何，均一律照登，所以，本專題所有觀點(diǎn)均不代表本刊之立場(chǎng)。

法律監(jiān)督；檢察改革；瀆職侵權(quán)；法律適用

主 持 人：韓成軍 河南社會(huì)科學(xué)編輯部主任，副編審

筆談嘉賓：莫洪憲 武漢大學(xué)刑事法研究中心主任，教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士

劉志偉 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士

李忠誠 最高人民檢察院瀆職侵權(quán)檢察廳副廳長(zhǎng)，全國檢察業(yè)務(wù)專家，法學(xué)博士

田立文 河南省高級(jí)人民法院副院長(zhǎng)，全國審判業(yè)務(wù)專家，法學(xué)博士

瀆職侵權(quán)犯罪實(shí)證研究——以寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策為視角

莫洪憲

瀆職罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員在公務(wù)活動(dòng)中濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私枉法、徇私舞弊，妨害國家正常管理活動(dòng)，致使公共財(cái)產(chǎn)或者國家和人民利益遭受重大損失的行為。瀆職侵權(quán)犯罪規(guī)定在我國《刑法》分則第九章，共計(jì)23個(gè)條文，42個(gè)罪名。在我國，瀆職犯罪具有以下特征：一是犯罪事實(shí)的模糊性，二是犯罪的隱蔽性和專業(yè)性，三是瀆職行為的相關(guān)性和利益的一致性，四是責(zé)任的分散性和背景的復(fù)雜性，五是案件具有多變性和反復(fù)性，六是案件查處的艱難性①。正是由于上述特點(diǎn)，我國瀆職侵權(quán)犯罪黑數(shù)②大量存在，被檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈陌讣皇侨繛^職侵權(quán)犯罪的冰山一角。更多的職務(wù)犯罪行為被掩蓋，導(dǎo)致民眾對(duì)國家的信任度降低，加之對(duì)瀆職犯罪處罰不力，進(jìn)一步激發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定因素的增加，這對(duì)轉(zhuǎn)型時(shí)期我國社會(huì)和諧發(fā)展極為不利。

雖然瀆職侵權(quán)犯罪的原因呈現(xiàn)立體化、多樣化的特點(diǎn)，受政治、經(jīng)濟(jì)、文化和意識(shí)形態(tài)等影響，但其主要原因只能歸結(jié)于刑法本身，包括刑事立法、司法、執(zhí)法在內(nèi)的整個(gè)法律運(yùn)行過程都對(duì)瀆職犯罪的發(fā)展趨勢(shì)產(chǎn)生影響。研究我國瀆職侵權(quán)犯罪問題，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，在對(duì)瀆職侵權(quán)犯罪現(xiàn)狀進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上以刑事政策為指引，準(zhǔn)確把握反瀆職侵權(quán)犯罪的工作方向。

一、當(dāng)前我國瀆職侵權(quán)犯罪現(xiàn)狀

我國瀆職侵權(quán)犯罪實(shí)際情況相當(dāng)復(fù)雜，筆者擬依據(jù)官方公布的犯罪明數(shù)，從刑事案件整體變化趨勢(shì)與瀆職犯罪案件的對(duì)比，以及檢察機(jī)關(guān)反瀆職侵權(quán)犯罪的立案、移送審查起訴、起訴、撤案數(shù)據(jù)和法院有罪判決數(shù)等不同角度分析瀆職侵權(quán)犯罪的狀況。

表1 2002—2008年全國法院審理刑事案件和瀆職案件情況一覽表③

（一）刑事案件總數(shù)與瀆職犯罪案件總數(shù)變化趨勢(shì)

從以上分析可知：

第一，各類刑事案件總量和瀆職侵權(quán)犯罪總量明數(shù)逐年遞增，表明我國刑事犯罪情況嚴(yán)峻，瀆職犯罪有增無減。

第二，各類刑事案件總量增長(zhǎng)速率基本呈遞增趨勢(shì)。刑事案件總量從2002年到2004年一直呈遞增態(tài)勢(shì)，然在2005年出現(xiàn)拐點(diǎn)，增幅漸緩至約2.5%，之后從2006年始繼續(xù)攀升，且增幅較快，幾乎成倍增長(zhǎng)。

第三，瀆職犯罪案件增長(zhǎng)速度波動(dòng)較大。2002年到2005年，瀆職侵權(quán)犯罪增幅逐年遞減，而且幅度較大，如2003年增長(zhǎng)率為35%，2004年則降至23%，到2005年則不到5%。2005年到2006年出現(xiàn)了上升態(tài)勢(shì)，增幅加快了近4個(gè)百分點(diǎn)，然而到2007年增幅又落至最低位，到2008年出現(xiàn)緩慢上升。

第四，2005年是刑事案件總量和瀆職侵權(quán)犯罪總量增幅的拐點(diǎn)。前者在2005年出現(xiàn)放緩情形，后者在大降之后出現(xiàn)攀升態(tài)勢(shì)。

（二）檢察機(jī)關(guān)反瀆職侵權(quán)犯罪工作情況

表2 2003—2007年全國檢察院反瀆職侵權(quán)工作數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)表④

從上述圖表可知：

第一，檢察機(jī)關(guān)瀆職犯罪立案件數(shù)減少，立案人數(shù)變化不大。2003年到2006年立案件數(shù)逐年遞減，由7609件降至6549件，降幅為16.2%，在2007年有小幅上升。立案人數(shù)總體變化不大，但2004年到2005年減少了654人，而2006年到2007年增加了451人。

第二，移送審查起訴數(shù)增幅呈波浪式上升趨勢(shì)，移送審查起訴人數(shù)變化與立案人數(shù)變化相似。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，移送審查起訴增幅在2005年出現(xiàn)拐點(diǎn)，于2005年到2006年下降8個(gè)百分點(diǎn)，但之后便逆勢(shì)上揚(yáng)。

第三，起訴率和有罪判決率變化趨勢(shì)近似。兩者增幅都在2003年到2004年大幅下滑，之后便緩慢提速。但是，兩者的絕對(duì)數(shù)都是呈逐年遞增態(tài)勢(shì)，起訴人數(shù)在五年之間由3493人上升到5454人，有罪判決人數(shù)也由1604人上升到4228人。

第四，撤案率基本逐年下降。撤案率由2003年的9.4%下降到2007年的3.4%，但在2005年到2006年期間上升0.2%。

（三）我國瀆職侵權(quán)犯罪整體態(tài)勢(shì)

綜合分析以上犯罪明數(shù)，結(jié)合我國社會(huì)運(yùn)行和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的整體狀況分析，可得知瀆職侵權(quán)犯罪有以下三個(gè)特點(diǎn)：

第一，瀆職侵權(quán)犯罪實(shí)際發(fā)生數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于官方公布的犯罪明數(shù)。對(duì)比本文表1和表2可知，2003年到2007年，全國刑事案件逐年遞增，且平均增速較快，大大超過瀆職犯罪的增速。然而，檢察院瀆職犯罪立案數(shù)卻呈遞減趨勢(shì)，這與近年我國大量發(fā)生的因政府公務(wù)人員瀆職而引發(fā)的礦難、工傷、環(huán)境污染事件以及其他公共安全事件明顯矛盾——我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期刑事案件總數(shù)增加了，然而卻出現(xiàn)瀆職犯罪相對(duì)減少的奇怪現(xiàn)象。以上這些數(shù)據(jù)僅僅是根據(jù)檢察院所掌握的犯罪明數(shù)分析得出的，實(shí)際上發(fā)生的瀆職犯罪案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出官方統(tǒng)計(jì)數(shù)字。2005年最高人民檢察院一位官員曾指出：“近年來，各級(jí)檢察機(jī)關(guān)依法查辦了一批嚴(yán)重的瀆職侵權(quán)犯罪案件，但是，與黨中央的要求，與人民群眾和社會(huì)各界的強(qiáng)烈呼聲以及瀆職侵權(quán)犯罪的實(shí)際相比，追訴數(shù)量與發(fā)案實(shí)際還存在相當(dāng)?shù)牟罹?。”?/p>

根據(jù)2004—2007年檢察機(jī)關(guān)瀆職犯罪統(tǒng)計(jì)情況分析，歷年瀆職犯罪受案數(shù)與立案數(shù)之比約為2∶1，未被刑事追究的瀆職侵權(quán)犯罪可能是已被立案追訴的3倍以上，至于具體存在多大的黑數(shù)，由于我國尚未進(jìn)行類似的研究，因此大概數(shù)目尚不得而知。但是參照蘇聯(lián)B.K.茨維爾布利的研究成果，“一般說，潛伏程度越低，這類犯罪的社會(huì)危險(xiǎn)程度越高。如殺人罪和重傷罪潛伏性的指數(shù)幾乎等于零，對(duì)于某些類型的瀆職罪，根據(jù)抽樣數(shù)據(jù)潛伏指數(shù)則達(dá)7%～53%”⑦。如此計(jì)算，我國當(dāng)前的瀆職犯罪黑數(shù)至少為犯罪明數(shù)的1倍以上。

第二，瀆職侵權(quán)犯罪危害十分嚴(yán)重。在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種社會(huì)矛盾交錯(cuò)涌現(xiàn)，不穩(wěn)定因素有所增加。各種調(diào)查結(jié)果顯示，當(dāng)前人們最關(guān)心的問題是公務(wù)員的職務(wù)犯罪問題，尤以貪污賄賂犯罪為重。然而，事實(shí)上瀆職侵權(quán)犯罪對(duì)社會(huì)造成的破壞性影響遠(yuǎn)比貪污賄賂犯罪大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，檢察機(jī)關(guān)2003年以來查辦的各類瀆職犯罪，給國家造成的直接經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)357.3億元。瀆職侵權(quán)犯罪造成的平均個(gè)案損失是貪污犯罪的17倍。檢察機(jī)關(guān)曾經(jīng)對(duì)1998年至2000年辦理的貪污賄賂和瀆職侵權(quán)犯罪案件個(gè)案平均涉案金額進(jìn)行過比較，得出的結(jié)論是：前者的平均個(gè)案損失是15萬元，后者的平均個(gè)案損失是258萬元。據(jù)對(duì)3000余起職務(wù)犯罪案件的分析，瀆職案件平均個(gè)案損失是500萬元，而貪污賄賂平均個(gè)案案值為60萬元。在526件瀆職案件中，死亡548人、重傷344人，造成了十分嚴(yán)重的后果⑧。

第三，對(duì)瀆職犯罪的輕緩化傾向值得警惕。瀆職犯罪造成的嚴(yán)重?fù)p失與罰不相稱的問題，已引起社會(huì)關(guān)注。因?yàn)^職犯罪被判處有罪但免予刑事處罰，或雖被判處有期徒刑但適用緩刑的比率，由2001年的51.83%增至2005年的66.48%。瀆職侵權(quán)案件處罰輕緩的比率增長(zhǎng)極為快速，已由2001年的52.6%增至2005年的82.3%。2003年至2005年，全國共有33519名瀆職犯罪被告人被宣告緩刑，瀆職犯罪案件的年均緩刑率為51.5%，明顯高于公安機(jī)關(guān)偵查案件19.74%的年平均緩刑率⑨。2007年6月，最高人民檢察院瀆職侵權(quán)檢察廳在《檢察機(jī)關(guān)立案查處事故背后瀆職犯罪情況報(bào)告》中指出，2006年在檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈?29名犯罪嫌疑人中，已經(jīng)有370人被作出刑事處理。其中，檢察機(jī)關(guān)決定不起訴8人。法院已經(jīng)作出刑事判決的有249人，其中判處免予刑事處罰131人，占判決總數(shù)的52.6%；宣告緩刑107人，占判決總數(shù)的43%；判無罪2人，占判決總數(shù)的0.8%；判處實(shí)刑9人，占判決總數(shù)的3.6%。還有113人由檢察機(jī)關(guān)提起公訴尚未宣判。在查處的瀆職犯罪中，犯罪人被判處免刑和緩刑的比例高達(dá)95.6%⑩。

這份報(bào)告可謂是一石激起千層浪，社會(huì)各界針對(duì)瀆職犯罪的輕刑化傾向提出批評(píng)。有人認(rèn)為：“當(dāng)瀆職犯罪輕刑化成為法院審判常態(tài)時(shí)，無論是對(duì)于被侵犯者、國家財(cái)產(chǎn)、司法公正，還是整個(gè)社會(huì)秩序而言，都將帶來惡果。首先，瀆職犯罪直接危害民生。其次，法律作為保證社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的最后一道防線，如果一旦被突破，整個(gè)社會(huì)秩序?qū)o從談起。最后，如若這些法條變?yōu)閿[設(shè)，將官員的責(zé)任心在‘輕判’中淡化，無敬畏可言，后果不堪設(shè)想。”（11）

二、寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策在反瀆職侵權(quán)犯罪中的實(shí)現(xiàn)

謙抑主義刑法理論認(rèn)為，由于刑法是對(duì)犯罪發(fā)動(dòng)強(qiáng)大的國家刑罰權(quán)，剝奪犯罪者的自由與生命（在保留死刑的國家），所以應(yīng)盡可能地控制其發(fā)動(dòng)，有抑制地行使、適用刑罰權(quán)。日本著名刑法學(xué)者山中敬一將刑法的謙抑主義生動(dòng)地比喻為“具有強(qiáng)烈副作用的猛藥”，他說：“刑法是具有強(qiáng)烈副作用的猛藥，所以應(yīng)盡可能地控制該藥物的投放，只有在沒有其他方法時(shí)才能發(fā)動(dòng)刑罰?！保?2）那么，這味“猛藥”應(yīng)該對(duì)何種行為投放，行為達(dá)到何種程度才能投放，投放多大劑量，為何對(duì)該種行為投放該種劑量，這些問題在宏觀上涉及一國的社會(huì)狀況和刑事政策，微觀上則涉及該國的刑法規(guī)定。微觀上的刑事立法已比較完備，且囿于法律的確定性不能朝令夕改，因此我們應(yīng)更多地從刑事政策上加以考慮。

我們應(yīng)當(dāng)如何理解和把握寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策下瀆職侵權(quán)犯罪的內(nèi)涵，這是理論界和實(shí)務(wù)界都十分關(guān)注的問題。筆者認(rèn)為，有法必依是法治社會(huì)必須恪守的要求，不能過分主張刑事政策的指引作用，特別是在罪刑法定主義理念并不是很深厚的國家，否則就很可能導(dǎo)致法律虛無主義的抬頭，讓法治文明退步到落后的人治狀態(tài)。但是，如果嚴(yán)格執(zhí)行罪刑法定主義，也會(huì)導(dǎo)致法律的僵化、法與社會(huì)的脫節(jié)和司法實(shí)踐難以應(yīng)用法律的尷尬。

（一）如何在反瀆職侵權(quán)犯罪中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是指根據(jù)不同的社會(huì)形勢(shì)、犯罪態(tài)勢(shì)與犯罪的具體情況，對(duì)刑事犯罪在區(qū)別對(duì)待的基礎(chǔ)上，科學(xué)、靈活地運(yùn)用從寬和從嚴(yán)兩種手段，打擊和孤立極少數(shù)，教育、感化和挽救大多數(shù)，最大限度地實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。具體內(nèi)容包括：其一，寬嚴(yán)相濟(jì)之“寬”，是指對(duì)于犯罪施以寬松刑事政策，在刑事處理上側(cè)重寬大、寬緩、寬容；其二，寬嚴(yán)相濟(jì)之“嚴(yán)”，是指對(duì)于犯罪施以嚴(yán)格刑事政策，在刑事處理上側(cè)重嚴(yán)密、嚴(yán)厲、嚴(yán)肅；其三，寬嚴(yán)相濟(jì)之“濟(jì)”，蘊(yùn)涵著結(jié)合、配合、補(bǔ)充、滲透、協(xié)調(diào)、統(tǒng)一、和諧之意，亦即協(xié)調(diào)運(yùn)用寬松刑事政策與嚴(yán)格刑事政策，以實(shí)現(xiàn)二者的相互依存、相互配合、相互補(bǔ)充、相互協(xié)調(diào)、有機(jī)統(tǒng)一。

概而言之，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)容可以歸結(jié)為：當(dāng)寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，輕中有嚴(yán)，重中有寬，寬嚴(yán)適時(shí)。其核心則是區(qū)別對(duì)待。社會(huì)和法治發(fā)展的歷史反復(fù)證明，沒有區(qū)別便沒有正確的政策。具體刑事犯罪的社會(huì)危害性各異，犯罪人的人身危險(xiǎn)性也不盡相同。從控制犯罪的策略出發(fā)，要有意識(shí)地發(fā)現(xiàn)、利用這些差別。通過對(duì)不同情況施以不同的處遇，從而有效地維護(hù)社會(huì)治安，促進(jìn)社會(huì)和諧（13）。

如何在反瀆職侵權(quán)犯罪中正確適用法律和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，是首先需要解決的問題。博登海默認(rèn)為：“盡管法律是一種必不可少的具有高度助益的社會(huì)生活制度，但是，它像其他大多數(shù)制度一樣也存在著一些弊端。如果我們對(duì)這些弊端視而不見，那么它們就會(huì)發(fā)展成為嚴(yán)重的操作困難?！保?4）精細(xì)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆缮星掖嬖诓豢苫乇艿膯栴}，更何況具有宏觀性和靈活性特征的刑事政策呢？的確，在實(shí)踐中如果把握不好寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)涵，將會(huì)造成方向性錯(cuò)誤。正如有的學(xué)者所言：“由于這一政策的實(shí)施意味著刑事手段的輕緩化，意味著運(yùn)用刑事手段追究和懲罰犯罪力度的調(diào)整和相對(duì)減弱，因而可能會(huì)弱化刑事司法的犯罪控制功能，降低犯罪控制的效率?！保?5）刑罰輕緩化現(xiàn)象在瀆職侵權(quán)犯罪的司法實(shí)踐中是存在的，究其原因，主要是對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策中“寬”的內(nèi)涵的擴(kuò)大化誤讀。這種誤讀造成的后果不僅僅是未能實(shí)現(xiàn)刑法的特殊預(yù)防與一般預(yù)防的效果，更為嚴(yán)重的是摒棄了刑法的目的和機(jī)能，削弱了刑罰的作用。

因此，針對(duì)我國當(dāng)前瀆職侵權(quán)犯罪的發(fā)展趨勢(shì)，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)涵和指引作用包括以下幾個(gè)方面：

首先，堅(jiān)守“從嚴(yán)治吏”的政治理念和法律理念。雖然我國歷史上具有“從嚴(yán)治吏”的傳統(tǒng)，但現(xiàn)代文明社會(huì)的“從嚴(yán)治吏”與封建社會(huì)獨(dú)裁統(tǒng)治下的“從嚴(yán)治吏”有著根本的區(qū)別。前者是以民主和法治為基石，公平、公正，后者是以專制和人治為基礎(chǔ)，殘酷、擅斷。近現(xiàn)代國家理論認(rèn)為，國家是人民權(quán)力的托付者，負(fù)有保護(hù)、維持和管理人民權(quán)利的義務(wù)，國家公務(wù)人員是這種義務(wù)的具體執(zhí)行者，代表著人民的利益，是人民的公仆。因此，國家公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格忠實(shí)于人民，潔身自好，努力為人民謀求福利。那些實(shí)施瀆職侵權(quán)犯罪行為的國家公務(wù)人員不僅觸犯法律，而且還違背了人民與國家之間的“契約”，違反了忠實(shí)義務(wù)，理應(yīng)受到嚴(yán)懲。

其次，遵循罪刑法定原則，當(dāng)寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)。刑事政策只是法律的導(dǎo)向，并不決定和改變法律，實(shí)踐中應(yīng)做到刑事政策指引，法律先行。司法審判應(yīng)以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。對(duì)符合瀆職犯罪構(gòu)成要件的行為，要嚴(yán)格按照法律規(guī)定處理；對(duì)未達(dá)到犯罪構(gòu)成條件的行為，要給予相應(yīng)的行政處分或（和）黨紀(jì)處分。

再次，做到以嚴(yán)濟(jì)寬，以寬潤(rùn)嚴(yán)。公務(wù)人員是黨和國家的棟梁，是國家和人民培養(yǎng)的人才，應(yīng)當(dāng)珍惜、愛護(hù)。基于國家政策的持續(xù)性、國家政權(quán)和領(lǐng)導(dǎo)隊(duì)伍的穩(wěn)定性等因素考慮，前述“珍惜、愛護(hù)”體現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是對(duì)公務(wù)人員的瀆職侵權(quán)行為要嚴(yán)格適用瀆職犯罪的各項(xiàng)法律規(guī)定，依法對(duì)待，公平視之，為人才的成長(zhǎng)創(chuàng)造一個(gè)良好的法治環(huán)境；二是要注意依法從寬處理的情形，對(duì)未達(dá)刑事可罰性的瀆職侵權(quán)行為要區(qū)別對(duì)待，以教育、批評(píng)為主，幫助公務(wù)人員糾正錯(cuò)誤思想，體現(xiàn)黨和政府的關(guān)懷，實(shí)現(xiàn)人才的干預(yù)式成長(zhǎng)。

（二）寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策對(duì)反瀆職侵權(quán)犯罪的指引

1.瀆職罪刑罰配置的完善設(shè)想

改變?yōu)^職犯罪刑種設(shè)置兩極化的結(jié)構(gòu)，注意刑種寬嚴(yán)之間的承接，以實(shí)現(xiàn)刑種、刑格之間的互濟(jì)?！皣?yán)以濟(jì)寬”、“以寬潤(rùn)嚴(yán)”是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在處理瀆職犯罪中的應(yīng)有之義，要真正做到寬嚴(yán)互濟(jì)，首先應(yīng)從刑罰設(shè)置入手。刑種設(shè)置結(jié)構(gòu)可以分為重刑結(jié)構(gòu)、輕刑結(jié)構(gòu)和兩極化結(jié)構(gòu)三類，其中兩極化結(jié)構(gòu)是指對(duì)某種犯罪的刑罰存在重刑和輕緩刑并列的情形，但重刑和輕緩刑之間缺乏應(yīng)有的過渡和銜接，主要包括刑種之間沒有銜接和刑格之間落差過大兩種情形。

目前我國刑種設(shè)置結(jié)構(gòu)屬于兩極化結(jié)構(gòu)，輕輕重重，中間斷層。首先，從整體上看，我國瀆職罪的刑種僅包括有期徒刑和拘役兩種，沒有規(guī)定附加刑。針對(duì)某些具體犯罪應(yīng)考慮規(guī)定罰金刑或者剝奪政治權(quán)利等附加刑。以罰金刑為例，我國現(xiàn)行刑法規(guī)定可以適用罰金刑的罪名有166個(gè)，略超過總罪名數(shù)的1/3，主要集中在“分則”第三章和第六章中，其中第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”中有86個(gè)罪名，第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中有58個(gè)罪名，其余的可以適用罰金刑的罪名散見于“危害公共安全罪”、“侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利罪”、“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”、“危害國防利益罪”以及“貪污賄賂罪”各章中，但涉及的具體罪較少，然而“瀆職罪”一章中卻沒有罰金刑的規(guī)定。與其他適用罰金刑的犯罪比較，瀆職犯罪同樣也會(huì)造成巨大的財(cái)產(chǎn)損失，當(dāng)然可以處以罰金刑?！缎谭ā返谝话侔耸鶙l“違規(guī)發(fā)放貸款罪”針對(duì)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違法放貸的行為設(shè)置了最高為二十萬元的罰金刑。而“瀆職罪”一章第四百零七條“違法發(fā)放林木采伐許可證罪”卻沒有罰金刑的規(guī)定。但是，兩罪的罪狀結(jié)構(gòu)一樣，都包括“違法（違規(guī)）”和“情節(jié)嚴(yán)重”兩個(gè)要素，而且后罪導(dǎo)致的危害結(jié)果比前罪更加嚴(yán)重，然刑法卻對(duì)銀行或金融機(jī)構(gòu)人員以罰金和徒刑并科而對(duì)國家工作人員卻只處三年以下有期徒刑或者拘役。其次，從刑格之間的銜接情況來看，大多犯罪只有兩個(gè)刑格，有的罪名甚至只有一個(gè)刑格，比如《刑法》第四百零三條“濫用管理公司、證券職權(quán)罪”，“違法發(fā)放林木采伐許可證罪”，“環(huán)境監(jiān)管失職罪”，“傳染病防治失職罪”等罪名只有一個(gè)刑度。以環(huán)境監(jiān)管失職為例，我國當(dāng)前對(duì)環(huán)境監(jiān)管失職罪的刑罰僅為三年以下有期徒刑或者拘役，過于輕緩。事實(shí)上，我國由官員瀆職導(dǎo)致的環(huán)境侵害后果十分嚴(yán)重。2000年國務(wù)院發(fā)表《全國生態(tài)環(huán)境保護(hù)綱要》指出，當(dāng)前生態(tài)環(huán)境惡化的主要原因之一，就是一些部門和單位監(jiān)管薄弱，執(zhí)法不嚴(yán)，管理不力，致使許多生態(tài)環(huán)境破壞的現(xiàn)象屢禁不止，加劇了生態(tài)環(huán)境的惡化。2000年4月，山西省陽城縣東峪莊村發(fā)生多名村民中毒事件，相繼有79位村民出現(xiàn)中毒癥狀，其中病情嚴(yán)重的49人住院治療，造成直接經(jīng)濟(jì)損失147萬余元。后查明，事故原因是陽城縣環(huán)保局局長(zhǎng)趙璋信、副局長(zhǎng)趙余庫，在從山西新聯(lián)友化學(xué)工業(yè)有限公司項(xiàng)目選址到試生產(chǎn)一年后發(fā)生污染事故的整個(gè)過程中，不認(rèn)真履行職責(zé)，對(duì)該公司存在的選址不當(dāng)、違法試生產(chǎn)、違規(guī)排放廢水等行為未嚴(yán)格審批把關(guān)和依法及時(shí)處理。類似環(huán)境侵害事件大量存在，針對(duì)如此嚴(yán)重的后果，三年以下有期徒刑或拘役的刑罰顯得如此單薄，根本難以起到刑罰矯正和威懾之功效。

因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)瀆職犯罪的刑罰配置加以改革。首先，在瀆職犯罪中增設(shè)罰金刑和剝奪政治權(quán)利等附加刑（16）。其次，對(duì)那些單刑格的罪名根據(jù)其違法性程度等因素綜合考慮，增加定量刑格，形成合理的刑度。再次，加大對(duì)某些瀆職犯罪，如違法發(fā)放林木采伐許可證罪、環(huán)境監(jiān)管失職罪、傳染病防治失職罪等刑罰過于輕緩的罪名的處罰力度。

2.降低瀆職犯罪的成立條件

雖然瀆職侵權(quán)犯罪侵害的客體是國家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)，但它同時(shí)也會(huì)對(duì)公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益造成重大損失。尤其是，瀆職犯罪行為嚴(yán)重影響政府機(jī)關(guān)在國民心中的形象，損害國家政權(quán)在民眾中的威信，進(jìn)而妨礙國家基本職能的實(shí)現(xiàn)，影響社會(huì)穩(wěn)定。實(shí)質(zhì)上，“國家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)”只是瀆職侵權(quán)犯罪侵害法益的抽象化、集約化表述，該法益的損害都是通過瀆職侵權(quán)行為所造成的具體危害和損失體現(xiàn)的，然而諸如瀆職罪造成人員傷亡和財(cái)產(chǎn)重大損失并不能囊括到“國家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)”這一法益之中，由此可見，瀆職侵權(quán)犯罪侵害的并非單一法益，而是多個(gè)法益。根據(jù)法益侵害說，有法益侵害必有犯罪，且必須對(duì)損害法益配置相當(dāng)?shù)男塘P?，F(xiàn)行刑法對(duì)瀆職罪的配刑是依據(jù)國家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)這一單一法益配置的，沒有反映人員傷亡和財(cái)產(chǎn)法益的要求。而且，從全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和最高人民法院通過、發(fā)布的立法解釋和司法解釋，以及2006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》等有關(guān)瀆職罪立法、司法解釋來看，瀆職侵權(quán)犯罪成立條件偏高，且部分司法解釋規(guī)定之追訴條件高于定罪標(biāo)準(zhǔn)。如環(huán)境監(jiān)管失職罪的構(gòu)成條件就包括：嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、造成重大環(huán)境污染事故、公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者造成人身傷亡的嚴(yán)重后果。暫且不論司法解釋的細(xì)化規(guī)定是否進(jìn)一步抬高了入罪門檻，單就立法規(guī)定，這四個(gè)條件必須同時(shí)具備才有可能構(gòu)成該罪。又如根據(jù)《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，“以假報(bào)出口或者其他手段，騙取出口退稅，數(shù)額在1萬元以上的”應(yīng)予追訴，然而根據(jù)2002年9月9日最高人民法院制定的《關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，騙取出口退稅款5萬元以上的，才構(gòu)成騙取出口退稅罪，由此可看出，司法實(shí)踐中又進(jìn)一步抬高了某些瀆職犯罪的入罪門檻。這不僅有違刑法面前人人平等原則，而且還有違罪刑法定之嫌疑，更不符合當(dāng)前瀆職犯罪嚴(yán)重的實(shí)際情況和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對(duì)瀆職犯罪的要求。因此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在立法上放寬瀆職犯罪的成立條件，在司法實(shí)踐中既要嚴(yán)格依法處理瀆職犯罪，又要在處罰上比以往更為嚴(yán)厲。

3.寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策對(duì)懲治瀆職犯罪的要求

在刑事司法過程中，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策對(duì)懲治瀆職犯罪的要求為：

首先，刑事偵查階段嚴(yán)格按照法律規(guī)定，嚴(yán)厲打擊瀆職侵權(quán)犯罪，但也不能忽視人權(quán)保障。檢察機(jī)關(guān)在決定是否予以逮捕時(shí)要根據(jù)行為人的罪行和掌握的證據(jù)，綜合分析行為人的社會(huì)危害性，對(duì)那些造成嚴(yán)重后果，或者有可能逃避法律制裁的瀆職侵權(quán)者，一旦符合逮捕條件的就必須立即逮捕，不能因?yàn)^職者位高權(quán)重等原因踐踏法律。

其次，審查起訴階段對(duì)“不起訴”要正確運(yùn)用。我國《刑事訴訟法》規(guī)定了絕對(duì)不起訴、存疑不起訴和相對(duì)不起訴三種類型的“不起訴”，但是檢察機(jī)關(guān)在實(shí)際運(yùn)用中存在兩個(gè)極端：一是對(duì)除瀆職侵權(quán)犯罪之外的其他刑事案件極少適用不起訴條款，有“重起訴輕不起訴”的現(xiàn)象；二是對(duì)瀆職侵權(quán)犯罪大量適用不起訴條款。如陜西省寶雞市檢察機(jī)關(guān)2003年到2006年共立案?jìng)刹闉^職侵權(quán)案件67件74人，其中移送起訴61件66人，移送起訴率為89%，但移送起訴后提起公訴的卻只有18案20人，提起公訴率只有27%，有73%的瀆職案件過不了起訴關(guān)，起訴率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其他刑事案件（17）。司法實(shí)踐中這種極端適用不起訴條款的做法深受以往“嚴(yán)打”政策的影響，加之當(dāng)前又存在瀆職犯罪輕緩化不良思潮，這就導(dǎo)致對(duì)不起訴條款的不正確運(yùn)用。筆者認(rèn)為，對(duì)瀆職犯罪應(yīng)當(dāng)總體上減少不起訴條款的適用，嚴(yán)格司法。

再次，審判階段要貫徹“以嚴(yán)濟(jì)寬”的指導(dǎo)思想，要嚴(yán)格按照實(shí)體法和程序法的規(guī)定審案。一方面，針對(duì)嚴(yán)重的瀆職侵權(quán)犯罪應(yīng)依法適用從重情節(jié)，從嚴(yán)懲處，減少緩刑適用，從嚴(yán)治吏；另一方面，針對(duì)情節(jié)輕微、危害結(jié)果較小的瀆職侵權(quán)案件應(yīng)以寬和的刑罰對(duì)待，盡可能依法從輕、減輕處罰，以保護(hù)公務(wù)員隊(duì)伍的穩(wěn)定性和減少社會(huì)對(duì)立面。

此外，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在刑罰執(zhí)行中表現(xiàn)為，要加大對(duì)非監(jiān)禁刑的適用力度，擴(kuò)大緩刑和假釋的適用，以體現(xiàn)刑法的人道性和寬容性。針對(duì)那些輕微犯罪或不利于增加社會(huì)和諧因素的犯罪，上述建議有可取之處。但寬嚴(yán)相濟(jì)的同時(shí)也要求“嚴(yán)以濟(jì)寬”、“寬嚴(yán)審時(shí)”，對(duì)那些社會(huì)影響較大、危害后果嚴(yán)重的犯罪不能一概地寬容，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)刑罰的嚴(yán)厲性?？傊?，針對(duì)瀆職犯罪的特點(diǎn)和現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為對(duì)瀆職、侵權(quán)犯罪在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策時(shí)不能與對(duì)其他犯罪一樣，特別強(qiáng)調(diào)“寬”的一面，而應(yīng)當(dāng)注重寬嚴(yán)相濟(jì)、以嚴(yán)濟(jì)寬、寬嚴(yán)適時(shí)。這不僅是寬嚴(yán)相濟(jì)政策的題中之義，也是構(gòu)建和諧社會(huì)的必然要求。

注釋：

①張兆松、李志雄、張曉民：《瀆職犯罪的理論與實(shí)踐》，中國檢察出版社2008年版，第252—254頁。

②犯罪黑數(shù)（dark figure of crime），又稱犯罪暗數(shù)或犯罪隱匿數(shù)，是對(duì)潛伏犯罪的總量指標(biāo)的估計(jì)值。犯罪黑數(shù)是犯罪明數(shù)的相對(duì)概念，是由犯罪統(tǒng)計(jì)學(xué)創(chuàng)始人，比利時(shí)犯罪統(tǒng)計(jì)學(xué)家凱特萊（A.Quetelet，1796—1874）最早提出的。由于潛伏犯罪的實(shí)際總量很難精確測(cè)定，所以犯罪黑數(shù)只能是一個(gè)估計(jì)值，它表明實(shí)際犯罪的總量指標(biāo)往往大于已知犯罪的總量指標(biāo)。參見莫洪憲主編：《犯罪學(xué)概論》，中國檢察出版社2003年版，第45頁。

③數(shù)據(jù)來源于最高人民法院2002年—2008年司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)。

④數(shù)據(jù)來源于最高人民檢察院2003年—2007年《中國檢察年鑒》，以及中國法律年鑒出版社2008年出版的《中國法律年鑒》。

⑤說明：移送審查起訴率為該年度移送審查起訴人數(shù)與結(jié)案人數(shù)的比值，起訴率為該年度起訴人數(shù)與立案數(shù)的比值，撤案率為該年度撤案數(shù)與起訴人數(shù)的比值，有罪判決率為該年度被判處有罪人數(shù)與立案人數(shù)的比值。

⑥轉(zhuǎn)引自鄭卓佳：《瀆職侵權(quán)犯罪黑數(shù)研究》，載《山西警官高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2007年第4期。

⑦［蘇聯(lián)］B.K.茨維爾布利：《犯罪學(xué)》，曾慶敏等譯，群眾出版社1986年版，第55頁。

⑧王悅、趙海利等：《當(dāng)前職務(wù)犯罪呈現(xiàn)十大特點(diǎn)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2007年3月27日。

⑨王治國：《瀆職犯罪輕刑化傾向必須引起重視》，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2006年7月25日。

⑩《工人日?qǐng)?bào)》，2007年6月4日第5版。

（11）王新友：《中國礦難瀆職犯罪狀況報(bào)告》，載《方圓法治》2007年6月（上半月刊），第19頁。

（12）［日］山中敬一：《刑法中犯罪論的現(xiàn)代意義》，2009年5月18日在武漢大學(xué)法學(xué)院演講內(nèi)容。

（13）最高人民法院：《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的報(bào)告》，2007年3月29日。

（14）［美］埃德加·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第402頁。

（15）李建明：《寬嚴(yán)相濟(jì)政策對(duì)犯罪控制效率的兼顧》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第4期。

（16）筆者認(rèn)為我國當(dāng)前剝奪政治權(quán)利之附加刑其本身并不合理，根據(jù)所剝奪的政治權(quán)利來看，針對(duì)不同主體具有不同的嚴(yán)厲程度，性質(zhì)輕重各異。比如就剝奪犯罪人選舉權(quán)和被選舉權(quán)這一項(xiàng)，對(duì)于大部分普通群眾而言并無多大實(shí)質(zhì)意義，因?yàn)橐话闳罕姳贿x舉為國家公職人員、國有企事業(yè)單位領(lǐng)導(dǎo)人員的可能性很小，然而對(duì)已是國家工作人員的罪犯來說，這項(xiàng)內(nèi)容十分嚴(yán)厲。因此，現(xiàn)有的剝奪政治權(quán)利內(nèi)涵不具有明確的區(qū)分度和針對(duì)性，建議將剝奪政治權(quán)利附加刑改為資格刑，并將現(xiàn)有內(nèi)涵結(jié)合具體犯罪類型區(qū)別對(duì)待，同時(shí)將游離在法律之外的準(zhǔn)資格刑納入刑法中，如禁止從事特定職業(yè)的權(quán)利。

（17）參見姚宏科：《瀆職侵權(quán)案件，為何跨不過起訴關(guān)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2007年8月5日。

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1007－905X（2010）03－0001－20

2010-01-20

莫洪憲（1954— ），女，湖北武漢人，武漢大學(xué)刑事法研究中心主任，教授、博士生導(dǎo)師、法學(xué)博士，中國法學(xué)會(huì)犯罪學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。