文 杰

(華中師范大學(xué)政法學(xué)院,湖北武漢430079)

一、問題的提出

近年來,公司高管薪酬已成為國內(nèi)外關(guān)注的熱點(diǎn)問題。在國外,這次金融危機(jī)爆發(fā)之后,一些銀行業(yè)高管依然享受高薪的現(xiàn)象成為眾矢之的,特別是一些接受政府救助的公司,如美國國際集團(tuán)(A IG),仍在向其高管發(fā)放高額獎(jiǎng)金,引發(fā)了輿論的廣泛譴責(zé),要求限制高管薪酬的呼聲日益高漲。無獨(dú)有偶,在我國,許多公司受金融危機(jī)的影響,利潤大幅減少,而高管的薪酬不降反升。尤其是國泰君安證券的“天價(jià)薪酬”事件,激起了民眾的強(qiáng)烈反響,“國不泰,君何安”的質(zhì)疑之聲四起。

2009年2月4日,美國總統(tǒng)奧巴馬宣布了對(duì)華爾街的“限薪令”,凡是獲得政府救助的金融公司,高管最高年薪不得超過50萬美元。隨后,英、法、德等歐洲國家也采取了類似措施。①2009年2月10日,我國財(cái)政部印發(fā)了《金融類國有及國有控股企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬管理辦法(征求意見稿)》;同年9月16日,經(jīng)國務(wù)院同意,人力資源和社會(huì)保障部會(huì)同中央組織部、監(jiān)察部、財(cái)政部、審計(jì)署、國資委等單位聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范中央企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬管理的指導(dǎo)意見》;今年2月21日,中國銀監(jiān)會(huì)也發(fā)布了《商業(yè)銀行穩(wěn)健薪酬監(jiān)管指引》。這些中國版的“限薪令”對(duì)高管薪酬進(jìn)行了一定的限制。

二、公司高管薪酬的決定機(jī)制

法律對(duì)高管薪酬的數(shù)額無法作出具體規(guī)定,但在高管薪酬的決定機(jī)制上能發(fā)揮重要的作用。由于高管由董事會(huì)聘任并在其授權(quán)范圍內(nèi)對(duì)公司進(jìn)行日常經(jīng)營管理,因此,各國和地區(qū)的公司法一般規(guī)定高管的薪酬由董事會(huì)決定。

在美國,各州公司法規(guī)定董事會(huì)決定高管的薪酬,且大型上市公司將決定高管薪酬的任務(wù)委托薪酬委員會(huì)處理。薪酬委員會(huì)通常由三至四名董事組成,其成員全部或大多數(shù)均為獨(dú)立董事。②但是,對(duì)高管實(shí)行的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃,實(shí)踐中幾乎均由股東批準(zhǔn)。這一方面是因?yàn)槊绹恍┲莸墓痉ā⒓~約證券交易所和納斯達(dá)克證券市場(chǎng)上市規(guī)則有此種要求,另一方面是為了使公司享受美國《國內(nèi)稅收法典》第162條(m)款所規(guī)定的稅收扣減。該款規(guī)定,基于績效的報(bào)酬須經(jīng)股東批準(zhǔn),其超過100萬美元的部分可作為普通和必要的商業(yè)費(fèi)用而進(jìn)行稅收扣減。③英國公司確定高管薪酬的標(biāo)準(zhǔn)做法是,“章程授權(quán)董事會(huì)任命高級(jí)管理人員,并確定他們的薪酬。薪酬的細(xì)節(jié)經(jīng)常在高級(jí)管理人員和公司簽訂的服務(wù)合同中予以規(guī)定?！雹?/p>

我國《公司法》第47條也規(guī)定,高管的薪酬由董事會(huì)決定。中國證監(jiān)會(huì)2002年發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》第52條還規(guī)定,上市公司可以按照股東大會(huì)的決議設(shè)立薪酬與考核委員會(huì),該委員會(huì)中獨(dú)立董事應(yīng)占多數(shù)并擔(dān)任召集人。關(guān)于股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃,中國證監(jiān)會(huì)2005年頒布的《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法(試行)》第37條規(guī)定,其應(yīng)由上市公司的股東大會(huì)進(jìn)行表決。

然而,美國公司的董事會(huì)在決定高管薪酬時(shí)與高管進(jìn)行的公平交易——這個(gè)被美國企業(yè)界和大多數(shù)研究者長期以來尊奉的中心信條事實(shí)上并不存在。在現(xiàn)實(shí)世界中,董事由于受到高管權(quán)力的左右,以及同時(shí)受到其他各種社會(huì)文化和心理因素的影響,他們?cè)谂c高管就薪酬問題討價(jià)還價(jià)時(shí),很難做到“公平”,總有一定程度地偏向高管的利益。美國安然事件后,雖然大多數(shù)上市公司董事會(huì)中獨(dú)立董事的比例都超過了2/3,甚至其下設(shè)的薪酬委員會(huì)和提名委員會(huì)全部由獨(dú)立董事?lián)?但這一做法只能達(dá)到表面上的“獨(dú)立”,很難實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的“獨(dú)立”。⑤在英國,20世紀(jì)90年代之前高管事實(shí)上自己決定薪酬的做法引起了人們極大的擔(dān)心,對(duì)董事可能被誘使不負(fù)責(zé)任地確定高管薪酬的擔(dān)心使許多人認(rèn)為公司董事會(huì)應(yīng)把其權(quán)力委派給全部或者主要由非執(zhí)行董事組成的薪酬委員會(huì)。到了20世紀(jì)90年代中期以后,大多數(shù)上市公司實(shí)際上已經(jīng)建立了薪酬委員會(huì)。但隨之而來的問題是,薪酬委員會(huì)自己也無法避免不受高管的影響,相反,高管參加薪酬委員會(huì)很普遍,這意味著高管保有對(duì)薪酬發(fā)揮直接影響力的地位。⑥

在我國,關(guān)于高管薪酬的決定機(jī)制面臨著與英、美等國類似的問題。深圳證券交易所于2008年上半年對(duì)在其主板上市的公司進(jìn)行了一項(xiàng)包括高管薪酬決定機(jī)制情況的問卷調(diào)查。調(diào)查顯示,我國薪酬委員會(huì)的設(shè)立情況不容樂觀,且獨(dú)立董事沒有起到應(yīng)有的作用。⑦此外,由于我國多數(shù)上市公司系由國有企業(yè)改制而來,國有股“一股獨(dú)大”現(xiàn)象嚴(yán)重,而“一股獨(dú)大”又演化為管理層的“內(nèi)部人控制”。實(shí)踐中,雖然高管薪酬的決定權(quán)掌握在董事會(huì)手中,而多數(shù)董事又兼任高管,所以,上市公司的高管在很大程度上是自定報(bào)酬。

鑒于此,在一些國家采取了強(qiáng)化高管薪酬股東決策權(quán)的措施。例如,盡管英國公司法同樣規(guī)定公司高管薪酬由董事會(huì)作出決定,但1995年由英國工業(yè)聯(lián)合會(huì)就高管薪酬問題專門成立調(diào)查委員會(huì),并在《最佳執(zhí)業(yè)規(guī)章》中提出了建議,之后被倫敦證券交易所的《上市規(guī)則》(亦稱《黃皮書》)采納。根據(jù)《黃皮書》規(guī)定,在引入董事取得新發(fā)行的股票或認(rèn)股權(quán)的計(jì)劃之前必須由公司股東通過決議予以批準(zhǔn);擴(kuò)大股東表決事項(xiàng),增加了近期計(jì)劃和任何其他如果達(dá)到了規(guī)定的長期條件高管可取得現(xiàn)金或股票的協(xié)議。⑧英國議會(huì)于2002年修訂了1985年公司法,規(guī)定上市公司股東有權(quán)就年度高管報(bào)酬安排進(jìn)行投票表決,但該表決僅具有“建議”(advisory)作用,不能直接約束公司。在股東話語權(quán)上美國眾議院提出的一個(gè)法案的草案(H.R.1257)走得更遠(yuǎn)。該草案要求對(duì)美國1934年《證券交易法》增加一節(jié),賦予股東對(duì)高管薪酬批準(zhǔn)權(quán)。⑨

筆者認(rèn)為,依據(jù)通行的公司治理和高管薪酬理論,所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離會(huì)導(dǎo)致公司中存在代理問題,而公司經(jīng)營權(quán)的行使主體雖然不是高管而是董事會(huì),但董事會(huì)一般將公司的日常經(jīng)營管理授權(quán)給高管,因此,這個(gè)代理問題本應(yīng)通過董事會(huì)對(duì)高管的監(jiān)管來解決。董事對(duì)公司及其股東負(fù)有誠信義務(wù)。董事會(huì)在履行其職責(zé)的過程中,必須以公司及其股東的利益為指導(dǎo)。既然董事出于自身地位、利益等方面的考慮,在決定高管的薪酬時(shí),難以做到始終以股東利益為出發(fā)點(diǎn),而往往站在高管這一邊,那么,加強(qiáng)股東在高管薪酬決定中的作用就顯得十分必要。

參考其他國家強(qiáng)化高管薪酬股東決策權(quán)的做法并結(jié)合我國公司治理結(jié)構(gòu)的特點(diǎn),我國公司立法可采取以下措施來加強(qiáng)股東在決定高管報(bào)酬中的作用:其一,除規(guī)定股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃應(yīng)由股東會(huì)決定外,還可規(guī)定由股東會(huì)制定高管薪酬政策,高管的具體薪酬則由董事會(huì)決定。股東會(huì)制定高管薪酬政策時(shí),應(yīng)要求高管薪酬與公司業(yè)績相掛鉤,以免出現(xiàn)高管無功受祿的情形。當(dāng)董事會(huì)考核高管業(yè)績時(shí),參照指標(biāo)不能僅是本公司過去的業(yè)績水平,而是公司所在的行業(yè)。此外,有學(xué)者認(rèn)為,其他積極的方式如通過薪酬合同事先約定特定的業(yè)績作為目標(biāo),當(dāng)每股收益沒有達(dá)到約定的水平則高管將喪失其期權(quán),也不失是一種選擇。⑩其二,確立高管表決權(quán)回避制度。在股東會(huì)制定高管薪酬政策時(shí),兼任高管職務(wù)的股東應(yīng)予以回避,不能參與表決,同樣,董事會(huì)決定高管的具體薪酬時(shí),兼任高管職務(wù)的董事也應(yīng)進(jìn)行回避,以防止高管自定薪酬的現(xiàn)象發(fā)生。其三,賦予股東高管薪酬提案權(quán)。高管薪酬不僅僅是公司的日常經(jīng)營管理問題,而且涉及公司和股東的利益。若高管薪酬過高,會(huì)損害公司和股東的利益。因此,可賦予股東就高管薪酬的方案向股東會(huì)提出議案。

三、公司高管薪酬的信息披露

高管薪酬問題產(chǎn)生的重要原因在于股東和高管之間的信息不對(duì)稱。而這種信息不對(duì)稱狀態(tài)的改變,有賴于向股東進(jìn)行信息披露。有針對(duì)性的信息披露有利于股東知悉高管的薪酬?duì)顩r,即公司向高管支付了多少薪酬以及如何支付這些薪酬的,從而使其能對(duì)高管獲得的薪酬是否與高管為公司所提供的服務(wù)相稱問題做出合理判斷。但在薪酬信息披露上,高管與股東之間是存在利益沖突的,高管不愿意向股東披露很多關(guān)于自身薪酬的信息,而希望以隱瞞或含糊的方式呈現(xiàn)其薪酬的面貌。因此,需要法律對(duì)高管薪酬的信息披露進(jìn)行規(guī)制。

美國法上關(guān)于高管薪酬信息披露的規(guī)定最早見于1933年的《證券法》和1934年的《證券交易法》中的Regulation S-K之中。1992年,美國證券交易委員會(huì)(SEC)修改了Regulation S-K關(guān)于高管薪酬的披露規(guī)則。修改后的規(guī)則要求公司披露如下四個(gè)方面的薪酬信息:(1)用表總結(jié)行政總裁和其他4位最高薪酬的高管在過去3年的報(bào)酬成分,包括工資、獎(jiǎng)金、限制性股票授予和長期業(yè)績報(bào)酬計(jì)劃,該表還要求披露包括該年股票期權(quán)的數(shù)量和股票升值權(quán)(stock app reciation rights)的授予信息;(2)用表格披露期權(quán)授予、期權(quán)擁有和期權(quán)行使的詳細(xì)信息;(3)用圖表明在過去5個(gè)財(cái)經(jīng)年度公司股價(jià)表現(xiàn)相對(duì)于市場(chǎng)股價(jià)表現(xiàn)的相對(duì)關(guān)系和其他同類公司在這方面的信息;(4)公司薪酬委員會(huì)給股東的介紹公司報(bào)酬分配依據(jù)的報(bào)告。[11]但1992年以后,高管薪酬仍迅速增長,該信息披露規(guī)則實(shí)際上并沒有起到抑制高管薪酬的作用。

2006年,SEC制定了新的高管薪酬披露規(guī)則,對(duì)1992年的披露規(guī)則作了全方位的大修改。新披露規(guī)則保持了圖表方法作為披露基礎(chǔ),對(duì)信息進(jìn)行分類披露,以提高不同年度和不同公司間的可比性。其變化的內(nèi)容主要包括:公司須在其授權(quán)委托書的摘要和分析部分明確解釋給予企業(yè)高級(jí)管理人員薪酬和福利的具體動(dòng)機(jī),并說明董事會(huì)在確定高管的具體薪酬時(shí)都考慮了哪些因素;提供高管所獲股票期權(quán)的現(xiàn)金價(jià)值,之前只提供涉及的股票數(shù)量,而非價(jià)值;降低在職消費(fèi)等福利的披露門檻值;披露高管手中限制性股票的價(jià)值;新增一個(gè)表格來介紹企業(yè)高管退休金的詳細(xì)內(nèi)容;比照高管薪酬概述表新增一個(gè)董事薪酬表格;若企業(yè)并購會(huì)導(dǎo)致控制權(quán)的變更,則企業(yè)必須說明高管從企業(yè)并購中所獲得的經(jīng)濟(jì)利益。[12]可見,新披露規(guī)則擴(kuò)大了高管薪酬和其他利益的披露范圍,并加強(qiáng)了對(duì)高管薪酬的價(jià)值披露。

高管薪酬披露制度的改革并非是美國一家在唱獨(dú)角戲,而是一個(gè)全球性的改革潮流。除了美國之外,歐洲各國、澳洲以及北美的加拿大等也都紛紛討論或者施行新的高管薪酬披露制度改革措施,以期增加薪酬方面的透明度。[13]

我國《公司法》第117條規(guī)定:“公司應(yīng)當(dāng)定期向股東披露董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員從公司獲得報(bào)酬的情況。”但對(duì)公司應(yīng)向股東披露高管報(bào)酬的哪些情況以及如何進(jìn)行披露,該法沒有作進(jìn)一步規(guī)定。中國證監(jiān)會(huì)2002年發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》、2005年頒布的《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法(試行)》以及2007年頒布的《上市公司信息披露管理辦法》等均涉及高管薪酬披露的要求,但這些規(guī)定較為原則。2007年中國證監(jiān)會(huì)制定的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第2號(hào)——年報(bào)的內(nèi)容與格式》則對(duì)高管薪酬披露作了細(xì)化規(guī)定。依其第25條規(guī)定,公司應(yīng)當(dāng)披露:“高級(jí)管理人員報(bào)酬的決策程序、報(bào)酬確定依據(jù)以及報(bào)酬的實(shí)際支付情況。披露每一位現(xiàn)任董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員在報(bào)告期內(nèi)從公司獲得的稅前報(bào)酬總額(包括基本工資、獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼、職工福利費(fèi)和各項(xiàng)保險(xiǎn)費(fèi)、公積金、年金以及以其他形式從公司獲得的報(bào)酬),全體董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的報(bào)酬合計(jì)。另外,將獲得的股權(quán)激勵(lì)按照可行權(quán)股數(shù)、已行權(quán)數(shù)量、行權(quán)價(jià)以及報(bào)告期末市價(jià)單獨(dú)列示?！?/p>

與美國等國關(guān)于高管薪酬披露制度相比,我國高管薪酬披露制度尚存在一些不足之處。這主要表現(xiàn)為:

首先,關(guān)于披露的高管范圍。美國法限于指定的高管即行政總裁、首席財(cái)務(wù)官及其他三位報(bào)酬最高的高管人員,而我國則要求披露每一位現(xiàn)任高管在報(bào)告期內(nèi)從公司獲得的報(bào)酬總額?？梢?我國要求披露的高管范圍比美國要廣泛,監(jiān)管機(jī)關(guān)可能希望借此加強(qiáng)對(duì)高管報(bào)酬的監(jiān)督。然而,披露的對(duì)象過多,對(duì)公司而言,加大了其披露信息的成本,且使公司可能面臨更多潛在的法律訴訟風(fēng)險(xiǎn);對(duì)投資者和股東而言,造成“信息洪水”,降低了信息的可理解性,面對(duì)過多的信息而喪失了應(yīng)有的敏感性,容易令投資者和股東如墜云里霧里,難以消化,市場(chǎng)也會(huì)因充斥過多的噪音而變得反應(yīng)遲鈍。[14]

其次,關(guān)于披露的高管薪酬形式。在美國,高管的所有當(dāng)期薪酬項(xiàng)目都在薪酬概述表中披露,表中列出的明細(xì)項(xiàng)目包括:基薪、獎(jiǎng)金、基于非權(quán)益方案的激勵(lì)薪酬、股票、期權(quán)、企業(yè)年金固定收益計(jì)劃精算價(jià)值的變化、遞延薪酬在當(dāng)期的收益以及“所有其他薪酬”?！八衅渌匠辍钡膬?nèi)容也進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。而我國只要求披露高管薪酬總額,對(duì)具體項(xiàng)目的數(shù)額不需詳細(xì)披露,對(duì)這些項(xiàng)目也沒有明確的定義或說明。且股票期權(quán)等長期激勵(lì)報(bào)酬和在職消費(fèi)沒有包含在高管薪酬總額中。前者雖然在我國才剛剛出現(xiàn),但隨著我國高管薪酬激勵(lì)的發(fā)展和完善,其完全有可能成為其薪酬的重要組成部分。而后者是我國公司高管收入的重要來源,若不對(duì)在職消費(fèi)進(jìn)行明確的界定,不將其納入披露范圍,高管們就可以很自然地通過在職消費(fèi)來規(guī)避對(duì)真實(shí)薪酬的披露。

再次,關(guān)于高管薪酬政策的披露。在美國,要求公司以敘述性披露詳細(xì)闡述公司薪酬政策和實(shí)踐的重要構(gòu)成部分、公司薪酬委員會(huì)確定高管報(bào)酬的程序和過程。在我國,雖規(guī)定公司須披露高管報(bào)酬的決策程序、報(bào)酬確定依據(jù),但這些內(nèi)容非常原則,且不要求披露公司的薪酬政策及報(bào)酬的重要構(gòu)成部分,對(duì)薪酬委員會(huì)或類似機(jī)構(gòu)成員的獨(dú)立性、報(bào)酬與公司績效的關(guān)系等都沒有披露要求。實(shí)踐中,大部分公司對(duì)此一筆帶過,諸如說明高管的薪酬由董事會(huì)決定;有的甚至對(duì)高管薪酬的決定程序和依據(jù)仍然避而不談,無暇顧及。

最后,關(guān)于高管薪酬披露的方式。美國的高管薪酬披露有三個(gè)工具:薪酬討論與分析(CD&A)、表格和敘述性描述。薪酬討論與分析對(duì)薪酬政策、薪酬方案進(jìn)行闡述、討論和分析;表格對(duì)具體薪酬?duì)顩r進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)跟蹤式的披露;敘述性描述提供相關(guān)背景信息,幫助投資者更好地理解表格中的數(shù)字。[15]而在我國,高管薪酬披露的相關(guān)規(guī)則中沒有可用的披露工具,只對(duì)需要披露的內(nèi)容做了列舉。這使得披露的信息較雜亂,缺乏條理性,不利于投資者進(jìn)行理解和比較。

鑒于此,筆者認(rèn)為,我國高管薪酬的信息披露制度可從以下四個(gè)方面加以改進(jìn):第一,限定披露的高管范圍。可借鑒美國的經(jīng)驗(yàn),規(guī)定披露總經(jīng)理、首席財(cái)務(wù)官及其他數(shù)位報(bào)酬最高的高管的報(bào)酬,不必要求披露所有高管的報(bào)酬。第二,明確披露高管薪酬的具體形式。一方面,應(yīng)明確披露薪酬總額的組成項(xiàng)目。這要求對(duì)這些組成項(xiàng)目進(jìn)行定義和說明,明確數(shù)據(jù)來源。對(duì)各薪酬項(xiàng)目進(jìn)行明確披露將有助于提高總額數(shù)字的可靠性。另一方面,應(yīng)在披露的高管薪酬總額中增加高管從長期激勵(lì)計(jì)劃中所獲得的收益(如當(dāng)期授予的期權(quán)的價(jià)值)以及高管的在職消費(fèi)。第三,加強(qiáng)對(duì)公司薪酬政策的充分披露。特別是披露薪酬和業(yè)績之間關(guān)聯(lián)關(guān)系,具體說明各部分的薪酬是如何與公司業(yè)績相關(guān)聯(lián)的。公司董事會(huì)或薪酬委員會(huì)應(yīng)詳細(xì)向股東解釋采用不同報(bào)酬分配方法的依據(jù)或合理性、各種形式的報(bào)酬與公司業(yè)績的相關(guān)關(guān)系、如何判斷公司業(yè)績的標(biāo)準(zhǔn)。第四,改善高管薪酬披露的方式?？梢?guī)定公司對(duì)高管薪酬采用圖表和敘述性描述相結(jié)合的方式加以披露。這樣,可以給人以直觀感受,方便投資者理解和比較。

四、公司高管薪酬的司法審查

股東就高管薪酬的決定主張程序上存在瑕疵,或主張高管薪酬數(shù)額過高時(shí),應(yīng)以訴訟方式請(qǐng)求法院救濟(jì)。由于上述情形構(gòu)成對(duì)公司利益的損害,只是間接侵害了股東的利益,所以,無論股東基于何種訴由起訴,這種訴訟的性質(zhì)均應(yīng)為股東派生訴訟。

在美國法下,對(duì)高管薪酬的決定程序或數(shù)額過高的訴訟,股東主張的訴因有二:注意義務(wù)的違反和忠實(shí)義務(wù)的違反。[16]注意義務(wù)的違反又分為程序上注意義務(wù)的違反與浪費(fèi)公司資產(chǎn)之實(shí)質(zhì)上注意義務(wù)的違反。程序上注意義務(wù)的違反主要是針對(duì)董事會(huì)決定高管薪酬時(shí)所使用的程序或所考慮的信息而言。為滿足其注意義務(wù),董事會(huì)必須考慮所有合理可獲得的信息,并且以合理謹(jǐn)慎的人在類似情況下會(huì)運(yùn)用技能、努力與注意程度來做出決定。浪費(fèi)公司資產(chǎn)的訴訟是最常被用來主張高管報(bào)酬過高的訴求。法院對(duì)高管薪酬的訴訟多采用商業(yè)判斷準(zhǔn)則來保護(hù)董事會(huì)的判斷結(jié)果,除非該判斷構(gòu)成公司資產(chǎn)的浪費(fèi)。對(duì)是否構(gòu)成“浪費(fèi)”的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)是“是否任何具有普通、合理商業(yè)判斷能力的人皆不認(rèn)為公司所獲得的對(duì)價(jià)不符合公司的支出”[17]。因此,股東欲在浪費(fèi)公司資產(chǎn)的訴訟中勝訴,必須證明公司就該高管的薪酬未接受合理的對(duì)價(jià)。如果高管對(duì)董事會(huì)高管薪酬決定可發(fā)揮重大影響,或者高管人員直接確定自己薪酬的情形下,或者存在母子公司、不同公司“交叉董事”或“灰色董事”,如A公司的經(jīng)理身兼B公司的董事,同時(shí)B公司的經(jīng)理身兼A公司或其他公司的董事,則薪酬決定很可能被認(rèn)為存在利益沖突,違反忠實(shí)義務(wù),構(gòu)成自我交易。[18]

但在實(shí)踐中,美國法院通常認(rèn)為高管報(bào)酬為公司內(nèi)部事務(wù)或日常經(jīng)營事務(wù),公司董事是有資格和能力作出合理的決定的,而法院并非薪酬專家,欠缺必要的信息、知識(shí)和能力處理報(bào)酬數(shù)額問題,所以一般不愿干涉具體數(shù)額問題。只要高管未參與其薪酬的決定,且該薪酬經(jīng)無利害關(guān)系董事所批準(zhǔn),則法院通常不會(huì)以自己的判斷代替董事的判斷。[19]對(duì)于法院的上述態(tài)度,有不少學(xué)者提出批評(píng),認(rèn)為法院的不干預(yù)政策對(duì)于高管控制其薪酬起了重要作用,主張法院應(yīng)該更積極地介入,防止高管報(bào)酬失控。[20]近年來法院也打破沉默,開始對(duì)高管薪酬的程序進(jìn)行司法審查。開先河的判例就是關(guān)于沃爾特·迪斯尼公司的派生訴訟(825 A.2d 275 Del.Ch. 2003)和特萊斯國際控股公司訴科甘案(2003 U.S.Dist.LEXIS 7818,S.D.N.Y.2003)。[21]

在英國,受“商業(yè)判斷規(guī)則”的影響,法院一般不會(huì)主動(dòng)審查高管薪酬的合理性,此類案件很少,但也不乏典型案例。如1990年上議院審理的 Guinness p lc vs.Saunders一案中,判決表明如果批準(zhǔn)高管薪酬安排的適當(dāng)程序沒有被遵守,法院可以取消這一安排。澳大利亞是采取措施擴(kuò)大法院審查高管薪酬權(quán)力的國家。1992年其修改的公司法禁止公眾持股公司支付給經(jīng)理報(bào)酬,除非有關(guān)安排已經(jīng)被股東批準(zhǔn)或者因其是合理的而被免于審查。[22]但法院沒有發(fā)展出一套判斷高管薪酬是否“合理”的具體標(biāo)準(zhǔn)。最初,法院對(duì)高管薪酬是否違法的條款作了嚴(yán)格解釋:對(duì)于那些公司高管們的薪酬沒有得到授權(quán)或者超出授權(quán)范圍的情況才可認(rèn)定薪酬違法,而單純的過高薪酬本身并不會(huì)自然地意味著構(gòu)成非法。而隨后的判例都認(rèn)為過高的薪酬本身可構(gòu)成非法。[23]

在我國,《公司法》第152條規(guī)定了股東派生訴訟制度,賦予股東提起派生訴訟的權(quán)利。依據(jù)該條規(guī)定,董事執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的,符合持股要求等條件的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。但對(duì)高管薪酬是否具有可訴性、法院依什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查等問題,《公司法》沒有進(jìn)行明確規(guī)定。盡管迄今為止在我國實(shí)踐中尚未出現(xiàn)針對(duì)高管薪酬的訴訟,然而,隨著高管過高的薪酬?duì)顩r日益為社會(huì)所關(guān)注并備受質(zhì)疑,高管薪酬訴訟很可能會(huì)出現(xiàn)。這樣,高管薪酬的司法審查便成為一個(gè)亟待解決的問題。

筆者認(rèn)為,我國應(yīng)當(dāng)允許股東就高管薪酬提起派生訴訟。因?yàn)楦吖苄匠瓴粌H涉及公司的利益,而且關(guān)系到股東的自身利益。如果公司高管薪酬決定程序不合理或出現(xiàn)過高的高管薪酬,而又不允許股東對(duì)其提起派生訴訟,公司和股東的利益都會(huì)受到損害,更為嚴(yán)重的是,這樣可能會(huì)使董事會(huì)肆無忌憚、變本加厲地提高高管薪酬。

此外,對(duì)高管薪酬的司法審查必須秉持適度干預(yù)公司自主經(jīng)營的理念,法院不能過分積極地干預(yù)公司高管的薪酬。與公司本身的股東會(huì)和董事會(huì)相比,法院畢竟是“外人”,不了解公司的具體情況和需要,也缺乏像薪酬委員會(huì)那樣專業(yè)的機(jī)構(gòu)和人才。因此,就高管薪酬在公司自治和法院司法審查之間尋求和保持適當(dāng)平衡十分必要。對(duì)此,可借鑒英美等國的做法,采取如下方法來處理:其一,法院應(yīng)當(dāng)審查高管薪酬的決定程序。如果該決定程序違法,法院理應(yīng)進(jìn)行司法審查。而如果該決定程序合法,法院原則上不應(yīng)再介入公司高管薪酬的實(shí)質(zhì)性審查;其二,董事會(huì)成員違反忠實(shí)義務(wù)而構(gòu)成自我交易的,法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查;其三,高管報(bào)酬畸高、明顯與公司業(yè)績不相稱的,法院應(yīng)當(dāng)予以審查。凡高管薪酬沒有明顯與公司業(yè)績脫鉤、未超出正常水平的一般不予實(shí)質(zhì)審查。至于高管薪酬的正常水平的判斷標(biāo)準(zhǔn),可將高管報(bào)酬與相同行業(yè)和地區(qū)中規(guī)模相近的公司支付給從事類似工作的高管的平均報(bào)酬相比較而得出結(jié)論。[24]

注釋:

①郭婧:《對(duì)規(guī)范我國國企高管薪酬的幾點(diǎn)思考》,《中國軟科學(xué)》,2010年第1期,第189頁。

②⑤[美]盧西恩·伯切克、杰西·弗里德:《無功受祿:審視美國高管薪酬制度》,趙立新等譯,法律出版社2009年版,第21、2頁。

③Iman Anabtawi,Secret Compensation,82 N.C.L.Rev.835,842(2004).

④⑧[22][加]布萊恩·柴芬斯:《公司法:理論、結(jié)構(gòu)與運(yùn)作》,林華偉譯,法律出版社2001年版,第713、715、725頁。

⑥[13][19]李建偉:《高管薪酬規(guī)范與法律的有限干預(yù)》,《政法論壇》,2008年第5期,第108-112頁。

⑦吳林詳、何基報(bào)、佘堅(jiān)等:《深交所上市公司高管薪酬分析》,《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》,2008年第7期,第22-36頁。

⑨http://www.compensation standards.Com/New s letter/ssue./2007-sp ring.pdf.

⑩傅穹、于永寧:《高管薪酬的法律迷思》,《法律科學(xué)》,2009年第6期,第129頁。

[11]郁光華:《從代理理論看對(duì)高管薪酬的規(guī)范》,《現(xiàn)代法學(xué)》,2005年第3期,第183頁。

[12][15]查婧:《中美高管薪酬披露規(guī)則比較》,《財(cái)會(huì)通訊》,2009年第4期,第121、122頁。

[14]陳少華、葛家澎等:《公司財(cái)務(wù)報(bào)告問題研究》,廈門大學(xué)出版社2006年版,第60、74頁。

[16]張心悌:《公開發(fā)行公司高級(jí)經(jīng)理人報(bào)酬決定與監(jiān)督之研究》,《臺(tái)北大學(xué)法學(xué)論叢》第58期,第33頁。

[17][18] M ichael E.Ragsdale,Executive Compensation:Will The New SEC Disclosure Rules Control“Excessive”Pay at the Top,61 UM KC L.Rev.537,548(1993).

[20] Jeffrey N.Go rdon,Executive Compensation:If There’s A Problem,What’s the Remedy The Case for

“Compensation Discussion and Analysis”,30 Iowa J.Co rp.L.675,692(2005).

[21]朱羿錕:《經(jīng)營者薪酬:正當(dāng)性危機(jī)與程序控制》,《法學(xué)論壇》,2004年第6期,第7頁。

[23]胡學(xué)相、史曉霞:《上市公司高管人員畸高薪酬的司法介入》,《法治論壇》,2008年第3期,第108-109頁。

[24]那述宇:《反腐成效的決定性要件:勤政機(jī)制與公眾監(jiān)督》,《政治與法律》,2009,(2)。