于春敏

(上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院,上海200433)

隨著我國經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展,居民個人財富水平不斷提高,個人理財、家庭保險等金融消費迅速膨脹,與此同時,金融消費糾紛大量出現(xiàn)且往往難以解決,成為影響金融業(yè)和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的突出問題,金融消費者保護(hù)問題日益引起重視。準(zhǔn)確界定“金融消費者”,應(yīng)屬于金融消費者權(quán)益保護(hù)立法的基礎(chǔ),但目前“金融消費者”還不是一個法律概念,其定義在理論與實務(wù)中均存在諸多爭議,內(nèi)涵及外延并不明確,亟待作出進(jìn)一步闡明,以推進(jìn)金融消費者保護(hù)立法進(jìn)程。

一、關(guān)于“金融消費者”概念的現(xiàn)行立法及理論表述

(一)域外立法視域中的金融消費者概念

考察西方發(fā)達(dá)國家的金融消費者保護(hù)歷史,金融消費者概念的提出遵循了這樣一條路徑:伴隨經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展,金融消費日益成為生活消費必不可少的組成部分,參與金融活動的個人因在交易中處于明顯的弱勢地位,被納入消費者的范疇,承認(rèn)其消費者屬性,受到消費者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù);而伴隨金融混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展,消費者因為越來越多地與提供綜合金融服務(wù)和產(chǎn)品的金融企業(yè)打交道而成為金融消費者,其身份則分別由投資者、客戶、投保人而嬗變成為統(tǒng)一的金融消費者。

但迄今為止,即使是金融消費者保護(hù)起步較早的西方國家,對“金融消費者”進(jìn)行明確概念界定的也是少而又少。考察金融消費者保護(hù)的域外相關(guān)立法,對金融消費者的概念界定大體可分為三種情況①:一是以日本等國為代表,對金融消費者有明確的法律定義。2001年4月實施的《日本金融商品銷售法》規(guī)定,本法保護(hù)的對象為資訊弱勢之一方當(dāng)事人,即在金融商品交易之際,相對于金融機(jī)構(gòu)的專業(yè)知識,一般無論是自然人或法人,基本上屬于資訊弱勢一方當(dāng)事人。因此該法適用之對象,不僅限于自然人的消費者,即使是法人,只要不具備金融專業(yè)知識,均屬于該法的保護(hù)范圍。②不僅如此,日本立法還對“金融商品”進(jìn)行了明確界定,將“證券”擴(kuò)展為“金融商品”,體現(xiàn)了金融統(tǒng)合立法的理念。二是以美國等國為代表,沒有金融消費者的明確定義,采取“大證券法”概念,不分消費和投資,主要通過信息披露制度等對金融市場的參與者進(jìn)行保護(hù)。但是金融危機(jī)后,這種制度暴露了嚴(yán)重的不足,引發(fā)了相關(guān)重要改革,改革后明確將對金融消費者的保護(hù)作為金融監(jiān)管的首要目標(biāo),但沒有明確將高風(fēng)險投資產(chǎn)品,特別是那些需要市場準(zhǔn)入門檻的產(chǎn)品,如累計期權(quán)產(chǎn)品等復(fù)雜金融衍生品,納入金融消費的行列。如危機(jī)后美國政府頒布的《金融白皮書》中指出,“我們提議:建立一個主要的聯(lián)邦消費者保護(hù)監(jiān)管機(jī)構(gòu),以保護(hù)信貸、儲蓄、支付和其他消費金融產(chǎn)品和服務(wù)的消費者,并對這些產(chǎn)品和服務(wù)的提供商進(jìn)行監(jiān)管?！雹廴堑湫偷呐欣▏一虻貐^(qū),沒有明確的金融消費者法律概念,涉及銀行和客戶之間有關(guān)金融產(chǎn)品的交易時,主要通過“注意義務(wù)”以及合同法律制度等對客戶進(jìn)行保護(hù)。因為判例法有很大彈性,往往需要通過個案審判進(jìn)行不同的法律適用和保護(hù),情況復(fù)雜。

(二)我國理論與實務(wù)視域中的金融消費者概念表述

身為后起的發(fā)展中國家,我國在金融消費者保護(hù)問題上起步較晚,相關(guān)立法嚴(yán)重缺失,金融消費者概念尚未被立法所吸納;無論在理論界還是實務(wù)領(lǐng)域,對金融消費者這一概念的理解都存在較大爭議。

1.金融消費者概念尚未被立法所吸納

在我國,長期以來金融立法的分業(yè)規(guī)定使人們習(xí)慣性地依金融業(yè)不同領(lǐng)域來對參與金融活動的個體冠之以不同的稱謂,如“存款人”、“借款人”、“投保人”、“投資人”等。但是,這種以業(yè)務(wù)領(lǐng)域區(qū)分參與金融活動的個人身份的方式,因為金融創(chuàng)新的不斷深入和混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展正在失去原本的意義,參與金融活動的個人在選購金融商品時可以跨越各金融領(lǐng)域的劃分,其存款人、保險相對人或投資人的身份不再涇渭分明。例如,以個人在銀行可接受的服務(wù)和購買的商品而言,目前商業(yè)銀行除提供各類信用供給業(yè)務(wù)之外,還可以銷售自己的理財產(chǎn)品,還可代銷其他金融機(jī)構(gòu)的基金、信托、保險等金融產(chǎn)品。此時,該個人既具有銀行客戶的身份,又同時兼有投資人、投保人的身份,原有的稱謂已明顯詞不達(dá)意。

當(dāng)前,參與金融活動個人的消費者地位尚未得到法律確認(rèn),盡管金融消費者的提法已比較普遍,但其還不是一個法律概念,并無法定內(nèi)涵,范圍也不明確,僅僅是將其作為在銀行、證券、基金、信托等金融領(lǐng)域購買金融商品、接受金融服務(wù)的個人的統(tǒng)稱。

2.理論界和實務(wù)領(lǐng)域關(guān)于金融消費者概念的探討

近年來,伴隨金融消費的普及和金融消費者問題的凸顯,我國不少學(xué)者對金融消費者的界定進(jìn)行了探討。例如,有學(xué)者認(rèn)為:“所謂金融消費者,實際上是指為生活需要購買、使用金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)的個體社會成員”④,有學(xué)者從個人的金融需求角度界定了金融消費者:“個人的金融需求包括支付結(jié)算需求、信用需求和金融資產(chǎn)運用需求,因此,辦理銀行存貸款、購買保險合同、投資股票債券、申請信用卡等諸多滿足個人金融需求的主體都是金融消費者。”⑤對于是否將所有的投資行為都納入金融消費的范疇,有些學(xué)者持肯定態(tài)度,有些學(xué)者則持否定態(tài)度。

在何謂金融消費者問題上,包括監(jiān)管機(jī)構(gòu)在內(nèi)的實務(wù)部門態(tài)度也不甚明確,對哪些行為屬于金融消費行為并無一致意見。例如,銀監(jiān)會已將購買銀行產(chǎn)品、接受銀行服務(wù)的顧客均視作“金融服務(wù)消費者”,并在各種文件和監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人講話中多次使用;保監(jiān)會也將投保者視為“保險消費者”。但是,證券行業(yè)并未使用“金融消費者”概念,證監(jiān)部門認(rèn)為證券投資者具有投資性質(zhì),宜采用“金融投資者”概念。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)之外的相關(guān)政府部門對金融消費者的范圍認(rèn)定則仍然遵從《消費者權(quán)益保護(hù)法》對消費者的認(rèn)定,如北京市工商局有關(guān)負(fù)責(zé)人在做客“首都之窗”時曾明確表示,股民、基民不是消費者,其投資行為不受《消費者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)。因為,股民、基民的行為從嚴(yán)格意義上說最終目的是一種投資經(jīng)營行為,不是消費者,不在消費者權(quán)益保護(hù)范疇之內(nèi),不適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)。⑥

作為具有典型成文法傳統(tǒng)的國家,在法律上引入金融消費者的明確概念,乃我國金融消費者保護(hù)立法和實踐深入進(jìn)行的前提和基礎(chǔ);而法律的生長及有效運行需要特殊的經(jīng)濟(jì)和文化土壤,不能盲目從別國移植。當(dāng)務(wù)之急,必須結(jié)合我國社會現(xiàn)狀和經(jīng)濟(jì)金融發(fā)展趨勢,從理論角度對“金融消費者”進(jìn)行系統(tǒng)深入解剖,探討其作為法律概念存在時所應(yīng)被賦予的法定內(nèi)涵,并明確其范圍。這涉及對一系列基本問題的回答:該如何理解參與金融活動的個人的“消費者”屬性?與傳統(tǒng)消費相比,金融消費和金融消費者的特殊性到底何在,以至于需要將其獨立出來通過立法進(jìn)行特殊保護(hù)?

二、金融消費者的“消費者”屬性

立法對金融消費者進(jìn)行特別保護(hù),首當(dāng)其沖的便是確立參與金融活動的個體在法律上的消費者地位。⑦因為,提出金融消費者的概念,意在從消費者角度對金融消費進(jìn)行保護(hù),惟其如此,方能更加體現(xiàn)傾斜保護(hù)、國家干預(yù)的原則?！敖鹑谙M者”,從邏輯上看,應(yīng)屬于“消費者”的外延范疇。但問題在于,從應(yīng)然意義上講,“金融消費者”是否屬于“消費者”?理由何在?

(一)金融消費者具有“消費者”的根本屬性——交易中的“弱勢地位”

考察消費者問題產(chǎn)生原因及消費者保護(hù)發(fā)展歷程,不難發(fā)現(xiàn),正因為經(jīng)營者和消費者雙方地位的實質(zhì)不平等以及力量對比的懸殊,各國和地區(qū)紛紛確立處于弱者地位的消費者法律上的“消費者”地位,并給予其特別法律保護(hù)。這也恰是“金融消費者”成其為“消費者”的核心理由所在。

1.“弱勢地位”是消費者的根本屬性

消費者問題是消費者利益集團(tuán)在總體上所面臨的利益受到外部損害的問題,它并不能涵蓋消費者利益受到損害的一切情形(如消費者自己對自己的侵害),而僅指作為生活資料的消費者利益受到來自外部的損害問題。該問題的產(chǎn)生以社會發(fā)展到一定歷史階段出現(xiàn)商品交換以及交換中各方當(dāng)事人追求的利益形態(tài)的差異為基本前提,而作為交換媒介的貨幣的出現(xiàn)及廣泛使用則促進(jìn)了消費者問題的普遍化。消費者問題的普遍存在和日益惡化是現(xiàn)代消費者保護(hù)法產(chǎn)生的基本動因。⑧消費者問題的普遍存在和日益惡化又直接源于消費者的“弱者”地位的形成和加劇,并且這種弱者的真相被掩蓋在形式平等的市場交易面紗之下,根植于商品經(jīng)濟(jì)本身。

自然經(jīng)濟(jì)條件下,生產(chǎn)與消費尚未發(fā)生分離,當(dāng)然不發(fā)生消費者問題。只有在商品經(jīng)濟(jì)條件下,發(fā)生了生產(chǎn)與消費的分離,才可能發(fā)生消費者問題。但在不發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)條件下,生產(chǎn)者為手工業(yè)者或小作坊主,他們在經(jīng)濟(jì)地位上并不占顯著優(yōu)勢。生產(chǎn)者與消費者之間的關(guān)系,被視為具有對等性和互換性,且消費者對于商品的選擇具有充分的自由,單靠民法違約責(zé)任和侵權(quán)行為責(zé)任即能保護(hù)消費者利益,維護(hù)兩者關(guān)系的平衡。因此,也未發(fā)生消費者問題。從19世紀(jì)末開始,人類社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了深刻的變化。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)條件下,生產(chǎn)者與消費者之間的關(guān)系已經(jīng)發(fā)生變化,實質(zhì)上成為一種支配與被支配的不平等關(guān)系。在廣告和宣傳上消費者被奉為“上帝”,而實際上只是聽?wèi){經(jīng)營者擺布和壓榨的“弱者”。⑨個人在參與金融活動過程中所處的相對弱勢地位是確立其在法律上的消費者地位的根本原因。

2.金融消費者具有特殊的弱勢性

與傳統(tǒng)消費相比,金融消費者在金融消費中與經(jīng)營者相比而言的弱勢性顯得更加突出和特殊,更加需要國家出面予以傾斜保護(hù)。

(1)經(jīng)營者具有相對壟斷性

無論在發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家,金融業(yè)都具有相對壟斷性,并非任何人都能參與自由競爭的行業(yè),因而,消費者乃至整個社會對其依賴程度較一般企業(yè)更高。

以我國為例,我國《商業(yè)銀行法》對設(shè)立商業(yè)銀行不僅嚴(yán)格規(guī)定了注冊資本、高級管理人員、組織機(jī)構(gòu)和制度、基本設(shè)施等條件,而且規(guī)定還應(yīng)符合其他審慎性條件,并且,這只是其設(shè)立的必要而非充分條件[10]。證券公司、保險公司等金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立也都面臨著嚴(yán)格的控制和管理。銀監(jiān)會2008年年報顯示,截至2008年底,我國銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)包括政策性銀行3家,大型商業(yè)銀行5家,股份制商業(yè)銀行12家,城市商業(yè)銀行136家,農(nóng)村商業(yè)銀行22家,農(nóng)村合作銀行163家,城市信用社22家,農(nóng)村信用社4 965家,郵政儲蓄銀行1家,金融資產(chǎn)管理公司4家,外資法人金融機(jī)構(gòu)32家,信托公司54家,企業(yè)集團(tuán)財務(wù)公司84家,金融租賃公司12家,貨幣經(jīng)紀(jì)公司3家,汽車金融公司9家,村鎮(zhèn)銀行91家,貸款公司6家以及農(nóng)村資金互助社10家。[11]這其中還有一部分銀行由于經(jīng)營地域和可經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍的限制,并不能給全社會提供全面的金融服務(wù)。因此,社會公眾在尋求金融消費時實際可選擇的對象更小。

社會對金融消費需求普遍性與金融機(jī)構(gòu)和相關(guān)金融服務(wù)提供者有限性的矛盾決定了在交易過程中金融機(jī)構(gòu)總是處于主動選擇的地位,此時,金融機(jī)構(gòu)則可能利用其優(yōu)勢地位不合理地提出某些限制性交易條件并排斥部分金融服務(wù)和產(chǎn)品需求者。

(2)對專業(yè)信息具有高度依賴性

金融消費與傳統(tǒng)消費的最大差異,當(dāng)屬金融消費對專業(yè)信息的依賴性。金融消費者所購買的金融商品或金融服務(wù)更多地體現(xiàn)為信息的匯集與傳遞,尤其在權(quán)利證券化、證券無紙化的今天,大量不對稱信息的存在使交易雙方優(yōu)勢與劣勢地位分外明顯。

金融消費對專業(yè)信息高度依賴及所帶來的金融消費者困境,歸納而言,主要表現(xiàn)在以下四個方面:

第一,消費標(biāo)的具有無形性。作為金融消費者購買的金融商品,其本身雖無形卻與風(fēng)險直接相關(guān),雖不會因購買該商品而給消費者的人身造成傷害,但卻可能給消費者的財產(chǎn)權(quán)利造成直接損失。[12]金融消費者不會因所購買的股票給自己帶來直接的傷害,諸如有毒食品、缺陷家電帶來的損害;但由于股票購買時的信息披露虛假及交易中的虛假報告和內(nèi)幕交易等行為,則會遭受財產(chǎn)的巨大損失。

第二,消費內(nèi)容的不易識別性。無論是證券、銀行理財產(chǎn)品還是保險產(chǎn)品,所共同具有的特征是信息的組合,金融商品從其生產(chǎn)出來及至到達(dá)消費者的路徑中,極其重大的事件除了信息還是信息。金融商品的特殊性使金融消費的全部內(nèi)容均為信息的組合,高度的專業(yè)性與技術(shù)性使得這些信息即便寫在紙上,較之其他商品交易,普通消費者無力識別其真假。

第三,銷售方式的勸誘性。認(rèn)識的差異決定了金融消費者的購買決策,勸誘性銷售中,基于信息的劣勢、反應(yīng)的被動性以及貪婪、僥幸的人性弱點,消費者很容易進(jìn)行非理性交易判斷。在基金銷售過程中,出于自身商業(yè)利益的考慮,銀行等銷售機(jī)構(gòu)往往會刻意忽略可能的風(fēng)險,而以基金未來收益可觀等理由來勸誘消費者購買所代銷基金。

第四,商品種類及內(nèi)容的復(fù)雜性。廣義的金融商品作為商品的一種,是指具有記載金錢交易內(nèi)容或本身具有金錢價值的商品,涵蓋了股票、債券、基金、銀行存款、財產(chǎn)及人身保險、信托、集合投資計劃以及各種金融衍生商品等,種類繁多。而這些商品往往來自于銀行、證券、保險、信托等不同金融機(jī)構(gòu),交易內(nèi)容具有高度的專業(yè)性和復(fù)雜性。

金融消費中消費對象的高度專業(yè)性和技術(shù)性及銷售過程中勸誘性等因素的存在,使得傳統(tǒng)消費中的信息不對稱在金融消費中顯得尤為突出,必然導(dǎo)致市場交易風(fēng)險增加,處于信息弱勢一方的金融消費者合法權(quán)益受到損害的可能性大大增加。

(二)金融消費仍屬“生活消費”范疇

傳統(tǒng)觀念上,我們習(xí)慣將“生活消費”理解為延續(xù)和發(fā)展人類自身所必需的基本消費,比如衣、食、住、行需要,金融等新興領(lǐng)域已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出“生活消費”范疇,難以取得《消費者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)的正當(dāng)依據(jù)。

法律從來都是對社會的回應(yīng),面對社會現(xiàn)實的迫切需求,作為上層建筑的法律不能視而不見。馬克思主義法哲學(xué)認(rèn)為:“社會不是以法律為基礎(chǔ)的,那是法學(xué)家們的幻想。相反地,法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)資料生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn),而不是單個的個人肆意橫行?！盵13]伴隨經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展,消費者權(quán)益保護(hù)法所涉及的范圍和領(lǐng)域應(yīng)有一個不斷拓展的過程。具體表現(xiàn)在:(1)從商品品種來說,消費者權(quán)益保護(hù)范圍將從一般商品向重要商品擴(kuò)展,如過去保護(hù)范圍主要在日常生活領(lǐng)域,今后將重點向高檔耐用商品、高科技商品等領(lǐng)域拓展;(2)從商品類型來說,消費者權(quán)益保護(hù)范圍將從有形商品向無形商品拓展,如旅游、電信、醫(yī)療、教育、金融等領(lǐng)域,將成為消費者權(quán)益保護(hù)的重點。[14]據(jù)此,消費者權(quán)益保護(hù)法中所謂的“生活消費”也應(yīng)該是發(fā)展著的“生活消費”,只要消費者購買商品和接受服務(wù)的目的是為了滿足自己的各種需要,并且其購買商品和接受服務(wù)后不再以經(jīng)營為目的將商品或者服務(wù)轉(zhuǎn)手,不是為了專門從事商品交易活動,那么就不應(yīng)當(dāng)以其需求的基本性或者更高層次的發(fā)展性作為判斷是否為“生活消費”的依據(jù)。

事實上,“生活消費”是與“生產(chǎn)消費”相對應(yīng)的概念,雖然消費分為生產(chǎn)性消費和生活性消費,但從社會生產(chǎn)的目的來看,生產(chǎn)性的消費最終還是要轉(zhuǎn)化為滿足提高社會成員的生活水平的需要。[15]伴隨經(jīng)濟(jì)社會不斷發(fā)展,廣大人民生活水平不斷提高,消費逐步升級,人們就狹義生活消費的支出越來越少,而金融、旅游等新興領(lǐng)域逐步深入人們的日常生活,將消費者限定為狹義的“生活消費”將導(dǎo)致對消費者范圍的不當(dāng)縮小,也不利于現(xiàn)實問題的解決。堅持“生活消費”的開放性、發(fā)展性,從廣義上來理解“生活消費”的內(nèi)涵,方能使消費者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)范圍隨社會發(fā)展而不斷拓展。

在我國,現(xiàn)行《消費者權(quán)益保護(hù)法》1994年生效時,社會主義市場經(jīng)濟(jì)處于起步階段,商品的范圍十分有限,如住房當(dāng)時還是國家供給的,根本沒有商品房的概念,汽車更是奢侈品,因此連住房、汽車等都未被納入消費品的范圍,而現(xiàn)在這些產(chǎn)品早已走入尋常百姓家,都開始被納入消費者保護(hù)法的視野。金融消費也應(yīng)有這樣一個逐步納入“生活消費”的過程。

三、金融消費者的內(nèi)涵與外延

基于前文分析,筆者認(rèn)為,金融消費者的概念應(yīng)做如下表述:因非生產(chǎn)、交易目的而購買、使用金融機(jī)構(gòu)提供的商品或接受金融機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)的個體自然人。金融消費者是消費者的一種類型,仍符合消費者的三個基本特征:主體是個體自然人;行為是購買、使用金融商品或接受金融服務(wù);目的為非生產(chǎn)、交易的生活消費。

(一)金融消費者的內(nèi)涵

將金融消費者限定為個體自然人而不包括機(jī)構(gòu),主要原因在于,消費者保護(hù)法的制定,其理論依據(jù)在于消費者弱勢地位,價值目標(biāo)在于實質(zhì)正義,立法政策在于傾斜保護(hù)[16],相對于個體自然人,機(jī)構(gòu)在金融活動中的弱勢地位并不明顯甚至根本談不上弱勢,在此不予贅述。但是,一個必須要說明的問題是,是否所有的金融產(chǎn)品購買者和接受金融服務(wù)的個人都能夠稱為“金融消費者”?具有投資性的金融產(chǎn)品購買人是否也可以稱為“金融消費者”?這是金融消費者的界定中最具爭議的一個問題

在很多人看來,投資股票、基金、債券等這些行為的直接目的是獲得資金增值或資本收益,是傳統(tǒng)意義上的典型投資行為,而非為了“生活消費”的消費行為。對此,筆者認(rèn)為,僅以購買金融產(chǎn)品具有營利性而否定其消費性,進(jìn)而否定這部分參與金融活動的個人的消費者身份不盡合理。

在現(xiàn)代社會,個人所參與的中低風(fēng)險投資行為應(yīng)屬于生活消費的范疇:一方面,伴隨金融市場的發(fā)展,資產(chǎn)證券化程度越來越高,不僅僅是專業(yè)投資機(jī)構(gòu),普通家庭資產(chǎn)中以有價證券為代表的金融資產(chǎn)所占比例逐年增加,很多家庭購買擁有基金、股票等中低風(fēng)險金融產(chǎn)品,乃順應(yīng)資產(chǎn)證券化潮流,實現(xiàn)家庭財產(chǎn)的優(yōu)化,其實質(zhì)屬于家庭資產(chǎn),區(qū)別于生產(chǎn)流通領(lǐng)域的資產(chǎn);另一方面,金融服務(wù)的中介性和貨幣的特殊屬性決定了以貨幣為載體所從事的服務(wù)不可能具有直接的生活消費目的,但金融服務(wù)為現(xiàn)代生活所必須,同時,個人和家庭購買金融產(chǎn)品,其直接目的雖為獲取資產(chǎn)保值升值的利益,但其最終目的還是用于家庭的生活消費,從這個意義上說,投資是延遲了的消費,投資者保護(hù)與消費者保護(hù)實際上是一個硬幣的兩面,試圖在投資者與消費者之間劃出界線是不適當(dāng)?shù)?。[17]同時,即使是中低風(fēng)險的金融商品,也是具有復(fù)雜專業(yè)知識背景的金融專家設(shè)計的特殊商品,絕非普通百姓憑生活常識所能把握,個人投資者在面對琳瑯滿目的金融商品時,往往無法識別其真實情況,與金融機(jī)構(gòu)之間存在明顯的信息不對稱,而在金融投資領(lǐng)域,貪婪、僥幸等人性弱點也往往表現(xiàn)得更為突出,這一點很容易為金融機(jī)構(gòu)五花八門的營銷手段所利用,最終利益受損的還是廣大個人投資者。相比于專業(yè)、實力強(qiáng)大且相對壟斷的金融機(jī)構(gòu)來說,個人投資者的弱勢地位是非常明顯的,確立個人中小投資者的金融消費者地位實屬必要且合理。

值得注意的是,盡管絕大多數(shù)具有投資性質(zhì)的金融產(chǎn)品都可納入金融消費范疇,但對高風(fēng)險的投資產(chǎn)品,特別是那些需要市場準(zhǔn)入門檻的產(chǎn)品(如累計期權(quán)產(chǎn)品、股指期貨等復(fù)雜金融衍生品),不能納入金融消費的范疇,相關(guān)主體與金融機(jī)構(gòu)是平等的市場主體,高風(fēng)險、高收益,風(fēng)險自負(fù),應(yīng)作為普通投資者,不應(yīng)納入金融消費者范疇進(jìn)行傾斜保護(hù)。[18]因為,將具有高風(fēng)險高收益特征、具有市場準(zhǔn)入門檻的投資產(chǎn)品的購買者——專業(yè)投資主體排除在外,方能使真正的弱勢主體——個人中小投資者得到切實有效的保護(hù)。[19]

(二)金融消費者的外延

對于一個法律概念的科學(xué)界定,事關(guān)該概念所涉及領(lǐng)域的現(xiàn)在與未來。由此,金融消費者概念本身應(yīng)當(dāng)反映金融消費者權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)實,以便更好地發(fā)揮法律的社會規(guī)范作用;另一方面,概念本身還應(yīng)當(dāng)在一定程度上反映金融消費者權(quán)益保護(hù)的未來,以便使法律本身具有適度的前瞻性,從而保持法律的相對穩(wěn)定性。[20]

就金融消費者的外延而言,筆者認(rèn)為,金融消費者不僅包括當(dāng)前正接受金融服務(wù)、購買金融產(chǎn)品的個人客戶,也包括潛在交易主體,同時,根據(jù)消費者權(quán)益保護(hù)的基本原理和實際需要,金融消費者的外延也應(yīng)包括曾與金融機(jī)構(gòu)有過業(yè)務(wù)關(guān)系的個人消費主體。

1.潛在金融消費需求者

在金融與日常生活及發(fā)展緊密相關(guān)的當(dāng)今社會,金融排斥將會導(dǎo)致社會排斥,被排斥的弱勢群體將難以獲得其生存和發(fā)展所必須的金融服務(wù),從而難以正常融入社會生活,會引發(fā)社會問題。這不僅不符合民法基本原則,也不利于人權(quán)保障和社會穩(wěn)定的實現(xiàn)。因此,對金融機(jī)構(gòu)的行為進(jìn)行適當(dāng)約束,保障潛在的金融消費需求者的利益十分必要。即便這是對金融合同自由的限制,但只有通過這一限制才能實現(xiàn)社會正義和真正意義的契約自由,因為對實質(zhì)正義的追求,必然要求對契約自由從立法和司法上進(jìn)行必要規(guī)制以防止一方利用其優(yōu)勢地位而限制弱勢方的契約自由,“對契約自由的必要限制,并不是契約自由原則的衰落,而是對契約自由原則真實意義的恢復(fù)和匡正”[21]。

在國外,金融包容與金融排斥正被越來越多的學(xué)者和監(jiān)管當(dāng)局所重視,美國、英國、加拿大等發(fā)達(dá)國家以及巴西、印度等發(fā)展中國家也普遍制定了實現(xiàn)金融包容的各項措施。[22]在我國,這一問題尚未引起足夠重視。長期以來,我們都將銀行、券商等金融機(jī)構(gòu)單純視為民商事主體并賦予其交易對象自由選擇權(quán),基于自身商業(yè)利益最大化考慮,金融機(jī)構(gòu)往往任意設(shè)置交易條件,在事實上將部分金融消費需求者排斥在外。將潛在金融消費需求者納入金融消費者外延范疇,有助于治理金融排斥,更好保護(hù)金融消費者合法權(quán)益。

2.金融機(jī)構(gòu)曾經(jīng)的個人客戶

根據(jù)消費者權(quán)益保護(hù)的基本原理和實際需要,金融消費者的外延也應(yīng)包括那部分曾與金融機(jī)構(gòu)有過業(yè)務(wù)關(guān)系的個人客戶。部分發(fā)達(dá)國家的相關(guān)立法已注意到該問題。例如,美國1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》把金融消費者定義為主要為個人、家庭成員或家務(wù)目的而從金融機(jī)構(gòu)得到金融產(chǎn)品或服務(wù)的個體,而金融機(jī)構(gòu)客戶定義為與金融機(jī)構(gòu)有不間斷業(yè)務(wù)關(guān)系的消費者。[23]之所以把金融機(jī)構(gòu)曾經(jīng)的個人客戶納入金融消費者的外延之中,主要是考慮到保護(hù)消費者權(quán)益的實際需要,例如,如果只保護(hù)金融機(jī)構(gòu)當(dāng)前客戶和潛在客戶權(quán)利,則當(dāng)客戶與相關(guān)金融機(jī)構(gòu)脫離業(yè)務(wù)關(guān)系而不再是當(dāng)前客戶后,其在金融交易過程中所留下的非公開個人信息可能被其他機(jī)構(gòu)共享,甚至被金融機(jī)構(gòu)濫用而使其權(quán)益受損。

注釋:

①馬洪雨、康耀坤:《危機(jī)背景下金融消費者保護(hù)法律制度研究》,《證券市場導(dǎo)報》,2010年第2期。

②黃艷:《金融消費者權(quán)益保護(hù)法律研究》,復(fù)旦大學(xué)碩士論文,2008年。

③Bluep rint fo r a modernized Financial Regulato ry Structure,資料來源:美國財政部網(wǎng)站http://www.treas. gov/p ress/releases/repo rts/Bluep rint.pdf。2010年4月30日訪問。

④王偉玲:《金融消費者權(quán)益及其保護(hù)初探》,《重慶社會科學(xué)》2005年第2期。

⑤何穎《:金融消費者芻議》《,金融法苑》,2008年第75期。

⑥廖愛玲《:股民基民交易屬投資不受消費者權(quán)益法保護(hù)》,資料來源:http://funds.hexun.com/2008-03-24/104723900.htm l。2010年5月1日訪問。

⑦何穎《:論金融消費者保護(hù)的立法原則》《,法學(xué)》,2010年第2期。

⑧李昌麒、許明月《:消費者保護(hù)法》,法律出版社2005年版,第2頁。

⑨梁慧星《:消費者運動與消費者權(quán)利》《,法律科學(xué)》,1991年第5期。

[10]汪鑫《:金融法學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社2007年版,第79頁。

[11]中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會 2008年年報,http://zhuanti.cbrc.gov.cn/subject/subject/nianbao2008/ 1.pdf,第7頁。2010年4月1日訪問。

[12]郭丹《:金融消費者權(quán)利法律保護(hù)研究》,吉林大學(xué)博士論文,2009年。

[13]《馬克思恩格斯全集》第6卷,人民出版社1995年版,第291—292頁。

[14]熊元斌、曾凡濤《:新世紀(jì)中國消費者權(quán)益保護(hù)的發(fā)展趨勢》《,消費經(jīng)濟(jì)》,2002年第3期。

[15]顧功耘《:經(jīng)濟(jì)法教程》,上海人民出版社2002年版,第318頁。

[16]李友根《:從平等走向傾斜——對消費者保護(hù)法的回顧與展望》《,法學(xué)論壇》,2008年第5期。

[17] Cartw right Peter,Consumer Protection in Financial Services,Hague:Kluwer,1999,p.3.

[18]丁克基《:應(yīng)立法保護(hù)金融消費者權(quán)益》《,中國金融報》,2009年8月11日第A版。

[19]管斌《:金融消費者保護(hù)散論》《,華中科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》,2010年第1期。

[20]繆因知《:論中國的銀行主導(dǎo)公司治理模式》《,政治與法律》,2009,(1)。

[12]李永軍《:從契約原則的基礎(chǔ)看其在現(xiàn)代合同法上的地位》《,比較法研究》,2003年第4期。

[22]“Access to Financial Service in Brazil”,A study led by Anjali Kumar,TheWorld Bank,Directions in Development,p.72.

[23] http://www.ftc.gov/p rivacy/glbact/glboutline.htm。2010年4月2日訪問。