彭玉偉

(北京師范大學刑事法律科學研究院,北京100875)

【法律研究】

論刑法立法解釋的溯及力＊

彭玉偉

(北京師范大學刑事法律科學研究院,北京100875)

刑法立法解釋的溯及力問題是刑法解釋領域的一個重大問題。刑法立法解釋是否具有溯及既往的效力,在刑法理論界存有爭議,主要集中在:刑法立法解釋和刑法之間、刑法司法解釋和刑法立法解釋之間以及刑法立法解釋之間是否存在溯及力。刑法立法解釋并不涉及溯及力的問題,無需遵循“從舊兼從輕”的原則。

刑法立法解釋;刑法解釋;溯及力

刑法立法解釋具有天生的滯后性,總是在刑法規(guī)定實施一段時間后才予以頒布。我們不禁要問,刑法立法解釋對于其頒布實施之前的行為是否有溯及既往的效力呢?最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第2條規(guī)定:“對于司法解釋實施前發(fā)生的行為,行為時沒有相關司法解釋,司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件,依照司法解釋的規(guī)定辦理。”該規(guī)定明確了刑法司法解釋的效力問題。但全國人大常委會作出的刑法立法解釋,只用了“現(xiàn)予公告”,并沒有明確刑法立法解釋的效力。根據(jù)最高人民檢察院《關于〈全國人大常委會關于刑法第93條第2款的解釋〉的時間效力的批復》規(guī)定,立法解釋是對刑法規(guī)定的進一步明確,并不是對刑法的修改,因此,立法解釋的效力適用于修訂刑法的施行日期,其溯及力適用修訂刑法第12條的規(guī)定。從最高人民檢察院的批復可以看出,司法實踐中是承認刑法立法解釋有溯及力的。但在筆者看來,最高人民檢查院關于刑法立法解釋溯及力的規(guī)定是有待商榷的。對于刑法立法解釋的溯及力問題,理論界聚訟于此者并不多,但仍存在較大爭議。本文希望能對這一問題的理論研究和司法適用提供借鑒。

一、刑法立法解釋溯及力問題之研究現(xiàn)狀

概括而言,學界研究刑法立法解釋溯及力問題主要涉及以下四種情況:一是刑法立法解釋對所解釋的刑法規(guī)定頒布實施以前的行為是否有溯及力;二是刑法立法解釋對所解釋的刑法規(guī)定實施以后自身發(fā)布實施以前所發(fā)生的行為是否有溯及力;三是對于同一條文同時存在先后生效的司法解釋和立法解釋,適用哪個解釋是否屬于溯及力的問題;四是刑法立法解釋對其解釋的刑法規(guī)定實施以后而其自身施行以前所發(fā)生的行為,已存在同一位階的立法解釋,新的立法解釋是否有溯及力。

在筆者看來,除了上述四種情況外,還有一種情況值得討論,即新的立法解釋對其所解釋的新法規(guī)定頒布實施以前的行為,已存在針對舊法相關規(guī)定的同一位階的舊的立法解釋,新的立法解釋是否有溯及力。

關于刑法立法解釋對其所解釋的刑法規(guī)定頒布實施以前發(fā)生的行為是否具有溯及力的問題,學界一般沒有爭議,大都認為應根據(jù)其所解釋的刑法有關溯及力的規(guī)定予以解決,即如果所解釋的刑法規(guī)定具有溯及力,那么該刑法立法解釋也具有溯及力,反之亦然。關于刑法立法解釋對其所解釋的刑法實施以后,該刑法立法解釋發(fā)布實施以前的行為是否有溯及力,筆者認為,概括來說,主要存在以下四種觀點:

一是同步適用說。如有的論者認為,立法解釋的效力應當適用于刑法條文整個施行期間,對于刑法實施后和在立法解釋發(fā)布后尚未處理或者正在處理的案件,應當根據(jù)立法解釋所闡釋的刑法條文規(guī)定處理。刑法立法解釋一經(jīng)公布,即應作為理解和適用刑法有關條文的根據(jù),而無論案件發(fā)生在立法解釋公布之前還是之后[1]。

二是從舊兼從輕原則說。如有的論者認為,對于解釋生效以前的行為,除按照解釋的規(guī)定,不構(gòu)成犯罪或處罰較輕的,不應適用解釋的規(guī)定,即對于溯及力采取“從舊兼從輕原則”[2]。有的論者認為,基于罪刑法定原則保障人權的基本價值理念,刑法立法解釋在溯及力問題上也應遵循“從舊兼從輕原則”[3]。還有的論者認為,由于刑法立法解釋是對刑法規(guī)范含義的闡明,刑法立法解釋和刑法的關系應該是描述和被描述的關系,解釋者負有忠實解釋對象的義務,因此,刑法立法解釋的溯及力應當依附于被解釋的刑法規(guī)范,確定其溯及力的原則應當與刑法一樣,即“從舊兼從輕”[4]。

三是區(qū)別說。如有的論者認為,刑法立法解釋有一方面是對法律含義的進一步闡明,不論什么時候或者是否對含義進行闡述,理論上刑法都暗含著這些含義,所以人們的行為應當一直受這些含義的約束,所以刑法立法解釋應當具有溯及力。但是另一方面刑法立法解釋又具有對刑法的補充的作用,難以避免出現(xiàn)擴張解釋,這些擴張解釋不應當具有溯及力[5]。有的論者認為,對于那些屬于常規(guī)狀態(tài)下的解釋或有利于被告的解釋,可以溯及既往;對于那些不屬于常規(guī)狀態(tài)下的解釋或不利被告的解釋只施用于頒布后的行為[6]。還有的論者認為,對于刑事立法解釋和刑事司法解釋,不能一律可以溯及既往,對那些明顯做了擴大解釋的,原則上應當只對其施行之后的行為有評價功能,除非適用裁判時的解釋比適用行為時的法律或解釋更有利于犯罪嫌疑人和被告人[7]。

四是否定說。有的論者認為,刑法立法解釋的溯及力只存在這樣一種可能:隨著社會生活的客觀變化,針對同一刑法規(guī)定先后出現(xiàn)了兩個及兩個以上的立法解釋,且各個解釋之間存在著差異。在前一個立法解釋生效后、后一個立法解釋生效前發(fā)生的行為,在后一個立法解釋生效后方才進行審判,則產(chǎn)生了立法解釋的溯及力問題。此時,刑法立法解釋的溯及力從屬于刑法溯及力的一般原則,即刑法立法解釋的溯及力適用“從舊兼從輕”的原則[8]。

關于同一條文同時存在先后生效的司法解釋和立法解釋,適用哪個解釋是否屬于溯及力的問題。一般認為,立法解釋的效力高于司法解釋,故按立法解釋處理,但論者并沒有明確是否存在溯及力的問題。

關于刑法立法解釋對其解釋的刑法規(guī)定實施以后而其自身施行以前所發(fā)生的行為,已存在同一位階的立法解釋,新的立法解釋是否有溯及力,學界一般認為,新的刑法立法解釋的溯及力從屬于所解釋的刑法的溯及力,即新的刑法立法解釋的溯及力采取“從舊兼從輕”的原則。

關于新的立法解釋對所解釋的新法規(guī)定頒布實施以前的行為,已存在針對舊法相關規(guī)定的同一位階的舊的立法解釋,新的立法解釋是否有溯及力,學界則鮮有論及,對于這種情況,筆者將在下文予以論述。

二、刑法立法解釋溯及力問題研究現(xiàn)狀之解讀

在對刑法立法解釋溯及力問題研究現(xiàn)狀進行解讀之前,有必要先來明確一下刑法立法解釋的概念和性質(zhì)。所謂刑法立法解釋,是指全國人大常委會對刑法規(guī)定的含義進行闡明的活動,以及對刑法規(guī)定含義進行闡明的結(jié)論[9]。嚴格地說,只有全國人大常委會對刑法條文進行解釋,并且標明“解釋”這種嚴格形式特征的文件,才是刑法立法解釋。根據(jù)《立法法》和全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》的規(guī)定,刑法立法解釋存在于以下三個場合:一是刑法條文的規(guī)定需要進一步明確具體含義的;二是刑法制定后出現(xiàn)新的情況,需要明確適用法律依據(jù)的;三是最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋出現(xiàn)原則性分歧,報請全國人大常委會作出解釋的。

在界定了刑法立法解釋的概念之后,還需明確刑法立法解釋的性質(zhì)。刑法立法解釋雖然具有表現(xiàn)形式上的獨立性(即以全國人大常委會立法解釋文件的形式),但依附性才是其根本性質(zhì)。刑法立法解釋以刑法適用為存在價值,它是依附于刑法的,是對刑法的解釋。沒有刑法也就無所謂刑法立法解釋,刑法立法解釋的含義并不是新增加的,而是刑法本身就已經(jīng)具有或者應該具有的,只不過是原來不明確而已。此外,刑法立法解釋作為刑法解釋的一種,應該遵循刑法解釋的基本原則,而合法性原則是刑法解釋的基本原則之一,合法性原則對刑法解釋的基本要求就是不能違反罪刑法定原則。擴大解釋并沒有違反罪刑法定原則,但是刑法立法解釋不能超出刑法條文可能有的含義而進行類推解釋。

在明確了刑法立法解釋的概念和性質(zhì)以后,筆者認為,上述第一種情況和第二種情況的實質(zhì)是刑法立法解釋和刑法之間是否存在溯及力的問題;上述第三種情況的實質(zhì)是刑法司法解釋和刑法立法解釋之間是否存在溯及力的問題;上述第四種情況和筆者補充的情況的實質(zhì)是兩個刑法立法解釋之間是否存在溯及力的問題。

(一)刑法立法解釋和刑法之間是否存在溯及力的問題

筆者認為,刑法立法解釋和刑法之間是不存在溯及力問題的。第一種情況認為刑法立法解釋的溯及力依附于刑法溯及力的觀點以及第二種情況中的同步適用說、從舊兼從輕原則說、區(qū)別說都混淆了刑法和刑法立法解釋的界限;否定說認為在這種情況下不存在溯及力問題的觀點是可取的,然而認為針對同一刑法規(guī)定先后出現(xiàn)了兩個及兩個以上的立法解釋,且各個解釋之間存在著差異的情況下存在溯及力的觀點則有待商榷,對此筆者將在下文論述。刑法立法解釋是對刑法規(guī)定含義的闡明,不存在刑法立法解釋與刑法之間哪一個更有利于被告人的問題。刑法立法解釋依附于刑法,沒有刑法也就沒有刑法立法解釋,兩者不是同一層次的概念。雖然《立法法》明確規(guī)定全國人大常委會的法律解釋與法律具有同等效力,但是前提是法律解釋符合法律的本意。刑法立法解釋不應當產(chǎn)生與刑法規(guī)定相矛盾的問題,如果刑法立法解釋和刑法規(guī)定相沖突,刑法立法解釋歸于無效,適用刑法規(guī)定;如果刑法立法解釋所解釋的刑法規(guī)定失效,刑法立法解釋則當然失去效力。

(二)刑法司法解釋和刑法立法解釋之間是否存在溯及力的問題

在筆者看來,刑法司法解釋和刑法立法解釋之間也是不存在溯及力問題的。司法實踐中有時會出現(xiàn)就同一刑法規(guī)定存在不同的刑法立法解釋和刑法司法解釋的情況,由于刑法立法解釋的效力高于刑法司法解釋,故當然適用刑法立法解釋,二者之間效力等級的差異并不涉及到溯及力問題。

有的論者在這里提出了一種特殊情形,即刑法立法解釋生效前實施的行為,在刑法立法解釋生效之前依據(jù)刑法司法解釋作出了一審判決,但在二審期間全國人大常委會頒布了立法解釋,此種情況下在司法解釋和立法解釋之間應當如何選擇適用?該論者認為,二審主要對一審所認定的事實是否清楚和適用的法律是否準確進行審查,在事實清楚的前提下,一審適用審判時有效的司法解釋并未有錯,根據(jù)刑事訴訟中的“有利于被告人”原則,這種情形下應當對刑法司法解釋和刑法立法解釋之間的差異進行研究,按照對被告人有利的解釋進行定罪量刑。論者強調(diào),這里對刑法司法解釋和刑法立法解釋的選擇適用并非是溯及力問題,而是在特定情形下,依據(jù)刑事訴訟的基本原則,在尊重刑事審判的階段性結(jié)論與保護被告人的合法權益之間選擇一個平衡點[9]。在筆者看來,此時不論是否對被告人有利,都應適用刑法立法解釋。全國人大常委會之所以在已經(jīng)有相關刑法司法解釋的情況下頒布刑法立法解釋,是因為刑法司法解釋要么不符合刑法本意,要么不適應社會發(fā)展需要有違罪責刑相適應原則。刑事訴訟中的“有利于被告人”原則,只有在對案件事實存在合理懷疑的情況下才能適用。

(三)兩個刑法立法解釋之間是否存在溯及力的問題

正如前文所提到的,有的論者認為只有在這種情況下刑法立法解釋才有溯及力,此時刑法立法解釋的溯及力從屬于刑法溯及力的一般原則,即刑法立法解釋的溯及力適用“從舊兼從輕”的原則。根據(jù)《刑事法學大辭典》的解釋,溯及力,亦稱“溯及既往的效力”,指一個新的刑事法律頒布施行以后,對該法施行前所發(fā)生的未經(jīng)審判或雖經(jīng)審判但判決尚未確定的行為,是否適用的問題。如果適用于以前的行為,就是有溯及力,或稱為“溯及既往”;否則,就是沒有溯及力,即所謂“不溯及既往”。我國刑法學界的通說認為,刑法的溯及力,是指刑法生效后,對于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。在筆者看來,溯及力的本質(zhì)就是新法與舊法之間的選擇適用問題,是從新法還是從舊法的問題,從新法則新法有溯及力,從舊法則新法不具有溯及力。而不論是新法還是舊法都必須是同一效力等級的法律,并且二者之間針對同一問題作了不同規(guī)定。刑法立法解釋是連接刑法規(guī)定和刑法適用的橋梁和紐帶,它只是適用刑法的一種工具。從世界各國關于溯及力的規(guī)定來看,都是針對刑法本身而言,而非針對刑法的解釋。刑法立法解釋雖然與刑法具有同等效力,但與刑法本身還是有本質(zhì)上的區(qū)別。論者所指出的針對同一刑法規(guī)定先后出現(xiàn)了兩個及兩個以上的立法解釋,且各個解釋之間存在著差異這種情況,在筆者看來,雖然存在著兩個及兩個以上的立法解釋,但都是針對同一刑法規(guī)定的,而不是針對新舊刑法對同一問題的不同規(guī)定,并不存在新法和舊法的選擇適用問題,所以兩個刑法立法解釋之間是不存在溯及力問題的。

需要注意的是,刑法立法解釋對其施行以前司法機關已經(jīng)辦結(jié)的案件是否有效的問題。有的論者認為,對在刑法立法解釋生效前已經(jīng)作出處理的案件,即使不符合后來的刑事法律解釋,從維護社會關系穩(wěn)定和司法判決的權威角度出發(fā),刑法立法解釋對這些已經(jīng)處理的案件不具有溯及力[10]。我國《刑法》第12條第2款規(guī)定:“本法施行以前,依照當時的法律已經(jīng)做出的生效判決,繼續(xù)有效。”筆者認為,這一條款所解決的是新刑法對以前的生效判決是否適用的問題,此時新刑法是沒有溯及力的。但是對于刑法立法解釋來說,則不能套用刑法的這一規(guī)定來解決其對已決案件能否適用的問題。刑法立法解釋對其施行以前司法機關已經(jīng)辦結(jié)的案件仍然具有效力,如果原來已生效的處理結(jié)果完全符合刑法立法解釋的規(guī)定的,當然繼續(xù)有效;但如果原來已生效的判決與刑法立法解釋的規(guī)定不一致,則應當根據(jù)刑法立法解釋改判。因為刑法立法解釋是刑法規(guī)定的應有之意,該刑法規(guī)定的含義在所解釋的刑法生效時就已經(jīng)存在,所以如果原來已生效的判決與刑法立法解釋的規(guī)定不一致,當然應當按照錯案來處理。正如有的論者所指出的,此時應該以正確理解刑法規(guī)范含義為先,判決的穩(wěn)定性和嚴肅性在此時也許會受到損害,但是相對于對刑法規(guī)范的錯誤理解和適用,其對法感情的損害要小的多,因為刑法規(guī)范不但是“裁判規(guī)范”,更重要的是對整個社會有指導作用的“行為規(guī)范”,對刑法規(guī)范的不正確理解和適用必然造成人們對刑法的誤解,刑法的各種機能和作用也就無法得以發(fā)揮;而且,對于已經(jīng)判決的案件絕大多數(shù)是可以進行司法救濟的[11]。

三、刑法立法解釋溯及力問題之破除

行文至此,筆者可以作出如下判斷:刑法立法解釋的溯及力問題并不是一個真問題。依附性是刑法立法解釋的根本性質(zhì),刑法立法解釋無所謂溯及力的問題。然而至此,刑法立法解釋的效力問題還沒有得到解決,在筆者看來,上述五種情況下的刑法立法解釋的效力問題可以做如下處理:

對于第一種情況,刑法立法解釋的效力依附于所解釋的刑法,如果根據(jù)“從舊兼從輕”的原則刑法有溯及既往的效力,那么刑法立法解釋當然可以適用。

對于第二種情況,刑法立法解釋當然適用于所解釋的刑法規(guī)定實施以后自身發(fā)布實施以前所發(fā)生的行為。

對于第三種情況,刑法司法解釋和立法解釋之間的差異應當依據(jù)法律規(guī)范效力等級的原理,即刑法立法解釋高于司法解釋來解決,無論行為在什么時候?qū)嵤?只要是在刑法立法解釋生效后開始進行審判的,一律適用刑法立法解釋。

第四種情況應如何適用刑法立法解釋呢?筆者認為,應該具體問題具體分析。當針對同一刑法規(guī)定出現(xiàn)兩個刑法立法解釋時,可能存在兩種情況:一是其中一個刑法立法解釋是符合刑法本意的,另一個是違背刑法本意的;二是兩個刑法立法解釋都是符合刑法本意的,這種情況也是可能存在的。比如數(shù)額犯,由于社會是不斷發(fā)展變化的,相應的刑法解釋也會隨之發(fā)生變化,我國刑法中關于盜竊罪“數(shù)額較大”的標準,在不同時期就應該作出不同的解釋。我們不能過多關注立法者所處的特定環(huán)境,而應關注立法者注入刑法條文中的意圖和精神?？陀^事物會有變化,但為刑法文本所涵蓋的意圖卻不會變化,用不變的刑法意圖調(diào)整變化的客觀事實正是刑法穩(wěn)定性與靈活性的統(tǒng)一[10]。對于第一種情況要選擇適用符合刑法本意的刑法立法解釋,對不符合刑法本意的刑法立法解釋要通過法定程序撤銷;對于第二種情況,不論根據(jù)新的刑法立法解釋對被告人處罰更輕或更重,都應選擇適用新的立法解釋。有的論者可能會質(zhì)疑這樣處理會有違“有利于被告人”這一刑事司法的基本原則。但在筆者看來,并不是在任何時候都必須堅持“有利于被告人”的原則,而應適用符合刑法本意的、公正的解釋,而不必顧忌結(jié)論是否有利于被告。適用新的刑法立法解釋,有利于實現(xiàn)罪責刑相適應。刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應,做到輕罪輕罰,重罪重罰,罰當其罪。適用新的刑法立法解釋也并不違背罪刑法定原則,因為罪刑法定原則中的“法”是指法律本身,而并不包括刑法立法解釋在內(nèi),因而在適用時并不需要遵循“從舊兼從輕”的有利于被告人的原則。在德國,如果法院對一項規(guī)則,作出比現(xiàn)有的司法判決更不利于被告的解釋時,那么,被告就必須接受這個對自己不利的解釋。從思想方法上說,這個新的解釋不是根據(jù)溯及既往的懲罰或者從重的刑罰作出的,而是為了實現(xiàn)已經(jīng)存在但現(xiàn)在才被正確認識了的法律意圖的[11]。

對于第五種情況,此時雖然涉及到溯及力的問題,但是這里所講的溯及力是新法的溯及力,而不是新的立法解釋的溯及力。此時,在溯及力的原則上,應遵循“從舊兼從輕”的原則。

綜上所述,刑法立法解釋的溯及力問題是一個偽問題,刑法立法解釋并不涉及溯及力的問題。當然,筆者是從應然的角度所作的論述;從實然的角度看,并非如此。筆者認為,對于超出刑法本意的刑法立法解釋應該通過法定程序撤銷,而并不是糾纏于是否具有溯及力的問題。

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[10]劉艷紅.論刑法司法解釋的時間效力[J].中國刑事法雜志,2007,(2).

[11][德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論[M].王世洲,譯.北京:法律出版社,2005:97.

(責任編輯:宋子秋)

The Retroactivity of Criminal Legislative Interpretation

PENG Yu-wei
(College of Criminal Law Science,Beijing Normal University,Beijing 100875,China)

The issue of retroactivity of criminal legislative interpretation is very important in the field of criminal interpretation.There exist disputes on whether criminal legislative interpretation has the validity of retroactivity.The disputes are mainly about whether there exist validity of retroactivity between criminal legislative interpretation and criminal law,criminal judicial interpretation and criminal legislative interpretation,criminal legislative interpretation and criminal legislative interpretation.Criminal legislative interpretation doesn’t involve the issue of retroactivity and doesn’t need to follow the principle of“observing the old laws and light punishment”.

criminal legislative interpretation;criminal interpretation;retroactivity

book=2010,ebook=192

D925.2

A

1671-0304(2010)04-0042-05

2010-04-26

彭玉偉(1981-),男,江蘇連云港人,北京師范大學刑事法律科學研究院博士生,主要從事中國刑法學、犯罪學研究。