□文/李秀勤

紅頭文件是人們對(duì)行政公文的俗稱，因文件首頁(yè)紅色的文頭而得名，主要是指政府進(jìn)行行政決定、行政執(zhí)行、行政協(xié)調(diào)與控制等活動(dòng)過(guò)程中形成的各種信息記錄。主要指“規(guī)范類紅頭文件”，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章、行政政策、行政命令、行政決定、行政裁決、行政措施、行政組織職能和工作程序方法、各項(xiàng)管理標(biāo)準(zhǔn)，等等。

目前，紅頭文件在我國(guó)大量存在，但游離于法律的邊緣，其地位一直很模糊，沒(méi)有得到明確的認(rèn)可，因而也未能引起足夠的重視。近年來(lái)，違法紅頭文件層出不窮，如不盡早處理，勢(shì)必會(huì)成為影響我國(guó)法制統(tǒng)一的一大隱患。但是，“存在即合理”在一定程度上來(lái)講，紅頭文件在我國(guó)行政領(lǐng)域內(nèi)廣泛的存在，必然有它存在的合理性。

一、紅頭文件存在的合理性

（一）法律供給與法律需求之間的矛盾是紅頭文件存在的客觀原因。法律供給與法律需求之間的矛盾在每個(gè)國(guó)家都存在，差別只在于這個(gè)矛盾沖突的激烈程度。美國(guó)、法國(guó)、德國(guó)等國(guó)家的法制起步較早，法律體系較為完善，法律供給與法律需求之間的矛盾沖突就顯得平和。而我國(guó)的法律供給與法律需求之間的矛盾沖突就比較激烈。由于歷史原因，我國(guó)的法律體系在20世紀(jì)八十年代以前極不健全，極不完善，現(xiàn)行的法律法規(guī)是20世紀(jì)八十年代后才逐漸建立起來(lái)的。改革開(kāi)放后，我國(guó)開(kāi)始進(jìn)入社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種新的社會(huì)關(guān)系迫切需要法律法規(guī)的調(diào)整，社會(huì)對(duì)法律法規(guī)的需求量大增。但是，在我國(guó)立法機(jī)關(guān)的現(xiàn)行運(yùn)作機(jī)制下，法律的產(chǎn)量遠(yuǎn)難滿足社會(huì)的需求量。以全國(guó)人大制定法律的情況為例:全國(guó)人大每年才開(kāi)一次會(huì)，會(huì)期一般不超過(guò)兩周，在這么短的時(shí)間里不可能制定多部法律，從1979年以來(lái)全國(guó)人大制定法律的情況來(lái)看，通常只能制定一兩部法律，最多的也就是四部:而且這些法律都已經(jīng)經(jīng)過(guò)多次的修正。并且在這兩周的時(shí)間里，全國(guó)人大還要完成其他任免、監(jiān)督等事項(xiàng)，用于審議法律的時(shí)間是極其有限的。再來(lái)看全國(guó)人大常委會(huì)的制定情況:全國(guó)人大常委會(huì)每?jī)蓚€(gè)月召開(kāi)一此會(huì)議，每次會(huì)期不超過(guò)十天，能做到的也非常有限，從1979年初到2004年，全國(guó)人大及其常委會(huì)總共通過(guò)了470多部法律、法律解釋和有關(guān)法律問(wèn)題的決定。2004～2005年期間，全國(guó)人大常委會(huì)總共通過(guò)了25件法律，平均每月兩件。即便是有行政立法的補(bǔ)充，面對(duì)如此龐大的社會(huì)關(guān)系，也顯不足。這樣，法律供給與法律需求之間的差距便只有依靠紅頭文件來(lái)彌補(bǔ)了。

（二）法律規(guī)定的概括性、穩(wěn)定性和滯后性是紅頭文件存在的主觀原因。法律規(guī)定的概括性和穩(wěn)定性是法律的優(yōu)點(diǎn)，同時(shí)也是法律的缺點(diǎn)。

1、法律規(guī)定要求具有概括性。一方面語(yǔ)言的表達(dá)具有局限性，如果法律條文過(guò)于強(qiáng)調(diào)文字的準(zhǔn)確，因?yàn)榈貐^(qū)差異的存在，可能會(huì)導(dǎo)致法律的片面性，影響法律的公正，這也給紅頭文件留下了存在的空間。例如，國(guó)務(wù)院于1989年就發(fā)布的《放射性同位素與射線裝置防護(hù)條例》第31條規(guī)定:“對(duì)違反本條例的單位或個(gè)人，縣級(jí)以上衛(wèi)生行政部門，可以視情節(jié)輕重，給予警告并限期改進(jìn)、停工或者停業(yè)整頓，或者處以罰款和沒(méi)收違法所得，直至?xí)膊块T吊銷其許可登記證的行政處罰”。這一規(guī)定就過(guò)于概括，在實(shí)際的操作和實(shí)施中都存在困難，各個(gè)部門執(zhí)行中也不統(tǒng)一，容易造成同一情況的不同處罰，長(zhǎng)期以來(lái)，衛(wèi)生部也沒(méi)有制定相應(yīng)的規(guī)章加以具體化。為此，上海市衛(wèi)生局于1997年4月制發(fā)了《違反<放射性同位素與射線裝置防護(hù)條例＞行政處罰案由分類（暫行）》的紅頭文件，具體化了第31條的規(guī)定，使該條規(guī)定所規(guī)定的行政處罰能統(tǒng)一操作和實(shí)施；另一方面一些需要立法的事項(xiàng)具有特殊的技術(shù)性，人大代表只代表選民的利益，并不能保證是某方面的專家，因此立法機(jī)關(guān)沒(méi)有辦法對(duì)這些事項(xiàng)作出具體規(guī)定，只能作出概括性規(guī)定。

2、穩(wěn)定性是法律內(nèi)在的要求。如果朝令夕改，會(huì)讓人無(wú)所適從，其應(yīng)有的規(guī)范作用也就無(wú)從發(fā)揮。但是從另一個(gè)方面來(lái)說(shuō)，穩(wěn)定性也就是滯后性，因?yàn)榉墒窃诋?dāng)時(shí)的社會(huì)關(guān)系的基礎(chǔ)上制定的，對(duì)于社會(huì)發(fā)展中已經(jīng)發(fā)生變化了的社會(huì)關(guān)系，再以舊的法律規(guī)定來(lái)調(diào)整是不合適的，在新法制定出來(lái)以前，必須有新的規(guī)定來(lái)調(diào)整新的社會(huì)關(guān)系，紅頭文件這時(shí)就是一個(gè)很好的選擇，不僅可以解決新社會(huì)關(guān)系無(wú)法調(diào)整的問(wèn)題，還為以后相關(guān)法律的制定奠定了實(shí)踐基礎(chǔ)。

3、任何法律的出臺(tái)都是先有行為后有法律。立法總是基于經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)，總是落后于事物的發(fā)展，這是它的滯后性，即使一部法律法規(guī)為適應(yīng)新的形勢(shì)要做出修改也需要一定的時(shí)間。紅頭文件以其靈活性和可操作性，通常能夠根據(jù)環(huán)境的變化不斷調(diào)整修正，及時(shí)作出相應(yīng)的回應(yīng)，面對(duì)法律的這種缺陷，恰好可以在一定程度上予以彌補(bǔ)。

（三）公平執(zhí)行法律，提高行政機(jī)關(guān)效率的需要。紅頭文件有利于公平執(zhí)行法律，提高行政效率。法律規(guī)范的抽象性、概括性往往使不同的人對(duì)同一概念產(chǎn)生不同的理解，工作人員認(rèn)識(shí)的差異會(huì)降低行政機(jī)關(guān)的工作效率，也會(huì)從實(shí)質(zhì)上損害法律的平等原則，即以形式上的平等掩蓋了實(shí)質(zhì)上的不平等，翁岳生也說(shuō)過(guò)，“解釋令函澄清法律上的疑義問(wèn)題，統(tǒng)一法令的解釋適用，以公平執(zhí)行法律，并有助于行政工作的合理化，提高行政效率”。例如，行政機(jī)關(guān)對(duì)“嚴(yán)重”、“健康”、“衛(wèi)生”等彈性概念所制發(fā)的紅頭文件，統(tǒng)一了工作人員對(duì)這些個(gè)概念的理解，在一定程度上減輕了執(zhí)法不公的現(xiàn)象，也提高了行政效率。

二、紅頭文件存在的法律問(wèn)題

因內(nèi)容的具體性和可操作性而成為行政管理中必不可少的手段，但是紅頭文件因?yàn)槿鄙僖?guī)制，也存在不少問(wèn)題，不容忽視。

（一）違法問(wèn)題。紅頭文件的違法問(wèn)題已經(jīng)是一種較為普遍的現(xiàn)象，民間有一句流傳甚廣的順口溜:“黑頭”（法律）管不住“紅頭”（文件），“紅頭”管不住“無(wú)頭”（領(lǐng)導(dǎo)指示）。聽(tīng)起來(lái)荒謬，但的確也反映了一些地方法治精神缺失、人治大于法治的尷尬現(xiàn)實(shí)。紅頭文件違反上位法的規(guī)定一般表現(xiàn)為:減少、變更或增加制裁條件、手段、幅度，擴(kuò)大或縮小特定機(jī)關(guān)的制裁權(quán)限；增加或減少特定對(duì)象的義務(wù)，或改變義務(wù)承擔(dān)的條件，或擴(kuò)大或縮小義務(wù)承擔(dān)者的義務(wù)范圍、數(shù)量；減少變更相對(duì)人的權(quán)利，或減少、增加或者改變享受權(quán)利的條件、范圍或數(shù)量；擴(kuò)大或縮小特定術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵外延等。在違法問(wèn)題中還有一個(gè)特殊的越權(quán)問(wèn)題，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)越權(quán)也是違法，因此一并在此闡述。越權(quán)制定紅頭文件主要表現(xiàn)在制定理應(yīng)由法律法規(guī)規(guī)范的事項(xiàng)，我國(guó)法律規(guī)定了行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件應(yīng)有根據(jù)，并不得抵觸上位法的規(guī)定，這一規(guī)定理所當(dāng)然的應(yīng)該適用于紅頭文件的制定。但是由于法律、法規(guī)和規(guī)章的覆蓋面遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，而現(xiàn)實(shí)又迫切需要相應(yīng)的規(guī)范，于是“于法無(wú)據(jù)”的紅頭文件便應(yīng)運(yùn)而生。媒體上頻頻曝光的違法紅頭文件印證了這一點(diǎn):從“教師不許與學(xué)生單獨(dú)相處”，到“公務(wù)接待必須使用小糊涂仙酒”，從“考公務(wù)員要乳房對(duì)稱”到“律師事務(wù)所不得接受沱江污染索賠一方的委托代理”，這些紅頭文件已經(jīng)到了匪夷所思的地步。

（二）沖突問(wèn)題。由于紅頭文件制定主體非常之多，各地方、各部門都可以制定紅頭文件，沖突不可避免，再者由于行政職能的交叉設(shè)置，各地方、各部門為了行使各自的行政管理權(quán)，不具隸屬關(guān)系的上級(jí)機(jī)關(guān)與下級(jí)機(jī)關(guān)、同級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)同一事務(wù)制定的紅頭文件之間相互沖突也就不足為奇了。最好的例證就是2004年發(fā)生在哈爾濱的紅頭文件沖突事件。2004年4月5日，一輛急救車依據(jù)黑龍江省物價(jià)局、交通廳、財(cái)政廳于2003年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于對(duì)“120”急救車免征通行費(fèi)的通知》拒絕繳納通行費(fèi)，收費(fèi)站則依據(jù)黑龍江省交通廳于2000年下發(fā)的《哈爾濱機(jī)場(chǎng)專用高速公路機(jī)動(dòng)車輛通行費(fèi)征收管理辦法》要求急救車?yán)U納通行費(fèi)，雙方爭(zhēng)執(zhí)不下，致使1名等待急救的患者死亡。面對(duì)這種紅頭文件的沖突，目前沒(méi)有任何沖突解決規(guī)定。從執(zhí)法機(jī)關(guān)來(lái)看，遇到紅頭文件的沖突時(shí)，由執(zhí)法機(jī)關(guān)的自行選擇。但這種選擇卻是毫無(wú)依據(jù)可言，大多數(shù)行政機(jī)關(guān)選擇的出發(fā)點(diǎn)是執(zhí)法機(jī)關(guān)的利益。否則，何來(lái)的“饅頭打架”事件。

（三）陳舊問(wèn)題。紅頭文件就是因其靈活性而廣受推崇，有很多紅頭文件是行政機(jī)關(guān)針對(duì)一時(shí)或一事作出的。這類紅頭文件有很強(qiáng)的針對(duì)性，一般只在當(dāng)時(shí)的特定環(huán)境或特定情況下使用，隨著時(shí)間的推移、環(huán)境的改變、社會(huì)的發(fā)展，這些紅頭文件已經(jīng)不再適合繼續(xù)使用。但是，很多行政機(jī)關(guān)制定的紅頭文件往往“有始無(wú)終”，經(jīng)過(guò)日積月累，反而成了行政機(jī)關(guān)的桎梏，有些行政機(jī)關(guān)“甚至還有1949年發(fā)布的紅頭文件還沒(méi)有廢除”。1949年的紅頭文件是否還在使用，筆者不敢妄下結(jié)論，但2007年發(fā)生在景德鎮(zhèn)的一件事讓人清清楚楚地認(rèn)識(shí)到1979年的紅頭文件還在使用的事實(shí):2007年1月7日下午，一名8歲男童在景德鎮(zhèn)昌河生活小區(qū)命喪火車輪下。賠償數(shù)額成為雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn):男童父母認(rèn)為，參照交通法規(guī)至少應(yīng)該賠償20萬(wàn)元人民幣，而景德鎮(zhèn)鐵路運(yùn)輸管理處則根據(jù)一份1979年國(guó)務(wù)院頒發(fā)的第178號(hào)《火車與其他車輛碰撞和鐵路路外人員傷亡事故處理暫行規(guī)定》的紅頭文件，只對(duì)死者家屬救濟(jì)150元，同時(shí)根據(jù)往年的處理慣例，可以給予1萬(wàn)元的生活救助費(fèi)。

（四）泛濫問(wèn)題。目前，多數(shù)紅頭文件的制定是以國(guó)務(wù)院制定的《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》或《規(guī)章制定程序條例》所規(guī)定的程序來(lái)操作的。對(duì)于紅頭文件該規(guī)定什么內(nèi)容，如何規(guī)定，至今沒(méi)有任何規(guī)定。從實(shí)踐中看來(lái)，似乎只要是行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，無(wú)論是具體事項(xiàng)的處理，還是規(guī)范性文件的發(fā)布，都可以采用紅頭文件的方式。如寧夏自治區(qū)政府為了體現(xiàn)人為關(guān)懷，展示政府形象，特定制定了一個(gè)紅頭文件，要求夏天要為客人倒一杯涼水，冬天要沏一杯熱茶。紅頭文件的泛濫可見(jiàn)一斑。

總之，紅頭文件在我國(guó)行政活動(dòng)中大量的出現(xiàn)，有其存在的合理性，但是其中出現(xiàn)的問(wèn)題也是我們不能忽視的，至于如何去解決這些問(wèn)題，筆者尚期專家學(xué)者提高重視，提出高瞻遠(yuǎn)矚之見(jiàn)。

［1］楊霞.論紅頭文件的公布方式［J］.檔案學(xué)通訊，2003.4.

［2］翁岳生.行政法.中國(guó)法制出版社，2000.

［3］王洪宇.提高立法質(zhì)量必須破除部門利益.新京報(bào)，2004.9.1.