馬映雪,韓 強

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院,上海 201620)

根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定,我國的不動產(chǎn)物權(quán)變動采取的是登記要件主義。登記程序本身作為物權(quán)變動的生效要件和公示方式,在權(quán)利變更過程中占據(jù)著極其重要的地位。但是隨著市場經(jīng)濟(jì)不斷走向成熟,不動產(chǎn) (尤其是房地產(chǎn))的交易日益增多,完善可行的交易規(guī)則十分必要。在市場發(fā)展過程中,交易的覆蓋面的不斷延伸也迫使我們建立一種較為明確清晰的操作程序和全面合理的權(quán)利保障體系使普羅大眾更好地掌握交易方式,實現(xiàn)和維護(hù)自身權(quán)利。將權(quán)利生效和唯一公示方式這樣重要的功能以法律的形式強制賦予登記行為,但缺乏相應(yīng)公信力的制度予以支撐,在日益發(fā)展的市場正常交易和糾紛解決中往往無法適用。也許在私法層面的不動產(chǎn)交易中,登記要件主義的立法形式可以進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整,更能適應(yīng)和維護(hù)房屋交易市場的穩(wěn)定秩序。

一、登記制度的歷史沿革和主要功能

為了更好地明確登記制度產(chǎn)生的緣由和根本功能,筆者將對其歷史來源作簡要分析。早期社會由于當(dāng)時人們的活動范圍限制,土地移轉(zhuǎn)往往采用公開儀式的方式予以公示確認(rèn)。在早期的英國,這種儀式被稱為領(lǐng)地授予儀式 (an eoff2 Ment cere Mony),土地所有權(quán)人以一個象征性行為,如交付一根樹枝給受讓人,來讓渡占有。該儀式往往在轉(zhuǎn)讓的土地之上或附近舉行。同時羅馬法中的占有 (possessio)一詞出自 sedere和 por(或者 pod、apud)兩個詞的組合,指坐在土地之上或密切接近于土地,也體現(xiàn)了當(dāng)時不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)是在時代限制下的基本公示形式。不同在于其將買賣行為和所有權(quán)移轉(zhuǎn)嚴(yán)格分離,為要式買賣,必須具備名義 (titulus)和形式( Modus)。而之后日耳曼法中以文書交付象征土地讓渡的制度也對應(yīng)著英美法中的制度發(fā)展。因而,交付是早期不動產(chǎn)物權(quán)變更的公示方式。

登記作為不動產(chǎn)公示方式出現(xiàn)應(yīng)起源于 18世紀(jì)普魯士和法國有關(guān)抵押權(quán)的法規(guī),而這些法規(guī)中的登記的起因多為提高物權(quán)的可知性,便于國家市場監(jiān)管和提供稅務(wù)依據(jù)。英國同時期出現(xiàn)的登記注冊法 (Statue of Enroll Ment)也和以上法規(guī)出自同樣目的,因而與之前的文書交付很難說形成了繼承關(guān)系。并且登記的同時轉(zhuǎn)讓書等權(quán)屬證明的交付同樣具備一定的公示功能,只是隨著交易市場的不斷發(fā)展,買賣行為本身更為私人化,涉及的權(quán)利人的范圍也更為擴(kuò)大,因而需要一定的輔助手段加強公眾對其的知悉性,然而登記本身是否是私法層面中交易的必備環(huán)節(jié)則是值得商榷的。

從目前登記的主要功能來看,有些學(xué)者將其概括為物權(quán)公示效力、物權(quán)變動的根據(jù)效力、權(quán)利正確性推定效力、善意保護(hù)效力、警示效力、監(jiān)管效力,但是其中切實影響物權(quán)變更的只有一項,即公示效力。登記本身的公開固然是一種高效的公示方式,能夠最大范圍地公開物權(quán)變化的各種信息。但是作為法定唯一的不動產(chǎn)權(quán)利變更的公示方式則稍顯失當(dāng)。由于物權(quán)交易本身最直接最本源的公示方式應(yīng)該為交付,因為交付是成就物權(quán)實現(xiàn)的最終環(huán)節(jié),而所有前提性的程序都只能導(dǎo)致針對交付的請求,登記也不例外。因而登記的實際功能應(yīng)以監(jiān)管市場秩序和提供稅收依據(jù)等為主,其性質(zhì)應(yīng)為公法行為。

從歷史起源和主要功能的角度看,登記應(yīng)該作為公權(quán)力介入交易的一種程序,而非交易中的必備環(huán)節(jié)。

二、不動產(chǎn)登記要件主義中登記的價值分析

目前世界各國的不動產(chǎn)登記制度主要以登記要件主義、登記對抗主義和托倫斯主義為理論基礎(chǔ),其中登記的地位各個不同。目前我國采取的是以登記要件為基礎(chǔ)的不動產(chǎn)物權(quán)變更制度,原因主要有二:一是不動產(chǎn)價值較高,二是有利于國家稅收監(jiān)管。但動產(chǎn)和不動產(chǎn)的價值顯然無法統(tǒng)一地加以比較,房屋未必比船舶等采用對抗主義的動產(chǎn)更貴重,因而并不需要所謂更謹(jǐn)慎的管理。同樣稅收監(jiān)管,作為公法執(zhí)行階段的問題,并不能成為物權(quán)移轉(zhuǎn)這一私法問題的影響因素。由各種實際問題的出現(xiàn)可以看出,目前的登記制度顯然無法滿足保護(hù)不動產(chǎn)交易安全的需要,更無法提高行政管理的效率,因此以上兩個原因是無法說明登記要件主義的必要性的。如前所述,登記作為一種公權(quán)行為,作為補充調(diào)節(jié)著,隨著房產(chǎn)市場不斷的成熟發(fā)展,仍然將其置于生效要件的地位將不符合現(xiàn)代社會的交易需求。理由如下:

第一,物權(quán)變動本質(zhì)上是當(dāng)事人之間民事權(quán)利——物權(quán)的自由處分,是私法自治原則在物權(quán)領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。由于“自由之于民法,猶若靈魂之于生命。沒有對于自由的信仰和崇奉,民法就沒有存在的必要和可能。在這種意義上,民法就是保護(hù)和確認(rèn)民事主體自由的法,是典型的私法?！庇谑窃诿穹ㄉ?“占據(jù)主導(dǎo)地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定;而在公法中,占據(jù)主導(dǎo)地位的則是那些受約束的決定。”民法中的自由集中體現(xiàn)為私法自治原則。有學(xué)者曾斷言,“民法如果離開私法自治之原則,幾乎動彈不得?！彼^私法自治,是指“各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”,或者“對通過表達(dá)意思產(chǎn)生或消滅法律后果這種可能性的法律承認(rèn)”?！耙运椒ㄗ灾螢樵瓌t的民法強調(diào)由人民自己創(chuàng)設(shè)彼此約束的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,自己設(shè)法依此關(guān)系達(dá)到目的,乃至解決因此而起的爭端?？傊?要不要發(fā)生關(guān)系,或終止關(guān)系,要不要追究違反義務(wù)的責(zé)任,都由人民自己決定,國家不作任何干預(yù)?！倍巴ㄟ^個人自主參與設(shè)定、變更、終止法律關(guān)系,即通過規(guī)則確定實現(xiàn)私法自治”。因此,物權(quán)變動行為是私人的,旨在引起物權(quán)變動效果的意思表示,而這種效果之所以得依法產(chǎn)生,皆是因雙方當(dāng)事人希望其發(fā)生。這種希望成就的當(dāng)事人之間關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的意思一致是不動產(chǎn)交易中最為重要基礎(chǔ)性因素,而這種意思一致恰恰是當(dāng)事人之間關(guān)于物權(quán)變動自由選擇的結(jié)果,是當(dāng)事人自由意志的體現(xiàn)。登記作為公權(quán)力的介入,無法體現(xiàn)合意本身,而是作為一種秩序安全的維護(hù)形式。而安全可分為“靜的安全”和“動的安全”,“前者乃對于吾人本來享有之利益,法律上加以保護(hù),不使他人任意奪取,俾得安全之謂,此種安全之保護(hù),系著眼于利益之享有,故亦稱‘享有的安全’或‘所有的安全’;后者乃吾人依自己之活動,取得新利益時,法律上對于該項取得行為加以保護(hù),不使歸于無效,俾得安全之謂,此種安全之保護(hù),系著眼于利益之取得,故亦稱‘交易的安全’。”而登記所保護(hù)的應(yīng)為前者,即秩序安全,不是決定交易是否生效。而不動產(chǎn)物權(quán)變動安全性問題屬于交易安全范疇,即由交易規(guī)則對雙方當(dāng)事人之間的不動產(chǎn)權(quán)變動行為加以保護(hù),產(chǎn)權(quán)證書的交付等生效要件可作為其中的一部分。

第二,登記作為生效要件會造成讓與合意和權(quán)屬變更產(chǎn)生時間差,在此期間,二重買賣、登記人與真實權(quán)利人不符等問題才有出現(xiàn)的可能性。由于我國并未采取德國法中嚴(yán)格區(qū)分債權(quán)物權(quán)的立法形式,而是將合同效力作為物權(quán)變更的其中一環(huán)考慮,因而此時針對于特定物的債權(quán)與相應(yīng)物權(quán)的最大區(qū)別應(yīng)在于是否占有而非是否取得登記。因為從根本上看,占有的狀態(tài)是所有權(quán)的權(quán)能得以實現(xiàn)的前提,而登記本身卻只能產(chǎn)生所有權(quán)實現(xiàn)的請求基礎(chǔ),而債權(quán)同樣具有請求基礎(chǔ)的效力,此時單純因為法律規(guī)定而賦予登記物權(quán)效力,以物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的基礎(chǔ)抗辯從法理上不免難以圓說。在交易合意后,依照合意進(jìn)行相應(yīng)交付即應(yīng)完成物權(quán)的變更,只是此時應(yīng)使當(dāng)事人明確的是怠于登記會給交易完成后權(quán)利的保有和行使帶來風(fēng)險,把登記置于選擇性程序的地位,但這一程序會賦予權(quán)利“靜的安全”,否則當(dāng)事人需要自己承受登記遲延的損失成本。但此時將權(quán)利移轉(zhuǎn)過程與登記相分離,使得權(quán)利的界定不會出現(xiàn)模糊情形,進(jìn)而使整個交易過程的相互關(guān)系更加合理。

第三,登記在出現(xiàn)糾紛時并不能作為有效力的證據(jù)采用。登記要件主義中存在異議登記等救濟(jì)措施用以彌補可能出現(xiàn)的登記錯誤,并提供解決的方式。但是在出現(xiàn)由于登記錯誤等原因產(chǎn)生的糾紛時,登記本身則失去了作為登記要件所應(yīng)具有的公信力,也不具有證明真實權(quán)利的效力,而必須追溯合同、交付程序、占有狀態(tài)等其他要素以確定利益歸屬。此時的登記除了公權(quán)行為程序之外,不具有其他任何功能,即在權(quán)利糾紛中無法體現(xiàn)權(quán)利變更。然而在權(quán)利變更過程中,卻將登記作為權(quán)利生效要件,這種規(guī)定或許和現(xiàn)實交易規(guī)則與法律基礎(chǔ)存在一定的偏差。

三、不動產(chǎn)登記公信力制度的實踐價值

不動產(chǎn)采用登記對抗主義固然可以統(tǒng)一我國物權(quán)登記的效力,物是否能夠移動并且是否因移動而損壞其價值這一標(biāo)準(zhǔn)無法直接推導(dǎo)出需要對不能移動或移動會損壞價值的物加以特殊保護(hù),物權(quán)的移轉(zhuǎn)如果統(tǒng)一地采用登記對抗主義則可以使登記的效力更為一致,整個制度的設(shè)置趨于統(tǒng)一和簡化,真正便于適用者理解和管理。但是,在《物權(quán)法》的規(guī)定條件下,登記要件主義已經(jīng)以基本法的形式加以確定,同時在司法實踐中也已得到廣泛適用,因而目前提出采用登記對抗制度的實踐可能性微乎其微,但是登記要件主義所存在的系統(tǒng)問題則亟待解決,不動產(chǎn)登記公信力的確定也許可以使登記要件相關(guān)規(guī)定更具有實踐價值。公信力的確定使得正確的登記信息直接反應(yīng)物權(quán)利益的實際歸屬,具有實在的效力,不受標(biāo)的物的實際權(quán)屬狀況之影響。同時,公信力也產(chǎn)生了對合理信賴?yán)娴谋Ｗo(hù),即需確認(rèn)不動產(chǎn)的第三人善意取得,這也是公信力主要的表現(xiàn)形式。但是,由于登記形式本身在市場交易中表現(xiàn)的不足,應(yīng)同時在善意第三人的范圍上進(jìn)行限制。即此處的第三人并非對此無限制,而是僅限于與此項交易關(guān)系利益相關(guān)聯(lián)的善意權(quán)利人。雖然未進(jìn)行登記,但對除了“對主張欠缺登記且有正當(dāng)利益者”以外的其他人則具有物權(quán),是對此排他的。而對上文“正當(dāng)利益者”,其中包含善意第三人和真實權(quán)利人,則需依照具體交易本身衡量,按照每個權(quán)利的時間、性質(zhì)確定優(yōu)先權(quán)利。

從近年來的案例中可以發(fā)現(xiàn),目前我國不動產(chǎn)交易中較為集中的糾紛問題主要有單方處分共有不動產(chǎn)、買賣合同與權(quán)屬登記內(nèi)容不符、虛假登記以逃避稅收或解決戶口問題等。第一個問題中,多為夫妻等家族成員共同共有的不動產(chǎn),但登記時往往只有一個人作為所有權(quán)人。此時無論是否為登記簿上的所有權(quán)人將不動產(chǎn)出賣給善意第三人,婚姻法等規(guī)定均認(rèn)定第三人應(yīng)取得房屋的所有權(quán)。此時產(chǎn)權(quán)登記不具有決定權(quán)屬的效力,第三人成立善意取得的依據(jù)并非登記的公信力而是婚姻關(guān)系產(chǎn)生的共同共有。但是嚴(yán)格的登記公信力較之婚姻法的特殊規(guī)定似乎更有助于實踐中產(chǎn)權(quán)的明確。其二,由于在實踐中,產(chǎn)權(quán)登記等一系列手續(xù)常常會由賣方代辦,故而有時會出現(xiàn)買賣合同中約定的面積等內(nèi)容與產(chǎn)權(quán)證登記不符的問題,此類糾紛的判決往往要求賣方依照合同對買方進(jìn)行損害賠償,這時不動產(chǎn)交易產(chǎn)權(quán)登記內(nèi)容的效力低于買賣合同的約定。而因為虛假登記產(chǎn)生的種種案例中登記本身由虛假的意思構(gòu)成,自然無法作為有效的證據(jù)和要件,合同仍然作為最具法律效力的交易證明,以法定形式體現(xiàn)交易的全貌,提供判決的依據(jù)。這種情況下登記要件由于缺乏公信力制度的支撐而缺乏實踐價值。反之如果采用登記對抗主義的思想,將登記制度在不動產(chǎn)交易過程中的價值稍作降低,將買賣交易行為本身作為關(guān)注重點,固然會使糾紛的法律爭議點明確,但同時提高了調(diào)查取證的難度,也不符合《物權(quán)法》的實際規(guī)定。因此,完善不動產(chǎn)登記制度公信力的相關(guān)規(guī)定,賦予登記更合理的效力,或許會使不動產(chǎn)交易糾紛解決的司法依據(jù)更為明朗。

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